קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מעבירת מעשה מגונה בקטינה: זהו ערעור המדינה על הכרעת דינו של כב' בימ"ש השלום בטבריה, בת"פ 1360/96מיום 19.3.97, בו זיכה ביהמ"ש את המשיב מהאשמות שיוחסו לו בכתב האישום, עבירה של מעשה מגונה, בנערה בת 15 בניגוד להוראות הסעיף 348ג' לחוק העונשין התשל"ז 1977, בכך שהנאשם שפיקח על עבודת הכיתה בה עבדה המתלוננת, קטינה בת 15בקיבוץ שער הגולן, ביקש מהמתלוננת לסדר משהו במקלט, ובדרכם אל המקלט ובמקלט עצמו נגע בגופה של הנערה: כתפיים, חזה וצוואר, לצורך סיפוק או גירוי מיני וללא הסכמתה של הנערה. ביהמ"ש קמא קבע כממצא עובדתי, כי הנאשם חיבק את המתלוננת, וכן את חברתה, בת אותו גיל, בדרך של הנחת ידו על כתפן כאשר ירדו ועלו במדרגות המובילות אל המקלט, זאת עשה בפטרוניות כמו סבא, כדי להרגיען, כאשר הבנות ראו קרפדה והגיבו בקריאות פחד. במקלט כשפיקח הנאשם על עבודה שביצעו הנערות, נגע קלות "נגיעת אקראי" באיזור החזה והבטן של המתלוננת. ביהמ"ש זיכה את הנאשם, לאחר שקבע, כי "נגיעת אקראי" שהנאשם לא הבחין בה, נעשתה בחוסר תשומת לב, ללא כל מחשבה פלילית, לרבות בדרגה של פזיזות, וכן ללא כל כוונה מכל סוג שהוא שהיא בעלת אופי מיני. ביהמ"ש קמא קבע, כי בנסיבות העניין, כפי שהוכחו בפניו, תוך מתן פירוש אוביקטיבי ליסוד הנפשי שעלה מהתנהגותו העובדתית של הנאשם, ועל פי פירוש זה הגיע למסקנה, כי לא נתקיים היסוד הנפשי הדרוש לצורך קיומם של כל יסודות העבירה המיוחסת לנאשם, וזיכה אותו. לדעתו, אימצה פסיקת בית המשפט העליון את הגישה לפיה יש לבחון את העבירה של מעשה מגונה במבחן אובייקטיבי של היסוד העובדתי של מגע פיזי הנעשה לשם גירוי. לומדים מצורת המגע על היותו מגונה, אם יש במגע שלא בהסכמה אופי מגונה, גם אם לא לווה למעשה רצון לספק חשק מיני. לדעת בימ"ש קמא, גם אם הגישה המקובלת בפסיקה הינה הבחינה האובייקטיבית של המגע הפיזי והגדרתו כמגונה לפי אופיו, ללא קשר לכוונה בעלת אופי מיני של מבצע העבירה, עדיין חייבת התביעה להוכיח קיומו של יסוד נפשי פלילי ולכל הפחות בדרגת פזיזות. במקרה שבפניו כך קבע בית משפט קמא, לא הוכח קיומו של יסוד נפשי פלילי כלשהו. המדינה טוענת, כי שגה ביהמ"ש קמא בנותנו אמון, הן בעדויות התביעה והן בעדות הנאשם, מאחר וקיימת סתירה בין שתי הגרסאות הללו,ואם האמין ביהמ"ש לעדות המתלוננת, לא יכול היה להאמין גם לעדות המשיב. א. המתלוננת טענה כי היתה לבד עם המשיב במקלט, בעוד הנאשם טען כי לא שהה במקלט עם מי מהבנות המעורבות לבדו. ב. לא ניתן ליישב את אופי המגע, הנחת יד על הכתף והעברת יד שניה על חזה המתלוננת תוך שהמשיב לוחש משהו באוזנה, כמגע מקרי הנובע מנפילה, כפי שתואר ע"י המשיב. ג. השופט התעלם מכך שהמשיב חיבק את המתלוננת בכתפה פעמיים. המשיב הכחיש כל נגיעה בבנות ורק בלחץ החקירה אמר, כי יתכן ונגע בהן תוך כדי מעידה. לדעת המדינה שגה ביהמ"ש קמא בכך שהאמין למשיב, וכי לאור הסתירות שהוצגו בעדותו והנסיבות המיוחדות של המקרה, היה עליו להעדיף את עדות המתלוננת על פני עדותו של המשיב. כן שגה ביהמ"ש קמא בסווגו את התנהגות המשיב כחיבוק הרגעה של סב מבוגר לילדה בנסיבות בהן היתה המתלוננת נתונה למרותו כעובדת בהשגחתו, וכן שגה משקבע כי מדובר בנגיעת אקראי ללא היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה. .1אין ביהמ"ש לערעורים מתערב בקביעה עובדתית ובקביעת מהימנות של עדים, אלא-אם-כן נפלה טעות בולטת על פני הפסק, או שהמסקנה המשפטית שהוסקה מן העובדות אינה נכונה והדברים ידועים. .2את הסתירה הנראית לכאורה בין גרסת המתלוננת, שהמשיב נגע בה בהיותם לבד במקלט, עם גרסתו שלא נגע בה, שאח"כ תוקנה לגרסה שאם נגע בה היה זה תוך מעידה, ניתן ליישב בכך שביהמ"ש האמין למשיב שגם אם נגע, לא הבחין בכך; ולכן לא הודה בכך מלכתחילה, שהנגיעה היתה נגיעת אקראי בלא תשומת לב; שגם לחיבוק הכתף כאשר הבנות ירדו במדרגות וראו קרפדה ופחדו לא ייחס הנאשם כל חשיבות, אם כי ציין שאולי חיבק אחת מהן, ולכן לא זכר נגיעה. .3ניתוח פסק הדין מעלה, כי ביהמ"ש קמא קבע שהנגיעה אכן נעשתה. אלא, שכיון שהעבירה של מעשה מגונה כוללת בתוכה את היסוד העובדתי של מגע פיזי לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיני, הוא הגיע למסקנה, כי לא הוכח קיומו של יסוד נפשי פלילי כלשהו. לדעתו, נגיעת המשיב בחזה הנערה נגיעת אקראי ללא כל כוונה, ובאופן שלמעשה לא הבחין במעשהו, כפי שקבע, גם אם מהווה נגיעה באבר בעל אופי מיני מובהק, אינה יכולה להחשב מבחינה אוביקטיבית כנגיעה המצביעה על מעשה מגונה תוך כדי קיום יסוד נפשי לביצוע העבירה. .4בע"פ 616/83דוד פליישמן נ. מ"י, פד"י ל"ט (1) עמ' 449, מנתח ביהמ"ש, מפי השופט גולדברג, את יסודות העבירה של מעשה מגונה עפ"י סעיף 355לחוק העונשין שזה לשונו: "העושה, או מנסה לעשות, מעשה מגונה בגופו של אדם בלא הסכמתו אך בלא שימוש בכוח או באיומים, או שהשיג הסכמתו בדרכי מרמה לגבי מהות המעשה או מיהות העושה... דינו - מאסר שנתיים". "...יש שמעשה שנעשה מתוך מניע מגונה, לא ייחשב כ'מעשה מגונה' על-פי כלל נסיבותיו. דוגמה למקרה אשר כזה ניתן למצוא בעניין (1956) r.v.george) בו.) r.v. george)]1956] .52Crim. L. Revניסה הנאשם להסיר נעל מרגלה של נערה כדי לספק את תאוותו הפרוורטית. מאידך גיסא, יש שסיפוק התאווה המינית של עושה המעשה הוא שמקנה למעשה את אופיו המגונה, שאלמלא כן לא היה נחשב המעשה כשלעצמו בעיני האדם הממוצע כ"מעשה מגונה". מקרה כגון זה נדון בע"פ 190/58(שר-האוצר ו-שר-המסחר-והתעשיה נ. אניות מיכל ומשא בע"מ ואח’, פ"ד יב' 1849; פ"ע לז' .10) בעמ' 1848, בו נשק המערער שם בפניה של בחורה כדי לספק את חשקו המיני. כמו כן, יש שמעשה ייראה כ"מעשה מגונה" בעיני הכול גם בהעדר הרצון לספק תאווה מינית של העושה, אלא שהטעם הכשר למעשה הוא ששולל את אופיו המגונה (כדוגמת רופא העושה את המעשה למטרה רפואית). קטיגוריה נוספת היא זו הכוללת את "המקרים שבהם בוצע מעשה התקיפה כלפי גופו של המתלונן במסיבות נושאות בצורה בולטת, אופי, מגונה' והמקנות, איפוא, לאותו מעשה אופי כזה" (ע"פ 63/58(עג'מי ואח' נ. היועץ המשפטי, פ"ד יג' 421; פ"ע לח' 186)., בעמ' 433). גם במקרים אלה אין זה חיוני כדי לשוות למעשה אופי מגונה - כי יתלווה לו רצון לספק חשק מיני, שכן המעשה התקיפה עצמו מבליט לעין את האופי המגונה שבו. האוחז, דרך משל, במבושיו של אחר הרי הוא עושה מעשה מגונה, ואין נפקע מינה, אם עשה כן מתוך מניע מיני דווקא, זולת אם הומרץ העושה "על-ידי מניע הנחשב בעיני האדם הממוצע ככשר או כמצדיק את מעשה התקיפה" (שם, בעמ' 434). בבואנו לבדוק בקטיגוריה זו של מקרים, אם הטעם נחשב בעיני האדם הממוצע ככשר, יוצאים אנו מנקודת מוצא, כי אכן בוצע מעשה תקיפה במתלונן, וכל שאלתנו היא, אם חרף התקיפה קיים אותו טעם כשר, אשר מוציא את העוקץ "המגונה" מן התקיפה (כדוגמת מי שתופס בגופה העירום של אישה להצילה מהתאבדות)." .5ואילו השופט ד. לוין אומר באותו פסק-דין את הדברים הבאים: "... חוק העונשין אינו נותן הגדרה למונח מעשה מגונה. נשאלת השאלה, מה הם היסודות, אשר מקנים למעשה את אופיו המגונה. המונח "מגונה" אינו מגדיר פעולה מסוימת אלא מאפיין פעולות מבחינה ערכית. מקנה להן משמעות ערכית. על-כן אין לפנינו בעבירה זו רשימה סגורה של פעולות או מעשים המהווים את העבירה, אלא הסעיף נותן אמת מידה ערכית, על פיה יש לבחון את הפעולה. אם פעולה נופלת בגדר אמת מידה זו נעברה העבירה, ואם לאו - אין מתקיימים יסודות העבירה ... מהו היסוד הנפשי הנדרש על-מנת שמעשה יאופיין כמגונה - האם העבירה הינה עבירה של אחריות מוחלטת, רשלנות, מחשבה פלילית סתם או שמא גם כוונה מיוחדת, אשר ניתן לכנותה מגונה? לשון החוק אינה נותנת אף רמז לתשובה המתבקשת לשאלות אלה. על-כן לשם מתן תשובה יש לפנות למטרה החקיקתית העומדת ביסודה של הוראת חוק זו ... ... פסקי הדין, אשר עסקו בעבירה זו, לא נתנו הגדרות ברורות ליסודות העבירה. בע"פ 63/58, בעמ' 433מנה השופט אגרנט שלוש קטיגוריות של מקרים, בהם עלולה להתעורר השאלה, אם מעשה נושא אופי מגונה. מדבריו עולה, כי היסוד העובדתי הנדרש בדרך כלל הינו מעשה הנחשב בעיני האדם הממוצע או בעיני כול כנושא אופי מגונה, או מעשה הנעשה בנסיבות הנושאות בצורה בולטת אופי מגונה. דהיינו, המבחן לקביעה שמעשה, מבחינת היסוד העובדתי שבו, הינו מגונה הוא מבחן אובייקטיבי, מעשה שעל פניו קיים בו אלמנט מגונה על-פי השקפות החברה בה מתבצע המעשה. עם זאת משאיר השופט אגרנט פתח למקרים, בהם המעשה עצמו על פניו לא היה נחשב למגונה בעיני האדם הממוצע, אך כיוון שהוא נעשה לשם סיפוק תאווה מינית, הינו מגונה. ניתן לקבוע אם כן, לאור מטרת החוק ובהתאם לפסיקה, כי מעשה מגונה הינו מעשה, אשר יש בו על פניו אלמנט של מיניות גלויה, ואשר לפי אמות מידה אובייקטיביות של מתבונן מן הצד, של האדם הממוצע, ייחשב לא הגון, לא מוסרי, לא צנוע. היסוד הנפשי ברובם המכריע של המקרים, בהם מתקיימים היסודות העובדתיים המקנים למעשה את אופיו המגונה, מתלוות אליהם גם תשוקה מינית, כוונה מינית - התייחסות אל הקורבן כאל אובייקט מיני. עלפי הקריטריונים המקובלים לסיווג היסוד הנפשי ניתן לכנות מצב נפשי זה ככוונה מיוחדת. אין זו המחשבה הפלילית הנדרשת בדרך כלל בעבירות התנהגות, דהיינו מודעות להתנהגות ולנסיבות, אלא קיים כאן יסוד נוסף של מטרה או כוונה לסיפוק תשוקות ויצרים מיניים. ניתן לכנות כוונה זו כ"כוונה מגונה". נשאלת השאלה, אם כוונה מיוחדת זו הינה יסוד מיסודות העבירה, או שמא די במחשבה פלילית. מה דינו של אדם, אשר מתקיים במעשהו היסוד העובדתי, אך אין לו כל כוונה מינית. אין עוררין על כך, כי "מעשה הנושא לכאורה אופי מגונה איננו מגונה אם הוא בוצע על-ידי רופא לשם מטרות רפואיות" (ע"פ 63/58, בעמ' 433), זוהי דוגמא קלאסית, המובאת גם בספרות ובפסיקה האנגלית. גדר הספקות היא, האם די בכך, שלא התקיימה כוונה מגונה, על-מנת שמעשה, שמתקיים בו היסוד העובדתי של העבירה, לא ייתפס בה, או שמא רק כוונה כשרה יכולה למנוע זאת. בע"פ 63/58הנ"ל, בעמ' 434, נקבע באופן חד-משמעי, כי רק מניע, הנחשב בעיני האדם הממוצע כמניע כשר, יכול להצדיק את מעשה התקיפה ולמנוע הרשעת אדם בעבירה של מעשה מגונה. גם בע"פ 315/58, בעמ' 566אשר צוטט לעיל נקבע, כי לא בכל מקרה של מעשה מגונה נדרש היסוד של יצרי מין. מכאן נובע, כי על-פי גישות אלה הכוונה המגונה אינה יסוד חיוני לצורך התגבשותה של העבירה... המטרה החקיקתית של חוק זה מחייבת, כי האופי המגונה מאפיין את העבירה יבוא לידי ביטוי לא רק ביסוד העובדתי של העבירה אלא גם ביסוד הנפשי שלה. מסקנה זו נובעת מהצטברותם של מספר גורמים. ראשית, הקביעה, כי מעשה הינו מגונה מבחינת היסוד העובדתי שבו, הינה קביעה לכאורה בלבד. האופי המיני של המעשה נובע משילובם של יסוד מיני אובייקטיבי ויסוד מיני סובייקטיבי, מנקודת מבטם של השותפים למעשה. אותו מעשה, אשר על פניו נראה בעל משמעות מינית, יכול להתגלות כמעשה חסר כל יסוד כזה. אין דין ליטוף ידידותי כדין ליטוף במסגרת יחסים המבוססים על משיכה מינית - אם כי מבחינת המעשה גרידא, אין כל הבדל בין השניים. המיניות שבמעשה, או "המגונות" במקרה שאין המדובר במערכת יחסים הנובעת מהסכמה הדדית, הינה תוצר של יסודות עובדתיים ונפשיים - אשר רק בקיומם המקביל מקנים למעשה את אופיו המיוחד. על-כן נגיעה או אפילו תקיפה בחלק גוף בעל אופי מיני (כגון בחזה) אינה בהכרח מעשה בעל משמעות מינית. יש לבדוק כל מקרה בהקשר בו הוא נעשה, כאשר ההקשר נבחן הן בנסיבותיו האוביקטיביות והן מנקודת מבטו של מבצע המעשה. נראה כי בעבירות המין היסוד הנפשי הינו חלק בלתי נפרד מן העבירה במובן זה, שאין הוא רק נדבך נוסף על היסוד העובדתי אלא הוא משליך על עצם הגדרת היסוד העובדתי. אשר על-כן, מעשה אשר על פניו נראה מגונה על-פי הקריטריונים שהותוו בדין ביסוד העובדתי, אינו יכול להיחשב כמעשה מגונה, אם אין מתלווה אליו יסוד נפשי תואם". .6אם נדרש יסוד נפשי בעבירה על סע' 355שאינו מגדיר מעשה מגונה, הרי על אחת כמה וכמה שיסוד נפשי נדרש בעבירה על פי סע' 348בה נאמר במפורש בסע' קטן ו': "בסימן זה מעשה מגונה - מעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים." .7עפ"י עקרון זה נקבע בע"פ 391/62(נוריאלי נ. היועץ המשפטי לממשלה, פד"י י"ז 417), כי היסוד של כוונה מינית הינו יסוד מיסודות העבירה ומשקיים ספק בדבר קיומו, אין מקום להרשיע במעשה מגונה. בפס"ד זה הואשם מורה בעשיית מעשה מגונה בתלמידתו, לאחר ששכב סמוך אליה, שפשף את מצחה ואת כפות ידיה. ביהמ"ש זיכה את המורה בקובעו, כי על סמך העובדות הנ"ל לא ניתן להסיק מעבר לכל ספק סביר, כי המעשה שעשה המורה נעשה כדי לספק את תאוותו המינית, לפיכך רשאי הוא להנות מן הספק. שם הועמד המורה לדין על-פי סעיף 159לפקודת החוק הפלילי, שנוסחו אז היה: "העושה מעשה מגונה בקטין שלא מלאו לו 16שנים, דינו מאסר 3שנים." העבירה לא כללה יסוד נפשי ובכל זאת הוחלט על-ידי בימ"ש העליון כי מאחר ולא ניתן להסיק מן העובדות מעבר לכל ספק סביר, שהמעשה נעשה על-ידי המורה כדי לספק את תאוותו המינית, רשאי הוא להנות מן הספק. .8ורק לאחרונה בע.פ. 5133/96פלוני נ. מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך 96(3) תשנ"ו/תשנ"ז 1996- דן בימ"ש העליון בערעור של סבא יליד שנת .1920אשר הורשע בשני מקרים של מעשה מגונה בנכדתו, ילידת 1979, לפי סעיפים 348, ו- 351לחוק העונשין, תשל"ז- .1977הושת עליו מאסר בפועל לתקופה של שנה אחת. הערעור נסב על ההרשעה ועל חומרת העונש. ביהמ"ש העליון פסק כי המערער הצליח לכרסם במידת מה במשקל הראיות שהביאה המדינה לחובתו ולעורר ספק סביר באשמתו, שיש בו כדי להצדיק את זיכויו. ביהמ"ש התייחס לדברים שנאמרו בע"פ 347/88פ"ד מז' (4) 221בעמ' 662: "...גם כאשר יש לפני בית המשפט ראיות הנראות אמינות לעילא, לא ניתן להשאיר בצד, כדבר שאין חפץ בו, מערך ראיות נוסף ומקביל, בלי שהוסבר איך הוא מתיישב בגירסה השוקלת לחובת הנאשם; הראיות צריכות להשתלב זו בזו, למעט אלה הנדחות כבלתי משכנעות או בלתי אמינות או מזוייפות...". ולפני כן (בעמ' 652) בוארה משמעותו של הדיבור "ספק סביר" כמחייבת שילובה של אמת מידה אוביקטיבית לתוך ההערכה הסובייקטיבית של העובדות על מנת "שזו תציב לה תחומים ותסייע ביצירת אמצעי סינון שיוסיפו יסוד אובייקטיבי המושתת על אדני סבירות". בית-המשפט קמא ציין בפסק-דינו כי גירסת הנאשם ותיאור הארועים מנקודת ראותו הסובייקטיבית היתה אמינה בעיניו. הוא הדגיש כי אין מדובר בנאשם רגיל אלא באדם מיוחד, קשיש אשר באמת ובתמים לא מבין כיצד יוחסה לו אשמה כגון האשמה שבכתב האישום. בית-המשפט קמא האמין לנאשם, החסר כל עבר פלילי, שטען שלא נגע בצורה כלשהי במי מהבנות וסבר שאמירתו אמינה במובן זה שגם אם נגע לא הבחין בכך וממילא לא היתה לו כל כוונה לנגוע (עמ' 73בפסה"ד). אין אנו סבורים כי יש מקום להתערב בשאלת אמינות. בנוסף לכך אנו קובעים כי גם אם הוכח המעשה הפיזי המגונה, עפ"י המבחן האובייקטיבי, הרי לא הוכח היסוד הנפשי. ועיקר העיקרים, לא הוכח כי המעשה נעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים שבעבירה על-פי סעיף 348(ג) לחוק העונשין תשל"ז-1977, מהווים יסוד מיסודות העבירה, ורק משום כך היה מקום לזכות את הנאשם. לאור האמור לעיל אנו סבורים כי אין מקום להתערב בפסה"ד של בית-משפט קמא שזיכה את הנאשם מכל אשמה ואנו דוחים את הערעור. משפט פליליקטיניםעבירות מין