קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה נגד המפקד הצבאי בשטחים: 1. ביום 30/12/85, נרצח יהודי באיזור הקסבה של חברון. פיגוע זה היה אחד משורה של פיגועים שבוצעו, לדעת שלטונות הצבא, ע"י חוליית מחבלים שפעלה באיזור. בעקבות מקרה הרצח, הטיל המפקד הצבאי של חברון, העד ברוך אקגלמן, עוצר על אזור השוק והקסבה והמקום נסגר לתנועת אנשים. הטלת העוצר נועדה לאפשר את לכידת המחבלים. דבר העוצר הודע לתושבים באמצעי כריזה במסגדים ובכלי רכב שפעלו במקום. עפ"י עדותו של העד אנגלמן, המפקד הצבאי באזור, הגיע דבר ההכרזה גם לאזורים המצויים מחוץ לשטח שנסגר כאמור. ביצוע העוצר נאכף ע"י כח של חיילי צה"ל ובהם העד ויקי שמעוני; הכח הציב מארב ברחובות הקסבה, תחת פיקודו של אחד בשם דויד מאיירס. קבוצת החיילים הבחינה בתובע ובחברו אשר באו למולם. על פי עדותו של החייל שמעוני, בביהמ"ש, וגם על פי עדות שנגבתה מפיו בחקירת המשטרה הצבאית, הבחינו החיילים בתובע ובחברו, קראו לעברם, בערבית, לעצור, ואז החלו האחרונים לברוח אל תוך סימטה. עפ"י הנוהל שהיה מקובל אז, שנים מחיילי הכוח לא היו לבושים באפוד - זאת על מנת שיוכלו לרדוף אחרי חשודים ביתר קלות. החייל שמעוני היה אחד מן השניים האלה והוא אמנם החל במרדף אחרי הנמלטים ביחד עם מפקדו הישיר. במהלך המרדף - כך מעיד שמעוני - המשיכו הרודפים לצעוק בערבית, לנמלטים, שיעצרו והזהירו אותם כי אם לא יעצרו, תיפתח עליהם אש. בהמשך המרדף, נעלמו הנמלטים, להרף עין, מעיני הרודפים ומיד כששבו ונתגלו הורה מפקד הכיתה, מאיירס, לעד שמעוני, לפתוח בנוהל פתיחה באש; נוהל זה נמסר לחיילים על פי עדות שמעוני, "בתדריכים על ידי המ"פ, ובכתב". העד מבהיר כי על פי נוהל זה הוא צעק שוב לנמלטים לעצור, ירה שתי יריות באוויר ומשהנמלטים לא עצרו, כרע על ברכיו וירה, לכיון רגליהם, 4 כדורים בודדים. כתוצאה מהירי נפצע התובע באורח קל בעכוזו ובמפרק יד ימין. התובע העיד כי לא ידע על קיומו של העוצר, כי בחר לשנות את מסלול הליכתו משהבחין בחיילים כדי להמנע מפגישה עמם וכי לא שמע את קריאות החיילים לעצור, בעת שסב על עקבותיו. 2. התובע טוען כי על הנתבעים - המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון ומדינת ישראל - לפצות אותו על נזיקיו בשל התנהגותם הרשלנית. לטענתו, אחראים הנתבעים, הן בשל אחריותם הישירה מחמת שהתרשלו בהעברת נוהלי הפתיחה באש ובהעברתם כראוי לפיקודיהם והן בשל אחריותם השילוחית בגין התרשלות החיילים שביצעו את הפקודות. בסיכומיו זנח ב"כ התובע את שטען בכתב התביעה בדבר ביצוען של עוולת התקיפה ועוולת הפרת חובת חקיקה. הנתבעת טוענת לעומתו, כי מבחינת הדין החל על המקרה זיקתו של התובע היא לציון החל ביו"ש וכך גם באשר לנתבע מס' 1 המפקד הצבאי באיזור. לפיכך, לדעת הנתבעת דבר החקיקה הרלוונטי כאן הוא הצו בדבר תובענות (יהודה ושומרון) מס' 271 תשכ"ח - 1968, שנועד לאפשר לתושבי האיזור הנפגעים מפעילות צה"ל לקבל פיצוי. לדעת הנתבעת, אילו הוגשה תובענה לקצין המטרה לתובענות, מכוח הצו הזה, היא היתה נדחית כי הנזק נגרם כתוצאה מפעולה צבאית שבוצעה מתוך צורך צבאי. לחילופין טוענת הנתבעת כי "גם אם נבחן את התובענה בהתעלם מברירת הדין" יש לדחותה, שכן פעילות החיילים היתה כדין וסבירה עד שלא נתקיימה עוולת הרשלנות; לדעתה, בהעדר אחריות אישית על החיילים אין גם אחריות שילוחית של הנתבעים. הנתבעת סבורה כי לא הוכחה גם אחריות ישרה של הנתבעים שכן החיילים תודרכו כראוי; בכתב ובעל פה, בדבר הוראות הפתיחה באש. ברירת הדין: 3. הצדדים לא חלקו על דבר בחירתו של ה"פורום" הישראלי לדיון; נותרה להכרעה אך שאלת ברירת הדין שיש להחילו. בעניין זה כבר הבעתי דעתי, בעבר, בעניין אחר [ת.א. (ב"ש) 503/87]: הגישה המסורתית של הדין האנגלי קבעה כי יש להחיל את חוק הפורום בנזיקין, אם מתקיימים תנאים מצטברים: .1- המעשה נשוא התביעה הוא בר תביעה בנזיקין לפי ה- fori-.lex .2- המעשה "אינו מוצדק" לפי חוק מקום ביצוע העוולה. המבחן המסורתי הזה ראשיתו עוד לפני למעלה ממאה שנה ונהוג לתלותו בדברים שנכתבו בשני פסקי הדין: Machdo v. Fontes; 1q b 6(1870) philips v. Eyre(c.a) . . 231q.b 2(1897) במבחן המסורתי הזה נבעו פרצות באנגליה - כך, לפחות, פורשו השקפות השופטים, בערכאות שדנו בפרשת chaplin: . J. Chaplin v; . 665Aii e.r 2(1967) boys v. Chaplin . (h.l) . 1085All e.r 2(1969) boys באותה פרשה היו התובע והנתבע, שניהם, אזרחיים ותושבים בריטיים. התובע נפגע בתאונת דרכים שנגרמה ברשלנותו של הנתבע. התאונה אירעה במלטה ותביעת הנזיקין הוגשה באנגליה. בית המשפט החיל את את הדין האנגלי המהותי על התביעה. בחוות הדעת של אחדים מן השופטים ניתן, מחד גיסא, לתלות היתר לשימוש במבחן גמיש יותר לענין ברירת הדין אך מאידך גיסא ניתן למצוא בו גם הדרשות למבחן דיוקני יותר, הדורש כי עילת התביעה בנזיקין תהא בת תביעה הן לפי החוק הפיני והן כזה לפי החוק הזר. בארצות הברית פותח המבחן הגמיש ולפיו יש להחיל את משפטה של אותה מדינה "שאליה קשורים הצדדים בקשר ההדוק ביותר מבחינת הזיקות הרלוונטיות". המבחן שם מביא בחשבון גם את המטרה של מתן תרופה: כך בענין (1963) 743D 2n.u.s 240,babcock u . Jacksonהחיל בית המשפט לערעורים את דין המושב ולא את דין מקום העוולה בהביאו בחשבון, בין השאר את העובדה כי הדין שנבחר מאפשר את מתן הסעד המבוקש ע"י התובע. מבחן גמיש זה מוצא ביטויו ב- Restatement( 414at 1voi(1971), ' supra201): המעדיפה לענין ברירת הדין את: The local law of the state which ,with respect to that" Issue, has the most significant relationship to the".... Occurence and the parties בעניין ,chaplinבאנגליה, הושם הדגש על זהות מקום מושבו של הנתבע: אולם ניתן למצוא גם את הדיעה כי לעיתים מספיקה זהותו של התובע כדי להפעיל את דין מקום מושבו שלו, אף על פי שהמעשה ארע במדינה אחרת, שהיא גם מקום מושבו של הנתבע (ראה ע. שפירא, נזיקין במשפט הבנלאומי הפרטי: מכללים מכניים לגישה פונקציונלית, "עיוני משפט" א' 96, 113). 4. בישראל, ניתן למצוא, באחדים מפסקי הדין של בית המשפט העליון, נטיה להעדפת המשפט הגמיש "המודרני". שאלת ברירת הדין נתעוררה גם במקרים בהם נתקיימו זיקות ל"אזור" - מבחינת מקום מושבם של הצדדים, מקום התרחשותם של הארועים הרלוונטים וכיוצא באלה. במרבית המקרים האלה היתה המחלוקת דווקא שאלת "הפורום" אך בית המשפט נתן דעתו גם לשאלת ברירת הדין. בע"א 300/84, אבו עטיה ואח' נ. ערבטיסי ואח' (פ"ד ל"ט (1) 365, 386מבכר כב' השופט ברק להשאיר בצריך עיון את שאלת הדין החל: "דבר אחד הוא להביע ספק בצידוק גישתו של המשפט האנגלי, דבר אחר לגמרי הוא לאמץ מבחן ראוי במקומו". כב' השופטת שטרסברג-כהן, הביעה דעתה, באותו עניין, בזכות "הגישה המבקשת להחיל בכל במקרה את הדין שיש לו הקשר האמיץ ביותר עם בעלי הדין ועם שאר נסיבות העניין" (שם בעמ' 381). השקפה זו מצאה לה ביטוי, אגב אורחא, גם בעניין אחר - בע"א 750/79, קלאוזנר נ. ברקוביץ ואח’, פ"ד ל"ז (4) 449- מפי כב' המשנה לנשיא בן פורת: "כפי שיובהר, אין לי צורך להכריע בערעור זה בשאלה נכבדה זו. די איפוא אם אומר, כי לכאורה נראית לי הגישה בארצות הברית עדיפה. לדעתי. צריכה קשת האפשרויות להיות רחבה, תוך בדיקה, בכל מקרה נתון, מה הדין המתאים לו. אמנם האחידות גוררת ודאות משפטית (מקום העוולה) וזה יתרון חשוב, אך חשוב המנו השיקול, המועיל לדין המתאים לעניין". (שם בעמ' 459). נראה כי התוצאה, גם במקרה זה, צריכה להיות זהה עפ"י הגישה "המסורתית" ו"המודרנית" - כאחת. 5. גם לפי המבחן המסורתי, משקלו של הדין הפנימי (lex fori) מכריע; היו שסברו כי המבחן המסורתי מתייחס לשאלת הסמכות ולא לשאלת ברירת הדין - ומשנקבעה הסמכות, לפי אותו מבחן, מחיל הפורום את דיני הנזיקין שלו (ע. שפירא, שם בעמ' 103; ע"א 300/86 הנ"ל בעמ' 380). הדרישה שהועלתה בפרשת chaplinכי המעשה צריך שיהיה בר תביעה (actionable) על פי שני הדינים המתחרים - לא אומצה בפסיקה מאוחרת יותר. ואשר לדרישה כי המעשה עליו תובעים יהא "בלתי מוצדק" (unjustified)- נראה כי גם על פקודת הנזיקין, במקורה, (וכפי שהיתה קיימת באזור) לא נחשב הנזק שמסבה המדינה "מצודק" - אף כי לא היה בר תביעה. על פי המבחן הגמיש וגם על פי הדרך בה יושם בפועל המבחן המסורתי, הרי משקמה תחרות בין שתי שיטות משפט בעלי סטנדרטים שונים, בדבר משקלו היחסי של האינטרס הציבורי בכל אחד מן הדינים המוערבים. "ראוי אז להעדיף את אותם כללים משפטיים המשקפים אמות מידה חברתיות וציבוריות אשר המחוקק רצה בהם או אשר צורפו בכור השפיטה" (ע. שפירא, הערות על טיבם של כללי ביררת הדין במשפט הבנלאומי הפרטי "עיוני משפט", 275 1, 191). ואכן סטנדרטים אשר כאלה צורפו בכור השפיטה בבית משפט העליון: בע"א 489/85, סאלח נ' עירית שכם ואח’, פ"ד מב(1) 497, מדגיש כב' הנשיא שמגר את העובדה שבית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, מקיים, מזה שנים, ביקורת שיפוטית על מעשי הרשויות הישראליות, צבאיות כאזרחיות, בשטחים המוחזקים. ולעניין התביעה בנזיקין כנגד מדינת ישראל קובע הנשיא שמגר מפורשות: "בהקשר זה אוסיף, כי הנמקתו הנ"ל של בית המשפט קמא בעניין העדר האפשרות לתבוע את המדינה איננה מקובלת עלי. לו קמה עילת רשלנות כנגד המדינה, לא הייתי רואה מניעה לכך, שתושב יהודה ושומרון יתבענה בבית משפט ישראלי, ולא הייתי רואה בכך דבר, הנוגד את מגמתו של צו בתי המשפט המקומיים הנ"ל" (שם בע"מ 503). בע"א 300/84 הנ"ל הביע בית המשפט העליון, מפי כב' השופט ברק, את דעתו כי מקום בו מעורב בפרשה גורם ישראלי משמעותי, כגון שאחד הצדדים הוא אזרח או תושב ישראלי, אשר מבחינת ציפיותיו הסבירות הפורום הטבעי הוא בית משפט בישראל ישפיע על סמכות הפורום. בענין זה, פוסק בית המשפט, יש להתחשב במיוחד, בנימוק כנגד הפסקת התביעה (בפני הפורום הישראלי) בעובדה, שהיחסים בין ישראל לבין יהודה ושומרון אינם יחסים רגילים בין שתי מדינות ריבוניות ידידותיות, אלא ענין לנו באיזור הנתון לכיבוש ישראל, עליו מפעילה ישראל שליטה, המצוי בקירבתה ואשר בו מתגוררים אזרחים ותושבים ישראליים (שם בעמ' 386). אף אם הדברים נוגעים לשאלת הסמכות, בעקרם, יש בהם כדי להבהיר את מגמת הפסיקה באשר להעדפת הכללים המשפטיים המתאימים. העדפה זו עולה, כאן, בקנה אחד עם כללי ברירת הדין הבוחנים גם את האפשרות ליתן סעד וגם את הקשר בין הדין לבין בעלי הדין. הבחירה ברורה, משהנתבע הוא מדינת הפורום עצמו. התוצאה מכל אלה היא כי יש לדחות את טענת הנתבעים בכל הנוגע לברירת הדין. וראוי להחיל על התביעה הזו, בתחום הנזיקין, את דין הפורום. חלות פקודת הנזיקין על המקרה שלפנינו מקיפה גם את כל הוראות החוק הרלוואנטיות הקובעות דיני אחריות ופטור של המדינה בקשר לתביעות בנזיקין (ע"א 800/89, ביטון נ' קרסל ואח’, פ"ד מו(2) 651, 654- מפי כב' השופט בך). האחריות: 6. שאלת אחריות של הנתבעים בתיק זה תיקבע, לפיכך, על פי התשובה לשאלה הכפולה: א. האם הוכחו יסודותיה של עוולת הרשלנות בכל הנוגע להתנהגות של הנתבעים ואם התשובה לכך חיובית: ב. האם עומד לנתבעים פטור בשל הגנת סעיף 5לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב - 1952 (להלן "חוק אחריות המדינה"). אין ספק, כי לצורך המענה על השאלה הראשונה ראוי לבחון את התנהגותם של הנתבעים ושל שלוחיהם, בין השאר, גם לאורן של ההוראות שהוכתבו להם בדבר נוהל מעצר חשודים ופתיחה באש. הוראות אלה ניתנו כצווים מיוחדים הבאים להגשים את חוקת הביטחון באזור - הכוללת מנשרם, צווים והודעות שניתנו ע"י מפקדים צבאיים באזור. הצו בדבר פרשנות (אזור הגדה המערבית) (מס' 130) תשב"ז - 1967, מסמיך חייל לעצור, ללא פקודת מעצר, כל אדם העובר על הוראות הצו או שיש מקום לחשוד בו שעבר עבירה על הצו הקובע כללי התנהגות לצורך שמירה על ביטחון באזור. מפקד צבאי או אדם הפועל בהרשאתו, רשאים מכוח הצו לאסור להגביל או להסדיר את השימוש בדרכים מסויימות, בהם משתמשים כלי רכב או בני אדם ולדרוש מכל אדם, בתחומי שטח מסויים להשאר בביתו בתקופה הנקובה בצו. תקנות ההגנה לשעת חרום משנת 1945, הסמיכו, גם הן, מפקד צבאי להטיל עוצר בתחומי שטחים מסויימים. שני הצדדים הסתמכו, בטענותיהם, על דף ההוראות לחייל שהנפיקה מפקדת איזור יהודה ושמורון והכוללת, בין השאר, גם הוראות פתיחה באש לחיילים, כחלק מ"נוהל עצירת חשודים במקרה של התקפת מחבלים". הוראות אלה כוללים שלושה שלבים: א. אזהרה בערבית, בקול רם, על הכוונה לפתוח באש. ב. ירי אזהרה "בבודדת" באויר. ג. ירי "בבודדת" לעבר הרגלים מתחת לברך. 7. הצדדים חלוקים בשאלה אם אכן נוהל זה היה יפה למקרה שלפנינו; נראה כי אכן נוהל זה הוא הנוהל הרלוונטי: אין המדובר כאן בסיטואציה של סכנת חיים לחייל (לכך נועדו כללים אחרים) כי אם לנוהל המתייחס לסיטואציה של מעצר חשודים כמי שנטלו חלק בהתקפת מחבלים. מכל מקום, אין מחלוקת כי החיילים שפגעו בתובע הודרכו לפעול עפ"י נוהל זה ומכל מקום על פי הנחיות בעל פה שקיבלו עובר לארוע. הוראות אלה באו להבטיח כי ינקטו אמצעים סבירים במהלך מעצר חשודים כאשר הפעלת הכוח היא אם האמצעי האחרון שניתן לנקוט אותו בנסיבות הענין. לפיכך, המדובר בנוהל הבנוי משלבים: ראשית לכל האזהרה בקול או ע"י מתן סימן; שנית, הבעת הכוונה לנקוט באמצעי החלטי יותר, לרבות ע"י השימוש בנשק, וזאת ע"י ירי האזהרה באויר ולבסוף - ורק בסוף - ירי מכוון ואף אז באופן שיהיה בו כדי למעט במידת הפגיעה הגופנית (ע"פ 486/88, אנקונינה נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מד(2) 353, 374- מפי כב' הנשיא שמגר). ההנחיות שנתנו מפקדי האזור בידי פיקודיהם מסתברות, לפיכך, בנסיבות הענין, ואין בהם כדי להצביע על התרשלות בהדרכה הראויה כטענת התובע. אפילו היתה אי בהירות בפרוש ההוראות הכתובות בכל הנוגע ליחוסם לארועים שונים, אין ספק כי התובע וחברו היו בגדר "חשודים" שמעצרם מתבקש ושראוי היה להפעיל לגביהם את נוהל המעצר התלת שלבי כפי שתואר. על כן אפילו היתה חלה אחריות ישירה על הנתבעים בגין עצם ההתרשלות בניסוח ההוראות לא תהא לה נפקות במקרה בו התברר כי פיקודיהם הפעילו את הנוהל המתאים לנסיבות המקרה; שכן אז ישלל כל קשר סיבתי בין ההתרשלות הישירה של הנתבעים, אם בכלל, לבין התוצאה המזיקה. והשאלה היא אם אכן הפעילו העד שמעוני ומפקד הכתה את ההנחיות כנדרש. 8. מן העדויות שבאו במשפט ניתן להסיק כי פעולותיהם של העד שמעוני ושל מפקד הכח שפעל בשטח, התיישבו עם מכלול ההוראות האמורות. על פי עדותו של העד אנגלמן פעלו החיילים לאור תדרוך שניתן להם בע"פ ובכתב. העד שמעוני הדגיש בעדותו בביהמ"ש (וגם בחקירתו במצ"ח) כי הוא אכן קיים את כל שלבי הנוהל לשימוש בנשק בעת שביקש ללכוד את התובע וחברו. התובע טען מצידו כי לא שמע את הקריאות שהושמעו לעברו לעצור וכי הוא שינה את כיוון התקדמותו אך ורק מן הטעם שלא רצה להיתקל בחיילים. לטענתו גם לא ידע כי האזור מצוי בעוצר. הוא מכחיש את טענת החייל כי הוא עזב את המקום בריצה; כי לגרסתו עזב את המקום בהליכה "לא מהר ולא לאט". העד שמעוני מעיד לעומתו כי בשעת הסיור החנויות היו סגורות וגם כל האנשים פונו מן המקום. בעדותו במשטרה הוא מביע את דעתו כי "הם בטוח שמעו את הצעקות כי היינו בתוך שביל צר והם לא היו רחוקים מאיתנו". בצדק מדגיש ב"כ המדינה כי התובע נמנע מלהעיד את חברו שהיה עמו בעת הארוע ועל כן אין מקום לפסוק כאן על פי עדות יחידה של בעל הדין. אין בפועל מחלוקת, בין הצדדים, בדבר העובדה כי החיילים אכן היו סבורים כי התובע וחברו מבקשים להימלט מפניהם. גם על פי גירסת התובע עצמו, בסיכומיו, "התקרית כולה נבעה משרשרת טעויות ומחוסר קומוניקציה מספקת בין החיילים, שהיו אמורים לאכוף את העוצר, לבין התובע". במילים אחרות, בנסיבות העניין ומהקום, כפי שנתפסו על ידי העד שמעוני ומפקדו, לא היתה בהתנהגותם משום התרשלות. סבירות ההתנהגות נבחנת אומנם לפי אמות מידה אובייקטיביות, אך הנתונים המשמשים לצורך המבחן הן אלו שנפרסו בפני הנוגע בדבר בשעת מעשה ולא אלו שנתבררו רק לאחר מעשה, באשר לא היו בגדר הצפיה הסבירה ולא יכלו להתברר בעת מעשה על יסוד הפעלת אמצעים סבירים: ע"פ 486/88 הנ"ל, בעמ' 379. 9. אפילו היתה מסקנתנו בדבר התרשלותם של הנתבעים אחרת לא היתה התוצאה משתנה. סעיף 5 לחוק אחריות המדינה מורה: "אין המדינה אחראית בנזיקין על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". סעיף 7ב' לחוק קובע: "(א) בנסיבות שבהן אין המדינה אחראית בנזיקין לפי אחד הסעיפים 5 עד 7 יהא פטור מאחריות כאמור גם מי שבגללו היתה המדינה אחראית בנזיקין אילולא הסעיפים האמורים". להוראה אחרונה זו תחולה גם לגבי מעשה או מחדל שנעשו לפני יום תחילתה. נראה כי בנסיבות המקרה הזה אכן נגרם הנזק בשל "מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". שאלת פרשנותו של המונח "פעולה מלחמתית" נתעוררה עוד בע"א 318/59, מפעל תחנת הטרקטורים בע"מ נ' חייט, פ"ד יד, 1609. באותו עניין קבע ביהמ"ש, מפי כב' השופט ח. כהן כי: "לשם הכרעה בשאלה אם פעולה פלונית היא פעולה מלחמתית, עליך לבחון את הפעולה - לא את המלחמה, אם בפעולה ניכרים סימני היכר של לחימה, אם היא פעולה שחייבים לבצע תוך כדי מלחמה, כי אז היא פעולה מלחמתית, ואין נפקא מינה אם מתנהלת מלחמה או לא". פרופ' ברק - בספר "דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכוללת" (בעריכת ג.טדסקי) - מסכם את ההלכה בשאלה זו ומבחין בין המילה "מלחמתית" לבין פעולה שאין בה "אלמנט של לחימה" היינו פעולת לוואי או פעולת עזר, כגון אפסנאות ועזרה רפואית, שאין הן פעולות מלחמה אך שבלעדיהן לא תיתכן מלחמה. ד"ר מאיר זוהר במאמרו פעולה מלחמתית מהי? ("הפרקליט" י"ז, עמ' 118), קובע מבחן על פיו יש להבדיל בין תקופת לחימה לבין תקופה שאיננה תקופת לחימה, כך שבגדר פעולה מלחמתית יכללו גם פעולות עזר ופעילות המבוצעות בתקופת שלום אם הן מבוצעות בתקופת לחימה, בעוד אשר בתקופה שאיננה תקופת לחימה גם פעולה שיש בה סממנים של לחימה לא תיכלל בגדר פעולה מלחמתית. על פי מבחן זה הסכים ד"ר זוהר עם תוצאת ע"א 311/59 הנ"ל בו נקבע כי שמירה על ישוב יהודי אינה פעולה מלחמתית. התיחסות לשאלה זו עצמה מצויה בפסק דינו של כב' השופט לרון בת"א (ב"ש) 18/74, עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"מ תשלה 2 עמ' 412, ובפס"ד של כב' הנשיא לנדוי, כתאורו אז, (בערעור על ת"א (ב"ש) 18/7הנ"ל) ע"א 542/75: עטאללה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא (2) 552; באותה פרשה, נורה תושב העיר עזה ע"י מארב של משמר הגבול כאשר יצא מן הישוב לכיוון הפרדס, סמוך לשעת סיום העוצר שהוטל בעקבות פעילות חבלנית רבה שהיתה באותה תקופה. על מהותה של "פעילות מלחמתית" עמד גם, כב' הנשיא טירקל בבר"ע (ב"ש) 16/93המגן נ' אלי וסרמן. א. צור, במאמרו - בעקבות פסק הדין בענין עטאללה, הנ"ל - (הגדרת "פעולה מלחמתית" לצורך ס' 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) תשי"ב 1952, "הפרקליט" ל"א עמ' 21). מציע מבחן כפול - להגדרת המושג "פעולה מלחמתית" המורכב ממבחן סוביקטיבי של אופי הפעולה, אשר מטבע בריאתה היא פעולה מלחמתית, ומבחן אובייקטיבי של נסיבות הפעולה - האם הנסיבות שהיו בעת ארוע הנזק מצביעות על אופיה הקרבי של כל הפעולה או לאו. מר צור סבור כי, "אין ספק שהפעלת נשק תוך כדי מארב מהווה פעולה קרביות". נראה כי על פי כל המבחנים האלה, תחשב פעילותם של שלוחי הנתבעים כאן, בעת הצבת המארב, לצורך מעצר החשודים בפעילות החבלנית שהתבצעה באותו יום, בגדר פעולה מלחמתית שאין המדינה נושאת בגינה באחריות בנזיקין. דין התביעה לפיכך להדחות. התובע ישא בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בסך 000, 2 ש"ח + מ.ע.מ. בשולי פסק הדין ניתן אך להוסיף כי אף שהמדינה סבורה כי פציעתו של התובע היתה קלה יתכן ומן הראוי לשקול את האפשרות, להתיר לו לפנות לקצין המטה לתובענות - לפנים משורת הדין - על מנת שישקול את האפשרות לזכות את התובע בפיצוי, אם בכלל. צבאשטחי יהודה ושומרון