קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לתשלום עמלות בגין עסקה: א. מהות התובענה: זו תביעה בגין עמלות אשר לטענת התובעות (להלן: "טריוול ו-סרווטרון") התחייבו הנתבעות לשלם להן (להלן: "דגם" ו-"its"). ב. הפלוגתאות בין הצדדים: מסיכומי הצדדים עלו הפלוגתאות הבאות: - האם המסמכים נושאי סימן hh ,gg ,ff ,dd ,ccהינם שטרות אשר הנתבעות מחוייבות לפורען? - האם התובעות הפרו את הסכמיהן עם הנתבעות? - האם על הנתבעות לשלם עמלות לתובעות ומכח מה? - משמעות הביטוח של דגם אצל החברה לביטוח סיכוני סחר חוץ (להלן: "בסס"ח"). - גובה העמלות ביהמ"ש לא יתייחס לפלוגתאות נוספות, שעלו מכתבי ביה"ד ושעליהן לא חזרו הצדדים הרלוונטים בהתאמה, בסיכומים (כמו אי חוקיות, התיישנות ועוד) . ג. עובדות רלוונטיות התובעת מס' 1, "טריוול", הינה תאגיד רשום באורוגוואי, אליו מועברים תשלומים אשר אמורים להגיע לתובעת מס' .2 התובעת מס' 2, "סרווטרון", הינה תאגיד רשום בארגנטינה. הנתבעת מס' 1, "דגם", הינה חברה מוגבלת במניות אשר במועדים הרלבנטיים לפרשת התביעה היתה חברה פרטית בבעלות משפחתית. עיקר עיסוקה של דגם מתבטא בפיתוח, יצור ושיווק של מערכות הדרכה בתחומי הטכנולוגיה השונים וכן בפיתוח לומדות ומערכות הדרכה ממוחשבות. הנתבעת מס' 2, "its", הינה חברה המוגבלת במניות הרשומה בשוויץ אשר מניותיה מוחזקות ע"י דגם באמצעות נאמן. הן אל שתי התובעות והן אל שתי הנתבעות יש להתייחס - בהתאמה - כאל גוף אחד לאור הקשרים, המעורבות וההתחייבויות שנטל על עצמו כל צד. הקשר בין הצדדים לתביעה הינו עיסקת יצוא אשר עיקריה הם: בתאריך 6.11.1980נחתם הסכם (ת/ 1נספח H) בו נקבע כי סרווטרון תהיה נציגתה הבלעדית של דגם (להלן "הסכם הנציגות המקורי") בנוגע למכירת ציוד אלקטרוני בארגנטינה לחברת: Entel nacional instituto de telecommunicationes(להלן "אנטל"). אנטל היתה חברת התקשורת הממשלתית בארגנטינה. אנטל פרסמה מכרז לאספקת ציוד תקשורת בהיקף של לא פחות מ- 000,000, 200דולר. במכרז זכתה, בין היתר, שותפות בין חברה יפאנית בשם necלבין קונצרן ארגנטינאי פרטי בשם pecom(להלן "פקום נק"). ביוזמת סרווטרון הוצע לדגם למכור מערכות הדרכה באמצעות "פקום - נק" ל-אנטל. בתאריך 4.8.81נחתם הסכם נוסף supplementary agency agreement(ת/ 1נספח I) בין סרווטרון לדגם, בו נקבע כי itsתהיה צד להסכם הנציגות המקורי, מכיוון שפקום-נק סרבה לעשות עיסקה ישירות עם חברה ישראלית. כן נקבע אופן ביצוע העיסקה (להלן: "הסכם הנציגות"). נושא העמלות בין הצדדים הוסדר בהסכם נוסף (ת/ 1נספח J) אשר נושא את הכותרת "supplementary agreement" (להלן: הסכם J"). ביום 11.8.81נחתם הסכם (ת/ 1נספח K) בין פקום-נק, itsוסרווטרון בנוגע להספקת מערכות הדרכה לאנטל. היקף העיסקה עמד על 673,436, 3דולר ארה"ב. העיסקה להספקת שירותי ההדרכה לאנטל (להלן: "עיסקת אנטל") התחלקה לשלושה שלבים עיקריים. לרע המזל, בחודש אוקטובר 1982חדלה ארגנטינה לעמוד בהתחייבויותיה הכספיות במט"ח כלפי גורמי חוץ. מהעדויות לא עלה באופן מוחלט שהיתה הכרזה מפורשת על מורטוריום כללי. עד אותו מועד שלבים 2, 1בעיסקת אנטל בוצעו במלואם ע"י דגם, בעוד שהתשלום בגינם היה חלקי. עיסקת אנטל בשלמותה לא צלחה ונעצרה בשלב .iiiמן הראוי לציין כי דגם יצרה בינתיים חלק מהציוד שהיתה אמורה לספק בשלב זה ואף יצאה את חלקו לשוויץ. סחורה זו חזרה בדרך סיבובית לישראל. הוסכם בין הצדדים שהתשלום יהיה כדלקמן: עם פתיחת קו אשראי ע"י אנטל לטובת itsתשלם אנטל ל- itsסכום המשקף % 5מכלל העיסקה. עם קבלת התשלום תעביר its/דגם לטריוול סכום המשקף % 5מכלל העמלה שאמורה להיות משולמת (ר' הסכם נ). עם הצגת מסמכי המשלוח בכל שלב תשלם אנטל ל- its% 10מהתמורה של אותו שלב. לאחר קבלת התשלום תעביר its/דגם לטריוול % 10מהעמלה היחסית בגין אותו משלוח לפי הסכם "J". יתרת התמורה בגין כל משלוח - %85, תשולם בארבעה תשלומים שווים במשך שנתיים, דרך התשלום היתה באמצעות שטרות למועדי פרעון עוקבים. עם קבלת השטרות תעביר its/דגם לטריוול % 40מהעמלה היחסית בגין אותו משלוח. כמו כן יועברו לטריוול "מסמכים" (אשר על מהותם נעמוד בהמשך) המהווים %45 מיתרת העמלות המגיעות לטריוול (הסכם "J"). בתאריך 7.4.82הוציא בנק הפועלים בע"מ - שוויץ instructions irrevocable letter ofהמבטיח את התשלומים הצפויים של העמלות מדגם לטריוול. כאמור התשלום עבור הסחורה שסופקה לא שולם במלואו ובידי הנתבעות נותרו 5 שטרות בסך של - 670.51,606, 1דולר, בערבות של בנקו-ריו בארה"ב (" ,c"D", "F", "G", "H"). דגם שהיתה מבוטחת ע"י בסס"ח בפוליסה אשר כללה הן סיכונים מדיניים והן סיכונים מסחריים, תבעה מבסס"ח את תשלומי הביטוח בגין השטרות הנ"ל. תביעתה הוכרה, ודגם קיבלה סכום של 516,211, 1דולר (חמישה תשלומים: יוני 1984- מאי 1985). בסס"ח באמצעות itsתבעה את בנקו ריו בארה"ב על בסיס השטרות שלא נפרעו בתוספת ריבית והוצאות. תובענה זו הסתיימה בהסכם פשרה עם ממשלת ארגנטינה לפיו ישלם בנקו-ריו את הסכום הנקוב בשטרות באמצעות בונקסים (סוג של אג"ח לטווח ארוך במט"ח) של ממשלת ארגנטינה. ביום 12.1.88הועברו הבונקסים אשר נמכרו באפריל .1988 ד. עילה שטרית האם קמה לתובעת עילה שיטרית בנוגע למסמכים נושאי סימן hh ,gg ,ff ,dd ,cc(נספחים לת/ 1להלן "המסמכים המותנים")? כפי שהוזכר לעיל דרך התשלום המוסכמת בין הצדדים היתה כדלקמן: עם פרעון שטרות "אנטל", ישולמו לטריוול העמלות בהתאם למצויין במסמכים המותנים. מהעדויות עלה כי התאריכים אשר מצויינים במסמכים הינם תאריכי פירעון. העיד מר מוררה (עמ' 249לפרוטוקול): Is it true to assume that servetron anticipated and expected:נQ" ...triwel promissory notes to be paid upon their date of maturity "...we did expect them to be paid on due dates:בA גרס ב"כ הנתבעות כי התאריכים המופיעים על גבי המסמכים הינם תאריכי פירעון ומשחלפו מועדי הפירעון, לא ניתן לעשות במסמכים המותנים כל שימוש ואין תוקף לתביעה שיטרית המתבססת עליהם. לא זו אף זו, לאור התנאי המופיע במסמכים המותנים אין לתת להם מעמד שטרי כלשהוא ולא ניתן לבסס עליהם כל עילה שיטרית לתביעה. במסמכים עצמם מצויין: Thus promissory note will be paid conditioned to the:provision" effetive payment of negotiable and unconditioned international In(... Its) to the order of(... Entel) promissory note made by ".. $ the sum of us טען ב"כ התובעות כי המדובר בתנאי במסירה שאינו שולל מהמסמך את אופיו השטרי. (ר' סעיף 20(ב) (2) לפקודת השטרות [נוסח חדש] להלן "פקודת השטרות"). אינני מקבלת טענה אחרונה זו. פקודת השטרות קובעת במפורש כי שטר הינו "פקודה ללא תנאי". ד"ר י' זוסמן בספרו, "דיני שטרות" (מהדורה שישית, תשמ"ג - 1983בעמ' 33) כותב: "פקודה הניתנת בשטר, אין לתלותה בשום תנאי. השטר הוא סחיר, וכל הנוטלו רוצה לדעת מיד, תוך עיון קל במסמך בלבד, מהי הזכות שהוא עומד לרכוש... אם נאמר בשטר כי כוחו מותנה בתנאי פלוני, הרי שיתכן שלא נתקיים התנאי והשטר אינו שווה ולא כלום". אין עוררין כי תוקפם של המסמכים דלעיל מותנה בקבלת התשלום מאנטל. תנאי מסוג זה אינו תנאי במסירה אלא משקף מערכת העברת כספים אשר בהתבצעה תהווה אישור להעברת עמלה. לפיכך אני קובעת כי המסמכים המותנים אינם מהווים שטרות עפ"י פקודת השטרות. לחלופין נטען ע"י ב"כ התובעות כי בין צדדים קרובים, שכינו מסמך בשם שטר, למרות שאינו כזה, יש ליתן תוקף מלא לכוונת הצדדים ולראות את האוחז בשטר, כנהנה מכל החזקות והנטלים, כלפי החייב על פי ה"מסמכים", כאילו היה זה שטר תקף לכל דבר וענין; ואילו לחייב קיימות רק ההגנות השיטריות. בטיעונו זה הוא מסתמך על מאמרה של פרופ' ס' אוטולנגי "מעמדו השטרי של שטר בטחון" (עיומ"ש יז' 65, בעמ' 88-89) שם הובעה דעה זו. הנשיא שמגר (כתוארו דאז) ב-ע"א 2334/90 שרותי גרר אזור בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 3(פ"ד מט(1) 608, 612) התייחס למאמר זה ולהלן דבריו: "קביעתנו כי שטר המשורטט לביטחון הינו שטר מבכרת את ציפיותיהם של הצדדים על פני צמידות פורמאלית לדרישות הצורניות של דיני השטרות. למעשה, אף המצדדים בגישה כי "שטר ביטחון" איננו "שטר" מודעים לתוצאות הבלתי רצויות של גישתם. מכאן, הצעתה של פרופ' אוטולנגי כי "אפשר לכן לומר, שאמנם "שטר - ביטחון" אינו שטר, אך מעצם כתיבת השם "שטר" על המסמך, ניתן לראות את הצדדים כאילו הסכימו ביניהם לנהוג בו כשטר" (אוטולנגי במאמרה הנ"ל, בעמ' 88). קונסטרוקציה זו היא אפשרית - למרות המלאכותיות הטמונה בה". מעבר לאמירה זו, ההלכה הפסוקה לא דנה בסוגיה. השאלה לעניננו היא איזה מעמד יש לשייך למסמכים שכותרתם "שטר", ביוצאנו מנקודת המוצא שהם אינם מהווים שטרות עפ"י פקודת השטרות. אף אם נבחן את מהותו של המסמך כ"substance not form" ואת כוונתם של הצדדים בעת עריכתו (ר' ע"א 196/87 שוייגר נ' רז לוי ואח' (פ"ד מו(3) 2, 21), אזי התנאי הבסיסי במסמכים אלה קובע כי תשלומי עמלות יועברו לטריוול כאשר יתקבלו סכומים מסויימים ע"י דגם. זאת ועוד, הראיות עצמן מצביעות כי הנתבעות סירבו להעמיד שטרי חוב ללא התניה כלשהיא בנוגע לקבלת התמורה מחברת אנטל. (ר' נ/ 29נספח ב'). לפיכך במקרה הנוכחי גם עפ"י כוונת הצדדים בעת יצירת המסמכים אין ליחס למסמכים מסויימים אלה מעמד של "מעין שטר" על אף המצויין בכותרתם. מאמר מוסגר אציין כי אינני קובעת עמדה אם יש ליצור מושג כזה בכלל וכן מהן ההשלכות של המושג "מעין שטר"; פקודת השטרות עצמה לא חלה על מסמכים מסוג זה. האם יש לתת למסמכים אלה מעמד משפטי "מיוחד"? ואם כן מהי הדרך אותה יש לאכוף מסמכים מסוג זה? ברצוני רק להצביע על הסכנה שביצירת מעמד מיוחד למסמכים מסוג כזה - "יצור כלאים" הנופל בין פקודת השטרות לחוק החוזים עצמו. זו יצירת קונסטרוקציה משפטית אשר תגרום לחוסר בהירות ולחוסר עיקביות. לאור האמור לעיל אני קובעת כי לא קמה לתובעות עילה שיטרית, ברם המסמכים המותנים יהוו ללא כל צל של ספק ראיה למהות הקשר שבין הצדדים. ה. האם בוטל החווה אוטומטית כתוצאה מהפרות התובעות? .1עובדות וטענות טען ב"כ התובעות כי לתובעות הוקנתה זכות לעמלה עם קבלת סכומי התמורה העיסקה המשותפת עם אנטל כתוצאה מהסכם הפשרה בתביעה בארה"ב, הן בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, והן בעילה חוזית. תחילה יש לבחון את מהות היחסים החוזיים שבין הצדדים: סרווטרון מונתה כנציגתה של דגם בארגנטינה. עיקרי החובות של סרווטרון, הרלבנטיים לעניננו, עולים מהסכם הנציגות ת/1 נספח H: It is the duty of the rep. To take care of the company's economic" .interests Rep should investigate the financial capacity and credibility of.customer and advice company, before any deal is conclubed , rep, should also assist company, to the best of his ability"with regard to collection of payments due to company כלומר על סרווטרון הוטלו חובות אמון לשמירת האינטרסים הכלכליים של הנתבעות, בדיקת מצב כלכלי של הלקוח ויעוץ מתאים ועזרה בגביית תשלומים. חובתה של דגם בנוגע לתשלומים הינה כדלקמן: Company will transfer to rep. All the commissions due to sales" .realized by him in his territory Of sales amount by company either by actual crediting of company's sales will be considered as realized upon receipt of total payment Account or by bank draft confirmed by an international bank"accepted by company טען ב"כ הנתבעות כי התובעות הפרו את ההסכמים עם הנתבעות ולפיכך אין לשלם להן את העמלה. טענותיו לענין הפרת ההסכם הינן בקליפת אגוז כדלקמן: היה על התובעות להתריע בפני דגם כי ישנו סיכוי סביר שארגנטינה צפויה להפוך לחדלת פירעון; וכן כי סרווטרון סרבה לסייע לדגם לגבות את הכספים שהפסידה בשל הכרזת המורטוריום והפסקת עסקת אנטל. אלה היו חובותיה של סרווטרון הן עפ"י ההסכם והן בתוקף מעמדה כסוכן. אכן אין מחלוקת שסוכן חב בחובות אמון. הדבר בא לידי ביטוי ב- ע"א 605/88 תבורי - בית חרושת למשקאות קלים בע"מ ואח' נ' מעינות הגליל המערבי סוכנויות (1979) בע"מ ואח' (פ"ד מ"ה (2) 1, 13), שם דן השופט ד' לוין בחובת האמון של סוכן כלפי יצרן, וקבע: "אכן, מערכת היחסים בין יצרן לסוכן כוללת חובת אמון שחב הסוכן כלפי היצרן. חובת אמון זו הוכרה בעבר על-ידי בית-המשפט זה (ע"א 687/76 (3); ובעקבות פסק דין זה נאמר, כי הסכם סוכנות הוא הסכם למתן שירותים אישיים; אף שמעמדו של סוכן אינו כמעמדו של עובד אלא כשל קבלן עצמאי, אין הבדל בין השניים מבחינת הדרישות למגע אישי, אמון הדדי ויחסי נאמנות בין היצרן לסוכן". לטענת ב"כ הנתבעות כתוצאה מהפרת חובות אלה פקע ההסכם בין הצדדים אוטומטית. הוא הטיל יהבו על סעיף 5להסכם הנציגות הקובע שהחוזה בין הצדדים יבוטל אוטומטית בנסיבות בהן: Rep. Will commit an unfaithful act or breach of trust towards the" ."company האומנם זה המצב? מן הראוי לציין כי מהנסיבות עלה שחוזה הנציגות בין הצדדים איננו חוזה אחיד. בין הצדדים התנהל משא ומתן ממושך אשר תוצאותיו באו לידי ביטוי בחוזה. נבחן עתה את ההפרות הנטענות: לענין חובתה של סרווטרון להיות לעזר לדגם בצימצום נזקיה ע"י עזרה בגבית כספים: מהעדויות עלה כי סרווטרון הינה חברה שמנהליה היו בעלי קשרים לנפשות הפועלות בעולם העיסקי בארגנטינה. את זאת ניתן להסיק אף מהדרך בה הושגה העיסקה מלכתחילה. התרשמתי שאכן היה בידי אנשיה להיות לעזר לדגם. דבר זה, אכן לא נעשה, למעט נקיטת צעדים לא משמעותיים, כגון פניה לפקום-נק לשם נקיטת צעדיים משפטיים שלא ננקטו. העיד מר קפרה (עמ' 372): "ש. האם במסגרת הדיונים האלה באו אנשי itsואמרו להם - בואו איתנו, כי לבד אנחנו לא יכולים, צריכים את הסכמתם, לפקומ-נק, על מנת שאלה, פקופ-נק, יגישו תביעות בגין החזקת התשלומים - האם דובר על הנושא הזה? ת. הוא אומר שזה היה חלק מהדיונים, ואנחנו, זאת אופרת סרווטרון, לא הסכימה לכך." הנסיבות הצביעו כי שיקולים "זרים" מנעו מסרווטרון לעזור בגבית הכספים. סרווטרון היתה סוכנות מקושרת וידועה בארגנטינה ולא איזו סוכנות קיקיונית ממנה לא היה ניתן לצפות לנהל משא ומתן להחזר כספים. מהחוזה עלה כי סרווטרון במפורש לא "סיימה את תפקידה" בכך שעזרה לשיכלול העיסקה. ישיבה שלה בחוסר מעש, בנסיבות, היתה מנוגדת להסכם בין הצדדים. כוונת הצדדים בחוזה זה היתה, ללא כל צל של ספק, כי במצב כדוגמת זה אליו נקלעו הצדדים, חובתה של סרווטון תהיה לגלות יוזמה ולנצל את הכלים אשר היו בידיה להשבת הכספים. האם היה על סרווטרון להתריע בפני התובעת בנוגע למצב הכלכלי המידרדר בארגנטינה בתקופה האמורה? בעקבות פנייתה של דגם בנושא השיב מר מוררה (טלקס מיום 15.4.82): We understand yon but if you are concerned with our present" situation, we can also be concerned with yr country's almost ."permanent situations, so lets forget this point on both ends אמירה זו מהווה, למיצער, מצג רשלני-מגמתי. כפי שעלה מהראיות המצב הכלכלי בארגנטינה, בלשון המעטה, לא היה יציב. סרווטרון היתה כאמור סוכנות בעלת קשרים ענפים, והיו לה כלים להעריך את השתלשלות האירועים בצורה נכונה. המעט שיכלה סוכנות מעין זו לעשות, היה בירור מקיף לגבי מצב הדברים לאשורו, דבר שלא נעשה. גם לא ניתנה הוראה שהדברים יבדקו, ובינתיים להוריד את קצב היצור; לא הוצעו סידורי תשלום חלופיים, אשר היו עשויים לצמצם את ניזקה של דגם. בעיסקה בינלאומית כה ענפה ופתלתלה וכאשר מדובר בסכומים בלתי מבוטלים, למושג "הכל בסדר - עסקים כרגיל" אין מקום בעולם עיסקי כה דינמי. תשובה כזו של סרווטרון מצביעה על חוסר תום לב מצד הנתבעות שהתעלמו לחלוטין מן המצב הכלכלי הקשה שהיה בארצם, בבחינת בת יענה הטומנת ראשה בחול, ושכל מעייניהם היו נתונים בקבלת העמלות בהקדם. העדויות מצביעות במפורש כי התובעות היו מודעות לאפשרות שלא יהיה בידי ממשלת ארגנטינה לעמוד בהתחיבויותיה הכספיות, להלן דבריו של מר מוררה: The questions that we were getting in high debt with foreign" .( 110page) ."...banks. We were being over lent I do remember something about that telling about the deteriorating .( 111page) "situation in argentina לא מקובל עלי הטיעון שדגם קיבלה אזהרות ממשיות מסרווטרון התעלמה מהן ונטלה סיכונים ממשיים. לדגם הוסבר שאנטל היא חברה ממשלתית ושיכולים להיות לגביה סיכונים כלשהם כמו לגבי מדינות אחרות בדרום אמריקה ובדרום אפריקה (עמ' 109לפרוטוקול). אינפורמציה זו היתה מספקת לשלב כריתת החוזה. לדגם במפורש לא הוסבר שהמצב המדיני-הכלכלי הורע בשלב מסויים. יחד עם זאת מהעדויות גם עלה כי המצב הקשה בארגנטינה היה ידוע ואף נודע לדגם עצמה בשלב ביצוע העיסקה. האם הפרות אלו הביאו לביטול החוזה? הסכם הנציגות הינו הסכם מסגרת וכפי שנקבע אינו חוזה אחיד. סעיף 9 ל-"supplementary agency agreement" קובע: This supplementary agreement shall be in force until the full . Performance of the obligations undertaken by the parties to"pcn agreement, despite of the terms of the agency agreement-sits אם לנתבעות היתה, לעמדתן, עילת ביטול, אזי לתובעות לא נמסרה הודעה כלשהיא על ביטול החוזה עקב ההפרות הנטענות כיום, אדרבא הן התבקשו לבצע את חובותיהן כסוכן. העיד מר אשר (עמ' 768לפרוטוקול): "ת. האם אומן נתפס במילים בטל ומבוטל, אני לא זוכר מסמך כזה בעפ"י שכתוב שם במפורש בטל ומבוטל, אבל יש בתצהיר שלי, מופיעים פה עשרות מסמכים של כל ה"תנהגות עם הסוכן באותה תקופה, מדוע הוא לא עושה את תפקידו" אמירה זו אינה תואמת לטלקס אשר נשלח בתאריך 7.11.85(ת/23) שם נאמר במפורש: In no case have we repealed or withdrawn our represention but on" the basis of your telex we have requested the other organization to . Discontinue its efforts towards the collections of the promissory"notes כלומר, בשום פנים ואופן דגם לא ראתה עצמה משוחררת מההסכם. במילים אחרות:, צדדים להסכם יכולים ע"י התנהגות או אמירה לבטל בהסכמה סעיפים ברורים בו, אפילו לא בדרך הנקובה בהסכם, ובתנאי שהדבר יהיה מקובל על שניהם. הובהר במקרה הנוכחי שאיש לא סבר שההסכם פקע אוטומטית בשלב איזשהו. לאור האמור לעיל הנני קובעת כי למרות ההפרה ההסכם בין הצדדים לא בוטל. ו. האם זכאיות התובעות לתשלומי עמלות? בשלב זה ומבלי לערוך חישוב מדוייק יש לקבוע האם הסכומים אותם קיבלה דגם הינם "תשלומים" כהגדרתם בחוזה בין הצדדים. בסעיף 5.12, 5.13לתצהירה (נ/28) מציינת עו"ד דליה ויסידוב שהיתה מנהלת אגף התביעות והיעוץ המשפטי בבסס"ח במפורש כי התביעה שהוגשה בשמה של itsנגד בנקו-ריו היתה על סמך ערבותו לשטרות אנטל; לאחר הגשת התביעה פנו גורמים מממשלת ארגנטינה אל גורמים במשרד האוצר הישראלי וביקשו להסדיר את תשלום השטרות מחוץ לכותלי ביהמ"ש. ההסכם עצמו נחתם בתאריך .23.12.87ההסכם קבע, שלאחר שישולמו הסכומים הנקובים בשטרות אנטל, יועברו לתובעות סכומי כסף המיצגים את העמלות המגיעות להן. תנאי זה בוצע ולכן איני מוצאת לנכון להרחיב בסוגיה לרבות לגבי הטענה שהמדובר בביטוח ובתשלום פיצויים שלתובעות אין כל חלק לא בתשלום הפרמיה ולא בחלק מהתמורה. העובדה שהסכומים הועברו תחילה לבסס"ח, וחלקם אף שולם לפני הסכם הפשרה וקבלת הבונקסים, איננה רלבנטית לקביעה הא מגיעות לתובעות העמלות האמורות. אני ערה לעיכוב בקבלת הכספים ולהוצאות להשגתם שנגרמו לדגם, כתוצאה מכך שהעיסקה לא הושלמה במלואה, עובדות אשר אתיחס אליהן בהמשך. ז. אשם תורם טוען ב"כ הנתבעות כי קיים אשם תורם מצדן של התובעות. אשם זה בא לידי ביטוי בשניים: תחילה נטען כי במידה והיתה ניתנת לדגם התראה במועד, היו נמנעים נזקים מיותרים שנגרמו כתוצאה מהפסקת עיסקת אנטל, ומשום כך יש לזקוף אשם תורם לתובעות. בהמשך נטען כי כתוצאה מאי האזהרה ישנו אשם תורם ל"נזקים אשר נגרמו לה". מצב דברים זה מביאנו לבחון את הסוגיה בדבר אשם תורם בדיני חוזים. ב-ע"א 3912/90 ,examin s.aתאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ (פ"ד מז(4) 64) נדון הנושא לראשונה. פסה"ד קבע כי הפרתה של חובת הגילוי, - מהווה הפרה יסודית של החוזה, כשחיובי הצדדים המופרים ניתנים לקיזוזי אחריות. מסקנה משפטית נילווית לתיאוריה זו (שאינה מופיעה בפסה"ד) היא, שחובת תום הלב והדרך המקובלת אינה אבסולוטית, אלא ניתנת לפיחות, אולי גם להתניה, אולי גם לאיון מוחלט, תלוי בגובה אחוזי ההתנהגות בת העוולה של הצד שכנגד. תוצאה "פרקטית" משפטית אפשרית מקונסטרוקציה זו היא, שחובת תום הלב והדרך המקובלת עשויה להיות חסרת כל משמעות אפקטיבית. .1עובדות פס"ד eximin המערערת, חברה בלגית, רכשה מהמשיבה, חברה ישראלית כמות מסויימת של מגפי ג'ינס בעבור לקוחה של המערערת בארה"ב. המגפיים היו מדגם מיוחד שהיה מבוקש בשוק. המשיבה ייצרה מגפיים כאלה עוד לפני שהמערערת פנתה אליה שתייצר בעבור השוק המקומי וליצוא. המערערת שלחה ללקוח שישה דגמים והוא אישר מתוכם דגם אחד תוך הכנסת שני שינויים. המשיבה ייצרה את כל הכמות לפי ההזמנה ושלחה את הסחורה לארה"ב; היא קיבלה את מלוא המחיר באמצעות מכתב אשראי דוקומטנרי. כשהגיעה הסחורה לארה"ב התברר כי בדגם משום הפרה של סימן מסחר רשום בארה"ב, ולכן עוכב המשלוח במכס. המערערת תבעה השבת מחצית הסחורה בטענה של כשלון העיסקה באשמת המשיבה. לפי הצעת ביהמ"ש הוקטנו הנזקים ע"י כך שהוכנסו שינויים במגפיים והם נמכרו במחיר נמוך יותר; לאור זאת התביעה הצטמצמה להפרש המחיר, שהוא שיעור ההפסד של המערערת. בית המשפט המחוזי דחה את התביעה מהטעם שהאחריות להתעלמות מהפרת סימן מסחר רשום בארה"ב היתה מוטלת על המערערת, - מכאן הערעור. בבית המשפט העליון נהפכה התוצאה. הנשיא שמגר (כתוארו אז) שייצג את דעת הרוב קבע כי מכיוון שמדובר במצב של חוסר תום לב הדדי, יש להשוות הן את התרומה הסיבתית של כל אחד מהצדדים לנזק, והן את מידת היעדר תום הלב של כל אחד מהם שתרם לנזק. התוצאה היתה ששני הצדדים נמצאו אחראים לנזקים שנגרמו למערערת, כשחלוקת האחריות ביניהם היתה % 50לכל אחד. .2דרך בדיקת הילכות פסה"ד בעקבות פס"ד eximinולעניננו נתרכז אף אנו במקטע צר של היעדר תום לב ודרך מקובלת, והוא חובת הגילוי. חובה זו אינה החובה היחידה הנובעת מסעיפי תום הלב והדרך המקובלת, ברם לגביה נראה שתהיה הסכמה שהחובה חלה ביחסים הטרום-חוזיים וביחסים החוזיים; על כל פנים חובה זו היא שהיתה הבסיס לחלוקת האחריות בפסה"ד, והיא החובה שגם רלבנטית לעניננו. מבלי להסכים לתיזה של חלוקת אחריות בחוזים, הרי מבחינה משפטית סיסתמטית כדי להגיע למסקנה שיש לחלק את האחריות בחוזה צריך לשאול מספר שאלות, להניח לגביהן את התשתית המשפטית ולאור התשובות לבדוק אפשרות יצירת תיאוריה חדשה; ואלה השאלות: .1היש צורך בשינוי דיני החוזים, ולאיזו מטרה. .2מהם האלמנטים המרכיבים המרכיבים את חובת תום הלב והדרך המקובלת? .3האם חובת תום הלב והדרך המקובלת הינה מוחלטת או יחסית? .4מה צריך להיות המצב הנפשי של העדר תום הלב: זדון, רשלנות, תמימות? .5איזה מסוגי המצבים הנפשיים, הללו, אם בכלל, ניתן ל"קזז" מול חובה מוחלטת? .6איזה מסוג המצבים הנפשיים האלה ניתן לקזז אחד כנגד השני? .7הקיימת זהות בין מרכיבי תום הלב לחבויות נזקיות והמשמעות מכך? .8האם בדברנו על חלוקת אחריות בחוזים, הכוונה הינה לחלקות אחוזי האחריות בין הגורמים לשכלול החוזה ולביצועו, או שמא בכוונתנו לחלוקת נזקים גרידא, כתוצאה מביצוע כושל. .3ההלכות שנתחדשו בפס"ד eximin "אין למעשה מחלוקת, שגם המערערת וגם המשיבה ידעו שהסחורה מיועד להישלח לארה"ב. יתרה מזאת, שתיהן לא יכלו שלא לדעת כי קיים חשש שמדובר בסימן מסחר רשום...(עמ. 74) הלקוח ללא ספק צריך היה לדעת על קיומו של סימן מסחר רשום, לפחות היה עליו לחשוש לקיומו. חשש היה בו כדי לחייבו לבדוק את הענין בטרם יאשר את אחד הדגמים... (עמ. 75) יתרה מזאת הלקוח לא רק אישר את אחד הדגמים, אלא אף ביקש להכניס בו שינויים. בקשה זו מלמדת, לאור תוכנה, על היכרותו עם חוקי המדינה שבה הוא יושב. מרגע שעשה כן, מותר היה למשיבה להניח כי לכאורה אין בעיה כלשהי לגבי הסחורה. לכאורה אמרנו, שכן אין ספק שגם בלבה של המשיבה - בחברת דוגמת ליוויס - צריך היה להתעורר חשש לגבי קיומו של סימן מסחר רשום... (עמ. 75) עולה שגם מהתנהגות הצדדים לפני כריתת החוזה ניתן לייחס לקונה קבלה ולו חלקית של הסיכון שהסחורה איננה עומדת בדרישות מסויימת לפי החוק האמריקאי... מהתנהגות הצדדים עולה שהם לא טרחו לשתף פעולה בינם לבין עצמם. כל אחד מהם למעשה צפה את הנזק אך לא טרח להבהיר לאחר סכנת קיומו ולא טרח לגלותו לאחר ולמנוע את הנזק, למרות יכולתו הברורה לעשות כן... אי שיתוף פעולה (או אי גילוי) מהסוג הקיים כאן אמנם איננו משחרר מחובתו את הצד שעליו לבצע הפעולה אולם השאלה היא אם אין בו כדי להעניק לו הגנה חלקית. התנהגות המתוארת של כל אחד מהצדדים עולה כדי חוסר תום לב בביצוע החוזה (סעיף 39לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973-(להלן: "חוק החוזים") ... (עמ. 76) החובות האמורות באות לידי ביטוי גם בדיני המכר הבינלאומי ... מכוחם של סעיפים אלה. החובה הראשונה והעיקרית היא חובתו של היצואן (המוכר) להעביר את הזכות ליבואן (הקונה) נקייה מכל זכות של צד שלישי. החובה האחרת היא חובתו של היבואן, אם הוא יודע על זכות כזו, לפעול בעצמו על מנת שהעיסקה לא תסוכל, או לפחות ליידע את היצואן לגבי הבעייתיות שעלולה להתעורר, על מנת שהאחרון יפעל בהתאם. בעיקר אם הוא יכול להניח שמתקיים כאן סייג לאחריותו. חובות אלו אמנם אינן מפורשות בסעיפים האמורים. אך אין ספק שהן נובעות מהם ומתחייבות מעצם קיומו של קשר שתכליתו שיתוף פעולה בין קונה למוכר לשם הצלחתו של הקשר העסקי ביניהם... (עמ. 78) החובה לנהוג בתום לב יכולה ללבוש גם צורה של חובה כזו וכן גבולותיה שונים מטבע הדברים ממקרה למקרה... (עמ. 78) שני הצדדים פעלו בחוסר תום לב (76)... אי עמידה בדרישת תום הלב עולה למעשה כדי הפרת חוזה, וכיון שבעניננו כל אחד מהצדדים נעדר תום לב. הרי מדובר בהפרות הדדיות של החוזה.. (עמ. 78) אך סביר הוא שלאור דרכם המשותפת יתקלו הצדדים בבעיות שונות שידרשו גמישות מסוימת ואף סטייה ממה שקבוע היה מלכתחילה. אין ספק שיידרש שיתוף פעולה גם בעתיד. פן אחד של שיתוף פעולה זה הוא ההכרה בכך שנזק יכול להיגרם לאחד הצדדים כתוצאה מחוסר תום-לבם של שני הצדדים "שיתוף הפעולה" במקרה כזה יתבטא בחלוקת האחריות לנזק בין השניים - חלוקה בדיעבד. שיהיה בה למעשה לעודד שיתוף פעולה מבראשית... (עמ. 82). הדוקטרינה בדבר הקטנת הנזק נכנסת לפעולה רק לאחר ההפרה, ואילו עניינו ב"הקטנת הנזק" בשלבים קודמים להפרה או בשלב ההפרה עצמו. השימוש בסעיף 10לחוק התרופות (או סעיף 82לתוספת לחוק לחוק המכר טובין בינלאומי) לשם השגת אותה מטרה ישמור על קוהרנטיות ויתרום לשלמות המערכת. שכן מדוע נחייב את הנפגע למנוע נזקיו רק בדיעבד אם הוא יכול. בקלות. לעשות כן כבר מלכתחילה. נקטנו לשון "בקלות" שכן אין המדובר במניעה ממש, אלא באי-פעולה להיווצרותם או לגידולם. על אחת כמה וכמה בעניננו שבו הנפגע הוא גם המפר. . .(עמ. 80) אין ספק כי מקרה כזה מתאים במיוחד לחלוקת אחריות. מה טעם בקביעת אחריות שונה בהתאם לניסוח כתב התביעה? להיפך יש בכך כדי להסיט את הדיון משאלות מהותיות לשאלות טכניות גרידא של סוג העילה לפי כתב התביעה, תוך שימת דגש על טפל במקום על עיקר" (עמ. 85) כל ההדגשות לעיל הן שלנו, כשהן משקפות את חידושי ההלכה שתמציתן הוא: * חובת גילוי של צד אחד למשנהו במקרה של חשש קיים או ציפייה; * חובת הגילוי כוללת גם חובה לחפש מידע; * חובת הגילוי חלה גם לגבי מידע שהצד שכנגד יכול היה להגיע אליו לבד; * שיתוף פעולה משמעו גם חובת מסירת מידע במהלך החוזה; הפרת החובה - הינה היעדר תום לב ודרך מקובלת, והפרת החוזה עצמו. * היו שני הצדדים נעדרי תום לב, - תחולק ביניהם האחריות לנזק שנגרם; * השוואת החובות בין השלב הטרום חוזי לבין השלב החוזי, וע"י כך השוואה בין מרכיבי סעיף 12לאלה של סעיף 39לחוק החוזים. * אין טעם בקביעת סוגי אחריות שונה בהתאם לניסוח כתב התביעה; או במלים אחרות: יצירת הגנות "נזקיות" בתביעות חוזיות. * הקטנת הנזק צריכה להיעשות עוד בשלב שלפני ההפרה, כשהמדובר בתביעה מכח עקרונות תום לב ודרך מקובלת. ניתוח האמור לעיל מביאנו לתוצאות הבאות: אי גילוי משמעו הפרת חובת תום הלב והדרך המקובלת. חובת תום הלב והדרך המקובלת, הינה חובה חוזית יסודית. משזו הופרה, - הופר גם החוזה. במאמר מוסגר נעיר כבר עתה, כי לא נלקחה בחשבון האפשרות שהפרת חובת תום הלב, אינה הפרה יסודית של החוזה, על כל המשתמע ממנה. משהופר חוזה, עשוי להיות מקרה שלמפר לא יקום חיוב אבסולוטי לפיצויים, אלא החיוב יופחת - "יקוזז" - כשהוא לוקח בחשבון את מידת התרומה של הנפגע הן להפרה והן לנזק. פסה"ד לא מבחין בין נזק וציפיות בשלב של כריתת החוזה לבין נזק בביצוע, לצורך "קיזוז" ה"אשם התורם" או ה"רשלנות המשותפת". חלוקת הנזק - היא פונקציה ישירה של חלוקת האחריות בגין ההפרה ובהקשר לנזק שארע. אין משמעות לעובדה מי הפר ראשון את החוזה. הבחינה היא כוללנית ומועד ההפרה הראשוני, אינו רלבנטי. במספר אמרות אגב בפס"ד מאוחרים יותר (רע"א 3577/93 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' מוריאנו, פ"ד מח(4) 70, 76) חזר הנשיא שמגר על רוח הלכה זו, כשב- ע"א 1286/90 בנק הפועלים בע"מ נ' ורד הלבשה ואח' (פ"ד מח(5) 799), התיחס לנימוק נוסף שעשוי לאפשר חלוקת אחריות בחוזים: "מדוע כל הנטל יפול על כתפי אחד מהם בלבד? ... לטעמי, מדיניות משפטית ראויה היא המאפשרת במקרים מסויימים ומוגדרים הקצאה של נטל הסיכון מקום שבו שני הצדדים כאחד נפגעים שלא כדין. זו המגמה הראויה בכל המשפט האזרחי, לרבות בדיני השליחות". הוא מציין כי הדבר נעשה כן בדיני הנזיקין, דיני עשיית עושר ודיני חוזים, כשפסה"ד eximinמצוטט כאסמכתא. במאמרו של א' פורת, "הגנת אשם תורם למפר חוזה - אימתי?" (עיוני משפט יח(1994) 155), אחרי שהמחבר מנסה למצוא תשתית משפטית הולמת להמצאה מסוג כזה הוא מסכם את גישתו באלו המילים: "דעתי היא, כי הדרך הטובה ביותר להראות את חיוניותה של הגנת האשם התורם בדיני החוזים היא דרך האינדוקציה: ככל שנוכל להצביע על מקרים רבים יותר שבהם תוליך אי הכרה בהגנה לתוצאות בלתי-צודקות ובלתי סבירות, כן ניטיב להבין שהכרה בהגנת האשם התורם מהווה את הפתרון הטוב ביותר". המאמר מבוסס על תיזה לקבלת התואר ד"ר למשפטים של אוניברסיטת ת"א, שענינה "חלוקת אחריות בדיני חוזים". (לרעיון הסכים בספרו גם מ' דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993), 145; ר' גם ספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים תשנ"א (1991)א 636, בו מביעים המחברים את הדעה שאפשרות כזו קיימת מכח הוראות הסעיף 12לחוק החוזים, שיסודותיו דומים לסעיף 35לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)). .4המצב הנפשי של חוסר תום הלב בפרשת eximinביהמ"ש לא קבע את המצב הנפשי שצריך צד להיות בו, כדי שניתן יהיה להטיל עליו חובת גילוי. מעצם העובדה שבוצעה חלוקת אחריות, ניתן להסיק, שנקודת המוצא היתה שמדובר בחובת גילוי יחסית ולא מוחלטת. שכן אילו היה המדובר בחובה מוחלטת, לא ניתן היה לבצע, מבחינה אנליטית, חלוקה של אחריות בחוזים. כך נשמעו דעות בדין האנגלי, שככלל אינו מכיר בחלוקת אחריות בחוזים. עמדתו הבסיסית והדעה השלטת שם היא שהחבות החוזית הינה חבות מוחלטת. (ברוח זו ר' Law of:fifoot-cheshire 619' 303(1991) .. Ed 12contract(898- 886(1995) /th ed 9the law of contract:treitel במספר ערכאות ראשונות, כשעשו לעיתים נדירות שימוש בתיאוריה של רשלנות תורמת בדיני חוזים, גרסו שיש אפשרות להפעיל את התיאוריה הזו רק אם מדובר ב: .personal injury or damage to property (291- 33, ed. Para 27on contract:chitty) בפסה"ד ( 852a.c(1989) vesta v butcherנקבע כי במידה והמדובר בחבות מוחלטת לא ניתן לדבר על הפחתתה בטענה של רשלנות תורמת. ברוח דומה גם ,treitel (שם). ההתמקדות בחשש ובסבירות בפס"ד eximinמעלה לדיון שתי שאלות עקרוניות והן: האם חובת תום הלב הינה חובה מוחלטת; מה צריך להיות המצב הנפשי של חסר תום לב: זדון רשלנות או תמימות נעדרת רשלנות?! השאלות חשובות מכיון שצד תם לב וסביר לחוזה, בוודאי יאבה למלא חבותו כדין; לכן עליו לדעת בדיוק מהו היקף חבותו, ומתי הוא עלול להיתבע בגין הפרת חבות זו. בית המשפט טרם קבע עמדה חד משמעית וברורה בשתי שאלות אלה. למעמדה של חובת תום הלב והדרך המקובלת התיחס ביהמ"ש בארץ בשתי הזדמנויות: ב- ד"נ 7/81פנידר נ' קסטרו (פ"ד לז(4) 673בעמ' 688מול האות ג' להלן פס"ד "פנידר"), הנשיא שמגר מתיחס למכלול החובה הנובעת מסעיף 12לחוק החוזים ופוסק: "המקור הפורמלי של האחריות המוגדרת בסעיף 12הוא בחוק החרות, היינו בסעיף . . .12לאור מהותה - כתולדתו של עקרון-יסוד משפטי המשלב סייגים חברתיים-אתיים לתוך הכללים החלים על פעולות משפטיות ועל פעולות אחרות המתלוות אליהן - יש לראותה כבעלת יסודות קוגנטיים: נסיבות עובדתיות שונות ומשתנות משפיעות כמובן על הצורה המוחשית אותה לובשת החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב, ועל אופן יישומן של אמות המידה המשפטיות לנסיבות האמורות. אך החובה עצמה לעולם עומדת. ואין להתנות עליה. מכאן גם נובע. כי כל הגורם שחובה כאמור איננה קמה בנסיבות נתונות וכי היה פטור ממנה. עליו הראיה". (ההדגשה שלי - ד.פ.; ברוח זו ר' גם ע"א 388/85 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח' (פ"ד מא(4) 421)). ב-ד"נ 22/82בית יולס בע"מ נ' רביב בע"מ (פ"ד מג(1) 441, 462), דעה נחרצת זו נחלשת. הנשיא שמגר שחוזר על הלכה זו, ולענין נושא השוויון בלבד, מביע עמדה, שעשויים להיות מקרים בהם ניתן יהיה להתנות על רכיב זה או אחר ממרכיבי תום הלב והדרך המקובלת. הוא אינו מוכן לקבוע אלו מרכיבים קוגנטיים ואלו ניתנים להתניה, ומותיר את הקביעה להתפתחות הדרגתית של הפסיקה. בדין הגרמני, אין מחלוקת שהמדובר בהוראת-על שאינה ניתנת להתניה. ספק אם ניתן להסיק דווקא מתוצאות פס"ד eximinמסקנה שחובת תום הלב אינה מוחלטת. באותה מידה של סבירות ניתן להניח שביהמ"ש לא שת ליבו לשאלה מקדמית זו, שעליה יש להשיב לפני דיון בחלוקת האחריות; וזאת מדוע? המשמעות של חובה מוחלטת היא, שצד חייב לעמוד בה בכל מקרה, ללא זיקה להתנהגותו של הצד שכנגד, אא"כ קיימת הוראה שבדין הפוטרת אותו (כמו: סוגית הסיכול) או המסדירה אפשרות של "קיזוז החיוב", כבשיטת המשפט הגרמני: סעיף 254ל- bgb"מספק" אפשרות שימוש בדוקטרינה של אשם תורם. הסעיף חל בדיני נזיקין כבדיני חוזים, אא"כ קיימת הוראת פטור שבדין (ר' ע"כ: .1Auf. B 6' meunster(1976) handkommentar zum bgb:westermann-erman) אם החובה אינה מוחלטת, ניתן לשקול כנגדה חיובים אחרים. המשקל השווה שיוחס בפסה"ד לנושא של: חשש, ציפיה וסבירות, - מביא לערוב תחומים בין הצד האוביקטיבי לצד הסוביקטיבי, בבחינת האלמנט הנפשי הנדרש כדי לקבוע האם צד נעדר תום לב. במלים אחרות: היה והגענו למסקנה שחובת תום הלב אינה ניתנת להתניה ולחלוקה - לא ניתן יהיה מבחינה אנליטית "לקזזה". היה והגענו למסקנה שהחבות אינה מוחלטת, - יש צורך להמשיך ולשאול כנגד איזה חיובים או כנגד איזה מצבים נפשיים של הצד שכנגד או שלה, - ניתן יהיה להפחיתה. היש אינדיקציה לכך בפסה"ד? החשש מקורו באדם הסוביקטיבי; הציפיות יכולה להיות עקרון מעורב של האדם הסביר בסיטואציה סוביקטיבית נתונה; ואילו הסבירות הינו אלמנט אוביקטיבי טהור. לא ניתן להסיק מפסה"ד אם ההכרעה בדבר חלוקת האחריות בגין היעדר גילוי שמשמעו היעדר תום לב והדרך מקובלת, - התמקדה בכך שחובת הגילוי הינה תוצאה של מצב נפשי סוביקטיבי, או בכך שחובת הגילוי הנה תוצאה של מצב נפשי אוביקטיבי. מצב נפשי סוביקטיבי, אינו אותו סוג של מצב לפיו פורש עד כה הסעיף 12לחוק החוזים. הפסיקה התיחסה לתום הלב נשוא הסעיף 12לחוק החוזים באמת מידה אוביקטיבית. באנלוגיה ניתן לומר כי אותן אמות מידה, לפחות לגבי המצב הנפשי, אמורות להיות גם לפירוש הסעיף 39לחוק החוזים, באשר הוא דן באותה מאטריה, אם כי בתקופת זמן שונה. בפס"ד פנידר נקבע: "המבחן לפיו בוחנים אם קוימו הציפיות והדרישות כפי שהוגדרו בסעיף 12הוא מבחן אוביקטיבי, אך אף הוא מביא בחשבון את מהותו ואופיו של המשא ומתן בו מדובר". (שם בעמ' 689מול האות ז'). המירב שבית המשפט יצר בפרשנותו עד כה, הוא מצב נפשי מעורב אוביקטיביסוביקטיבי כשהדגש הוא דווקא על האוביקטיביזציה של המצב הנפשי (בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 838, 839; וכן ע"א 282/89 רוטברג ואח' נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מו(2) 339, 357להלן: "פס"ד רוטברג"). בפס"ד רוטברג קבע השופט אור כי מכיוון שסעיף 12בוחן רמת התנהגות אוביקטיבית לפיכך עלול אדם להפר עקרון זה גם ללא כל מחשבת מירמה מצידו (שם בעמ' 356מול האות ז'). ניתן להמשיך קו מחשבה זה ולשאול: ומה קורה עם הרשלן? סביר להניח שבית המשפט יפסוק שהוא חורג מנורמת תום הלב, מה גם, שאין צורך בכוונה בהתנהגות רשלנית, אלא די במודעות לפעולה בלבד, ובאדישות או חוסר איכפתיות לתוצאותיה. הלכה ברוח דומה צריכה להיות גם לגבי תם הלב האדיש. הצורך בקביעת המצב הנפשי הנאות הודגמה ב- ע"א 5143/90 יצחק עובד נ' נתן שלוש (תקדין עליון כרך 92(תשנ"ב) 2344), שם קבע בית המשפט שרמאי אינו יכול להסתמך על תוצאות רמאותו, אפילו אם הצד שכנגד יכול היה לגלות את האמת ולא גילה אותה מחמת רשלנותו. בקביעתו זו הסתמך ביהמ"ש על אימרת אגב של השופט לנדוי ב- ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי (פ"ד לב(1) 231, להלן- "פס"ד ספקטור"). זו גם הגישה באנגליה. המלומדים שניתחו אפשרות של קיום רשלנות תורמת בחוזים. גרסו שזו לא קיימת במקרים של תרמית. (ר' לענין זה: 20- 6,chitty op cit). החשיבות לעניננו היא הקביעה שאם ביהמ"ש מכיר באפשרות של "קיזוז התנהגות" של צד אחד לעומת התנהגותו של הצד שכנגד, לא ניתן יהיה ל"קזז" מצבים נפשיים שונים. זדון או תרמית של צד אחד בהצגת עובדות, אינם ניתנים לקיזוז לעומת רשלנותו של צד שני באי בירור אותן עובדות. (בדעה דומה גם פרידמן כהן בספרם כרך א' סעיף 12.133עמ' 636; ברוח דומה אם כי בהקשר לדיני נזיקין בלבד; ר' גם ע"א 386/74 פלוני נ' אלמונית פ"ד ל(1) 387, 383; ע"א 804/80 Sidaar tanker corporationואח' נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ ואח' (פ"ד לט(1) 393, במיוחד מעמ' 430ואילך). השופט ברק (כתוארו דאז) תוך שהוא מנתח דינים שונים מציין כי במקום בו קיימת הכרה בקיזוזי "אשם תורם" בנזיקין הדבר מעוגן בחוק, ומביע את העמדה שיש לרדת לכוונת החוק; כשלעיתים גם אחריות מוחלטת "סובלת" קיזוזי אשם תורם ולעיתים לא). מדרך רעיונית זו ניתן לגזור שני סוגי פרשנויות: מצומצמת ורחבה, כשהנחת העבודה של שתיהן היא שחובת תום הלב אינה מוחלטת ולכן יש לבחון את המצב הנפשי של הצדדים. הפרשנות המצומצמת גורסת - כי הרעיון בפסה"ד שלוש לעיל הוא לא רק היעדר אפשרות קיזוז במקרה של תרמית, אלא גרעינו היה גם השוואת נתונים באותו סוג של מצב נפשי, דהיינו: ניתן "לקזז", אם בכלל, אחת כנגד השניה, התנהגות הנובעת ממצבים נפשיים דומים: רשלנות כנגד רשלנות, זדון כנגד זדון, ותום לב כנגד תום לב. זו אפשרות פירוש מאוזנת, מכיון שלצורך כימות הנזק, לא צריך ליתן פרס לצד שמצבו הנפשי, מבחינת היעדר תום הלב והדרך המקובלת, היה גרוע יותר מחברו. איזון חבויות ונזקים צריך להיות באותה רמה של המצב הנפשי של גורמי הנזק. הפרשנות הרחבה גורסת - כי ההכרעה בפסה"ד היתה רק לענין היעדר אפשרות ליתן פרס למרמה, וכי בהעדר תרמית, ניתן לקזז חיובי רשלנות גם כנגד היעדר תום לב פשוט. לגבי שתי הגישות כאחד, חשוב עד מאד לאתר ולקבוע מהו סוג המצב הנפשי שבו היה אותו צד שנטען שהוא נגוע בהעדר תום לב ודרך מקובלת. סביר להניח שלא תהיה מחלוקת בדבר משמעות הזדון והרשלנות, אבל עשויה להיות מחלוקת כיצד מוגדר המצב הנפשי של היעדר תום לב. האם מצב זה הינו מצב נפשי "הנמוך" מרשלנות, או שמא זה אחד המצבים הנפשיים שכבר הוכרו בפסיקה? ב- ע"א 6428/90 נויארסון בע"מ נ' ב.ש. זיזה חברה לבנין ולהשקעות בע"מ ואח' (לא פורסם מופיע בפדאור), קבע הנשיא שמגר לעניננו באלו המלים: "שני הצדדים נהגו ברשלנות אולם לא הוכחה רשלנות של צד כלשהו שיש לראות בה רשלנות בדרגה כזו שיש לסווג אותה כחוסר תום לב. גם לא מצאתי בחומר הראיות התנהגות אשר עלולה להצביע על עצימת עיניים של צד כלשהו או על חוסר רצון לדעת דברים כהוויתם אלא פשוט ניהול מו"מ רשלני" (ההדגשה שלי - ד.פ.). המסקנה מדברים אלה היא, לכאורה, שהעדר תום הלב הינו דרגה גבוהה יותר מרשלנות פשוטה" רגילה, אבל אינו מגיע לכדי רשלנות רבתי. נימוק לקביעה נורמטיבית זו, לא ניתן בפסה"ד. האם זו הסיווג הנכון? האם לא קיים בנמצא סוג של התנהגות שאינו עונה על שני התנאים להיווצרות חובת זהירות ברשלנות, קרי: חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, ובכל זאת נאמר כי אדם נהג בהעדר תום לב ודרך מקובלת? כמו למשל בטפשות או בחוסר תשומת לב ברמה נמוכה? התנהגות שאולי אליה התכוון הדין האנגלי בדברו על Innocent misrepresentationשהנה התנהגות ללא .fault השופט ברק (כתוארו דאז) בלשון ציורית, תיאר סיטואציה הולמת למקרה כזה (פ"ד מז(5) 31, 86מול האות ד'): "עשוי אדם להתרשל גם מקום שלא עצם מלראות וגם מקום שלא ערך חקירה בתום לב. הרשלן עשוי שיהיה תם-לב. הרשלנות באה להתגבר על הטיפשות היא לא באה להתגבר על התמימות". ובספרו (א' ברק, פרשנות במשפט ב' עמ' 660) הוא מוסיף: "עקרון תום הלב קובע רמת התנהגות מינימלית, אשר מתחת לה אין לרדת... תום הלב מניח כנקודת מוצא שהאדם דואג לאינטרסים של עצמו. תום הלב אינו מבוסס על ההנחה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון האינטרסים של הבטחת עצמו. תום הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס של עצמו, הוא מבקש להבטיח כי דאגה זו תעשה בהגינות, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים". מכאן שתום הלב, אינו דרגה בסולם הרשלנות, אלא דירוג חוץ-עוולתי "נחות" מרשלנות, שניתן לכנותו בשם תמימות או היסח דעת. מצב כזה עשוי להיות עילת תביעה חוזית, אבל לא נזקית. אפילו דגלנו בחלוקת אחריות בחוזים, הרי במידה וצד לוקה רק בהעדר תום לב, לפי שיטת הפרשנות המצומצמת, - ניתן לקזז נגדו רק מרכיב דומה מהצד שכנגד, דהיינו ג"כ היעדר תום לב, ובתנאי שאין המדובר בקיזוז כנגד חבות מוחלטת. בדין הגרמני ממנו שאבנו את מונח תום הלב והדרך המקובלת נשוא הסעיפים 12 ו- 39לחוק החוזים (ז' צלטנר, דיני חוזים של מדינת ישראל (תשל"ד) 1974, א' 93 ואילך), הבעיה אינה מתעוררת. לא מוכרת שם הפרה תמת לב של חוזה, מכיון ששיטת המשפט הגרמני הפוכה משיטת המשפט הישראלי. במשפט הישראלי אין בודקים את מצבו הנפשי של המפר בעת ההפרה; ואילו בדין הגרמני, כדי להפר חוזה יש צורך באשם. החבות, מכח הגדרתה שם, אינה מוחלטת ואשם יכול להיות מדורג. ההוראות הכלליות של הסעיף 254ל- bgbהחלות על כל ענפי המשפט, בדבר חלוקת אחריות, משתלבות בשיטה כולה, לרבות בדיני החוזים, ואינן יוצרות חריג. אלמנט היעדר תום הלב והדרך המקובלת בדין הגרמני לא נמדד ואינו מסווג. הדין הגרמני פיתח במהלך השנים, קטגוריות מתארות של מצבים. אם ניתן לשבץ התנהגות צד לתוך אחד ממצבים אלה אזי ביהמ"ש והצד שכנגד, יוכלו מיד לאתר בכך התנהגות שאינה תמת לב ומקובלת. הקטגוריות אינן גורות, אבל הן קטגוריות שכבר שנים לא נפרצו, (על קטגוריות השונות ר' ד' פלפל "תום לב במשא ומתן לכריתת חוזה", עיוני משפט ו' (1978), 485, האסמכתאות מהמשפט הגרמני המאוזכרות שם; א' ברק בספרו שם, בעמ' 741ער כך שלא קיימת הגדרה. לדעתו "רמת ההתנהגות צריכה להיות גמישה באופן תוכל לתת פתרון הולם לצרכים חברתיים משתנים". ועל כל פנים הינה פחות רמת ההתנהגות הנאותה הנדרשת ביחסי אפוטרופוס וחסוי או ששולח ושלוח, תוך לקיחה בחשבון שמדובר ביחסי "יריבים" קרובים), והגדרתן היא culpa in contrahendo- דהיינו אשם בהתקשרות. בתי המשפט בגרמניה בודקים בדיקה -חיצונית-טכנית, כדי לשבץ התנהגות קטגוריה. הבדיקה אוביקטיבית מבלי ליתן נפקות למצבו הסוביקטיבי של צד זה או אחר לחוזה נתון, אלא לפי "מודל" הקטגוריות דלעיל, מעין "אדם סביר" שהיה נוהג כך בסיטואציה נתונה. סיכום ביניים: עדיין לא נקבע בפסיקה בארץ האם חובת הגילוי הינה מוחלטת או יחסית. גם לא נקבע מה צריך להיות המצב הנפשי לפעולה בניגוד לתום לב ולדרך מקובלת. מהאמירות הקיימות בפסיקה, קיים פוטנציאל עצום במתחם המצב הנפשי: החל ממצב נפשי חריף ביותר הזדון, דרך מצב ביניים של רשלנות לסוגיה, וכלה ברף התחתון שהוא טפשות או חוסר תשומת לב שגורמים לנזק. לעמדתנו - הרף התחתון הוא זה שמייצג את הסיווג ההולם, כשחובת תום הלב והדרך המקובלת הינה רכיב שאינו ניתן להתנאה. במקרה כזה, לא ניתן לקזז כנגד תום לב ודרך מקובלת, אשם בכל רמה שהיא. לאלה המחזיקים בדעה, שחובת תום הלב הינה יחסית, תהיה התוצאה הנאותה עפ"י הפסיקה, שניתן לקזז כנגדה רק מרכיב דומה של היעדר תום לב ודרך מקובלת, שאינו רשלנות ושאינו זדון. .5הקיימת חובת גילוי כשלכל צד יש נגישות למידע? מהו היקף חובת הגילוי של צד, כשלצד שכנגד אפשרות לגלות את אותו מידע? ב-ע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר (פ"ד מד(3) 769), קבע בית המשפט כי חובת הגילוי בשלב המו"מ כוללת גילוי של אותן עובדות אשר ניתן לצפות שצד תם לב יגלה למשנהו, לרבות עובדות שהצד השני יכול היה לגלותן בכוחות עצמו. מכאן ניתן לעשות אנלוגיה גם למועד החוזה. למרות אמירה זו עדיין קיימת מחלוקת בנושא בפסיקת ביהמ"ש העליון. לראשונה נדון הדבר בפס"ד ספקטור. ביהמ"ש לא היה תמים דעות בנקודה זו. השופט אשר - היה בדעה כי על המוכר באותו מקרה היה לגלות לקונה הגבלת בניה קיימת על המגרש, ואי הגילוי כמוהו כהתנהגות שלא בתום לב ובדרך מקובלת. כל זאת למרות שהקונה, שהיה קבלן בנין במקצועו, יכול היה לברר פרטים אלה בעצמו. מעמדה זו ניתן להסיק כי חובת הגילוי הינה חובה מוחלטת ללא התיחסות לידיעתו, למצבו הנפשי או לאפשרויות הבירור והמידע של הצד שכנגד; בחינת נהג אתה בתום לב ובדרך מקובלת ללא קשר לשום דבר אחר. השופט לנדוי - סבר כי מכיון שהקונה היה קבלן, יכול היה לבדוק בעצמו ולגלות את המידע החיוני. משלא עשה כן, יש בהתנהגותו רשלנות חמורה. מעמדתו ניתן להסיק כי במידה וצד שכנגד לחוזה יכול באמצעיו להשיג מידע מסויים, לא קיימת לגביו חובה לגלות לו אותו מידע. השופט י' כהן - הגיע למסקנה כי פירוש סוביקטיבי של תום הלב מחייב את המסקנה שהחובה לא הופרה. התשובה לשאלה שהוצגה בתחילת פרק זה תלויה בתשובה לשאלה ערכית מקדמית שכבר הוצגה והיא: האם חובת תום הלב, ולענייננו חובת הגילוי הנגזרת ממנה, היא מוחלטת, - אם לאו. המשמעות הטבעית והמובנית שיש ליחס לחובה מוחלטת היא, שהחובה עצמאית ואינה תלויה בבחינת מידע שיש או שיכול להיות לצד שכנגד. לא ניתן לפרוט לפרוטות חובה מוחלטת, לא על דרך של רשלנות תורמת ולא בצורה של חלוקת סיכונים או "איזון מוסרי צודק" אחר. "ההנחה" היחידה שהתיר פס"ד פנידר (שם בעמ' 688מול האות ג'; וברוח זו ר' ע"א 388/85 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח’, פ"ד מא(4) 421), לאותה חבות מוחלטת, זו אפשרות הוכחת פטור ממנה. פטור מלא, ולא מופחת ע"י "קיזוזי" רשלנות או זדון של הצד האחר. גישה של חלוקת אחריות חוזית, הינה התנאה על עמדת בסיס זו. תום הלב והדרך המקובלת משמעו התווית דרך התנהגות חדשה, משופרת מבחינה אתית-מוסרית, כשבסיסה המשפטי שונה מהמצב שקדם לה. ההלכה - ההמצאה החדשה באה לשנות בדיני הארץ את מה שקבע הדין הקודם, דהיינו ,caveat emptor- ייזהר הקונה, והפכה את המשוואה ל - caveat vendor- ייזהר המוכר. ברגע שביהמ"ש מטיל על קונה בעיסקת מכר (שזו העיסקה התדירה) לברר פרטים; וקובע כי אם הנ"ל לא בירר והדבר גרם לנזק, יש לחייב גם אותו בתרומת רשלנות ש"תקוזז" מחבות תום הלב "המוחלטת" של המוכר, - יש בכך חזרה לעקרון הישן של: "ייזהר הקונה" ששלט בדין הקודם. יש גם לקחת בחשבון שבמסגרת חיובי תום הלב, עשויות להיות חבויות חוזיות שאינן חופפות לחובת זהירות נזקית. מה יקרה במקרה כזה? מהיכן נקזז? ואם לא נקזז האם ניצור שני סוגים של דיני חוזים?! אם ניתן לסכם את הפסיקה בדבר המקרים בהם קיימת חובת גילוי והמקרים בהם יש "פטור" מחובת גילוי ניתן לומר כך: קיימת מחלוקת בביהמ"ש העליון בדבר היקף חובת הגילוי. יש פס"ד שעמדתם היא שבמידה ולצד למו"מ או לחוזה יש אפשרות לגלות מידע בעצמו, - לא קמה חובה על הצד שכנגד לגלותו לו. פס"ד אחרים מביעים את העמדה, שהחבות הינה מוחלטת, ואינה תלויה בצד שכנגד. אנו מצדדים בדעה כי סעיפים 12ו- 39לחוק החוזים, אכן באו לשנות את הדין הישראלי, לא רק ביחס למסגרת החוזית, אלא גם לגבי תפיסת העולם הכללית של הדין. (א' ברק, פרשנות במשפט, א' 378, 290, 300). בסעיפים אלה באים לידי ביטוי עקרונות מוסריים אתיים ועקרונות של צדק. לכן הם עקרונות מוחלטים מעצם הגדרתם. מוסר אינו חלקי, וצדק אינו חצוי אמת, גישת חברה נתונה כלפי מוסר וכלפי צדק יכולה להשתנות ברבות השנים, כתוצאה משינוי ערכים ומושגים כללי (א' ברק, פרשנות במשפט ב' 549-551). אבל אז ישתנה מלוא העקרון, ולא יפרטו אותו לפרוטות. בד בבד, ההסתמכות על אפשרות קבלת מידע שקיימת לצד שכנגד, הינה הסתמכות בדיעבד, על נתון שלא בהכרח ידוע לצד השני בעת המשא ומתן. בפס"ד פנידר היה הדבר קל יחסית, מכיון שהמוכר ידע שהקונה הוא קבלן, ומכאן שיכול היה להסיק שיש לו נגישות למידע רלבנטי ללא קושי; בעיסקאות אחרות, בהן המוכר או המציע, אינו בקי בתחומי התמחותו של הקונה-הניצע, במהות עיסוקו ובמקורות המידע האפשריים שלו, הרי כל אי גילוי, הינו בבחינת הימור; וכל טענה שהצד שכנגד יכול היה להשיג מידע זה בעצמו, הינה טענה בדיעבד. טענה כזו הינה נסיון להתאים מצב משפטי, למצב נפשי מקורי של היעדר תום לב והסתרת פרטים, שהיו בעת אי הגילוי במועדו. אם ביהמ"ש יאפשר פטור או קיזוז המותנים בהתנהגות של צד שכנגד לחוזה, משמעו של דבר יהיה, התעלמות מעקרונות הסעיפים 12ו- 39לחוק החוזים, וחזרה לגישה של איש הישר בעיניו יעשה. .6חלוקת אחריות מכח הזכות לפיצויים עובר לפס"ד eximinהתמודד ביהמ"ש עם הסוגיה האם ניתן לחלק אחריות בחוזים. הסנונית הראשונה בנושא היתה ב-ת"א 353/70 פנינה ברקי ואח' נ' מוחמד עליאן (פ"מ תשמ"ד (ג) 505). התובעים באותו מקרה התקשרו בהסכם עם הנתבע, קבלן בנין, לשיפוץ מבנה השייך להם. בשלב מסויים הפסיק הנתבע את העבודה והתובעים מסרו את השלמתה לקבלן אחר. הם עתרו לביהמ"ש שיחייב את הנתבע בנזקיהם בטענה שהפר את ההסכם. הנתבע טען כי התובעים הם שהפרו את ההסכם, בכך שלא עמדו בתשלומים שהתחייבו בהם ולכן לא יכול היה להמשיך בעבודה. בית המשפט קבע כי הצדדים הפרו חיובים המוטלים עליהם לפי ההסכם, ולכן עורר את השאלה האם דין החוזים בארץ מאפשר לחלק בין הצדדים את שיעור הנזק לפי מידת אחריותם, בדומה לדין הנזיקין. מבחינה עובדתית קבע ביהמ"ש (השופט חמן שלח ז"ל) כי הנתבע השלים את יציקת העמודים של היסודות, אבל עשה זאת בצורה רשלנית. "הנתבע הגיע איפוא עד סף הזכאות לתשלום השני אך לא עבר אותו". כן קבע ביהמ"ש שם כי הצדדים סיכמו אודות עבודות נוספות אבל לא קבעו בגינן את דרך התשלום. לכן: "כיוון שמהות התשלום לא הובהרה באופן חד משמעי יכול היה כל צד להבינה כרצונו" (שם בעמ' 510, 511, 512). מכיוון שקצב העבודה היה איטי, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי כל צד בדרכו הפר את ההסכם. לפי הסכם המימון של הבניה היה התובע צריך לממן %90; הוא לא עשה כן. בנסיבות הענין היה על המזמין לשלם לקבלן בעבור העבודה הנוספת שעשה ולא לדחות את עצם הדיון בשאלת הזכאות עד לאחר סיום העבודה. מכאן שעמד מחדל מול מחדל, התובע היה צריך לשלם והנתבע היה צריך להמשיך לעבוד. נוסח החוזה למקרה כזה היה מעורפל. בהעדר וודאות בשאלת האחריות להפרה, וקביעה שכל צד ישא בנזקיו שלו, יש לנסות ולמצוא פתרון משולב. אחרת, סבר ביהמ"ש, היו התובעים נושאים בעיקר הנטל, ותוצאה כזו לא היתה צודקת בעיניו. את הפתרון העיוני-נורמטיבי מצא ביהמ"ש בסעיף 10לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א - 1970(להלן: "חוק התרופות") הקובע כי: "הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה, שהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראות מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה". לפרשנות ביהמ"ש, מכיוון שהיו שני מפרים ושני נפגעים, ניתן לחלק ביניהם את האחריות. לפיכך קבע כי הנזקים או יותר נכון ההפסדים ישתלמו חצי בחצי. נימוק משפטי זה לחלוקת אחריות חוזית, לא חזר יותר בפסקי הדין. יחד עם זאת בצורה "טבעית" נעשתה חלוקה בפועל, מספר פעמים, ללא הנמקה עיונית. החולשה בגישת ביהמ"ש היא, שבמקרה הנוכחי (ואחרים) שכאן ניתן היה לאתר מפר ראשון. אם איתרנו מפר ראשון, ובמקרה שלנו הוא המזמין שלא מימן את עלות הבניה, הרי הוא זה שהפר את החוזה. אם היתה הפרת החוזה יסודית והפסקת הבניה היא תוצאה ממנה, שמשמעותה המשפטית, למעשה, היא הודעה בהתנהגות על ביטול החוזה, הכיצד יכול היה גם הקבלן להיות מפר? האם הוא יכול להיות מפר של חוזה שאינו קיים יותר?! יחד עם זאת למפר ראשון כזה עשויה להיות עילת תביעה נגדית, או עילת תביעה חדשה בנזיקין כנגד הקבלן שלא עמד בלוח הזמנים ושלא עבד כראוי. התייחסות מעין זו למערכת הנסיבות היתה גורמת לכך ש"השיטה" המשפטית היתה שומרת על שלימותה. הצד הנפגע היה זכאי לפיצויים, ואת ההרגשה של חוסר צדק "זמני" שנובע מכך שביהמ"ש מחייב בתשלום בגין הפרת החוזה רק צד אחד, ניתן היה לפתור ע"י הגשת תביעה נוספת ואולי גם לעכב את תשלום הכספים עד לברור הנסיבות שם. בצורה כזו היתה נערכת התחשבנות נאותה בין הצדדים, מוכרת בדין, אם כי אולי קצת פחות זריזה ויעילה. אריאל פורת בספרו הגנת אשם תורם בדיני חוזים (תשנ"ז - 1997בעמ' 186) דן בסוגיה של חובת גילוי בשלב ביצוע החוזה להלן דבריו: "נטל הגילוי בשלב הביצוע סביר שיושפע בעיקר ממערכת היחסים החוזית שנוצרה בין הצדדים לחוזה... אי קיום חובת הגילוי בשלב הכריתה מביא בחלק מהמקרים לידי תוצאה אחת: ביטול החוזה; לא כן אי קיום נטל הגילוי בשלב הביצוע, המציב לפני בית המשפט אפשרויות שונות להפחתת שיעור הנזק. מכאן, בעוד שבמקרה של כריתת חוזה בית המשפט נדרש בחלק מהמקרים לחלק את מקרי אי גילוי. . . הרי שבמקרה של ביצוע חוזה בית המשפט יכול לדרג התנהגויות שונות של אי גילוי לפי מידת חומרתן ולהפחית את שיעור הפיצויים בהתאם". הישום לעניננו: לעמדתי אין מקום לתיאוריה או להמצאה חדשה של חלוקת אחריות בחוזים, ואת פס"ד eximinשלא התייחס לשאלות מקדמיות לצורך הכרעה בסוגיה זו, יש לראות כפתרון נקודתי ולא כתיאוריה חדשה מחייבת. בד בבד, אפילו נרצה לישם תוצאת תיאוריה זו על נסיבות המקרה נגיע למסקנות הבאות: הנזק שנגרם לנתבעות כפי שהובא ב-נ/ 29סעיף 6הינו: א. איחור בהחזר הלוואת יצוא שקיבלה דגם מבנק ישראל. ב. הוצאות נסיעה של אנשי דגם למטרת גבית יתרת התמורה העיסקה. ג. רכישת מחשב להכנת השלב השלישי. ד. הוצאות הפיתוח והיצור של המערכות הכוללות בשלב השלישי. ה. שכ"ט עו"ד בהליכי החזרת הכספים. הנתבעות לא טענו ולא הודו כי גם להן "חלק" באשמה או בנזק, אדרבא טענתן היתה כי המדובר בהפרה מצד התובעות בלבד. אילו היו הנתבעות עקביות בעמדתן ובישום התיאוריה של חלוקת האחריות, היה עליהן לגרוס כי "תרומת הרשלנות" של התובעות הינה בגובה של %100, מכיוון שהתנהגותן זו היא שגרמה להפסקת העיסקה. גם אם נתעלם מעמדת בסיס זו, אזי אין לדבר על הפרה הדדית, אלא על "הפרה" ראשונה מצד התובעות, שבעקבותיה, הופסקו התשלומים. אין זה בטוח, שבמקרה כזה, של הפרות: האחת נובעת מהפרת רעותה, היה בכוונת הנשיא שמגר (כתוארו דאז) ליישם את התיאוריה של חלוקת האחריות בחוזים. בד בבד גם לא הובהר המצב הנפשי של מי מהצדדים. גם אם נאמר ששני הצדדים היו באותו מצב נפשי של "העדר תום לב", אזי חבות התובעות היתה מוחלטת לענין אי גילוי. המדובר בשלב של ביצוע החוזה, ואי הגילוי מהווה הפרתו. "השלמת" הנתבעים עם אי הגילוי כך שלא תבעו נזקים מהתובעות במהלך כל התקופה, לרבות לא ע"ד הקיזוז בכתב התביעה המתוקן, ועמידה ע"כ שתמלאנה את תפקיד הסוכן - אומרת דרשני. שני הצדדים כאחד היו מודעים למצב הכלכלי הקשה ששרר בארגנטינה וגם יכלו לבררו כדבעי: בנסיבות, כאלה לא היה צורך בהעברת מידע וגילוי מיוחדים מהתובעות לנתבעות. הנתבעות יכלו לשקול על רקע הידוע להן את צעדיהן הכלכליים, בין ביצור, בין בשיווק ובין בהבטחת תשלומים. "ההימלטות" לתיאוריה של חלוקת האחריות, באה כדי להתגבר על כך שתביעת נזיקין אינה קיימת בפני ביהמ"ש. הטעם שהועלה בפסיקה לחלוקת האחריות בחוזים היה, שזה יכריח את הצדדים לשתף פעולה בעיסקה משותפת, שבה שיתוף הפעולה חיוני. ניתוח מעין זה יכול אולי להיות יפה לענין הנזקים ג' ו-ד' לעיל, ברם אינו תופס לענין ראש הנזק הראשון השני והחמישי. אין זה ברור שנזקים כאלה לא היו קורים אילו העיסקה בין הצדדים היתה מסתיימת ואם היה שיתוף פעולה ביניהם לכל אורך העיסקה. מכל הטעמים האמורים לעיל, הן הנורמטיביים והן לגופה של העיסקה, הגעתי למסקנה שאין מקום לטענה מסוג כזה. ח. גובה העמלות לביהמ"ש הוגשו מספר אופציות לחישוב העמלות המגיעות לתובעות: הראשונה הינה דרך חישוב בהתאם למועדים הנקובים במסמכים המותנים בתוספת ריבית. אינני מקבלת דרך חישוב זו מהטעמים הבאים: כפי שנקבע לעיל נדחתה התביעה השיטרית. יתר ע"כ, משלא קיבלו הנתבעות עצמן את הכספים אשר היוו תנאי ל"שטרות" במועדים אלה לאחר שנים רבות, אין להתייחס למועדי הפרעון המצויינים בשטרות לענין חישוב הריביות. דרך חישוב חלופית הינה חישוב אחוז עמלות לפי הסכומים שהיו אמורים להגיע לתובעת באם העיסקה תצא לפועל; דהיינו את האחוז המתקבל, להכפיל מהסכומים שקיבלו its/בסס"ח בתביעתם בארה"ב. במסמכים המותנים מצויינים הסכומים המגיעים לסרווטרון/טריוול, במידה ויועברו התשלומים מאנטל. מהעדויות קשה לעמוד על מרכיבי הריבית והאחוזים שנקבעו , לפיכך חישוב אחוז ריבית מסויים והשלכתו על סכומים שונים לא מביא לתוצאה הנכונה. חלופה מס' 1(נספח א' לסיכומי ב"כ הנתבעות) מייצגת נכונה את הסכומים המגיעים לתובעות, למעט החלק הקובע כי אחוז העמלה המגיע הינו בשיעור % .27.3בהתאם למכתב ההוראות הסכום הכולל אשר היה אמור להיות משולם לטריוול הינו 964,015, 1דולר. מסכום זה יש לקזז תחילה את העמלות בגין השלב השלישי בסך 985, 149דולר. כמו כן יש לקזז את הסכום אשר קיבלה טריוול בפועל קרי 863, 619דולר. סכום זה מסתכם בסך של 116, 246דולר והוא המייצג נכונה את העמלות אשר מגיעות לסרווטרון/טריוול בחוזים בין הצדדים. אחוז הריבית: בנוגע לאחוז הריבית עצמו חילק ב"כ התובעות את דרך החישוב לשתי תקופות. ראשית נטען שלפי המצויין בשטרות שיעור הריבית שנקבע הינו %8.5, שיחושב ממועדי הפרעון הנקובים בשטרות עד ליום מסירת הבונקסים, מיום זה תחושב ריבית כפי המקובל בפסיקה בשיעור %11, במידה וריבית אחרת לא הוכחה. ב-ע"א 552/88 קובטי נ' אזרחי ואח' (פ"ד מה(3) 366, 788) קובע ביהמ"ש העליון כי קיימים מקרים בהם ישנן נסיבות מיוחדות אשר תצדקנה סטייה מתשלום %11 ריבית (וראה גם ע"א 400/85, 636/87גד-שט שותפות לבנין ולהשקעות ואח' נ' אליהו עבודי ואח’, פ"ד מג(3) 361, 371, בו קבע ביהמ"ש העליון כי אין זה מן הראוי לחייב בריבית צדדים לעיסקת שכירות מסויימת). ריבית מייצגת הפסד רווח, ואיננה באה לשמור על ערך הכסף. במקרה הנוכחי התובע לא עמד בחלק מהתחייבותיו הבסיסיות שהן להיות לעזר לצד השני לעיסקה בגבית כספים, וזאת משיקולים "זרים" המצביעים על היעדר תום לב ודאגה אך ורק לאינטרס הסוכנות. במידה ודגם לא היתה נוקטת צעדים כה רבים לגביית הכספים שעלו לה בהוצאות כספיות רבות, לא היתה זוכה סרווטרון לקבל איזשהן עמלות. בנסיבות אלה הנני קובעת כי התובענה הנוכחית נופלת בגדר החריג, ואין לחייב את סכומי העמלות בריבית כלשהיא. ט. תשלומים אחרים .1תשלום הנובע מאי מתן הנחה לאנטל בשיעור %10: הסכם פקום-נק קובע כי פקום-נק רשאית לתת לאנטל הנחה בשיעור של % 10מכלל התמורה המגיע מהעיסקה. הנחה זו כאמור לא ניתנה, וביום 12.1.82נכרת הסכם בין הצדדים להסדרת החלוקה בנוגע לסכום הנוסף (ת/ 1נספח א). סעיף 2להסכם קובע: As no discount was requested by entel it is agreed that the sum of" % 10, which is(argentinian pesos)000,018, 447A$ plus-667, 343$us Of the total amount to be paid by entel for this contract, will be:divided according to the following procedure To pcn% 50.00to triwel% 20.92 " to its%29.08 לטענת ב"כ הנתבעות, לאחר מכן הוסכם בין הצדדים שסכומה הכולל של העיסקה על בסיס % 100הינו 673,436, 3דולר; בעוד שבהסכם חלוקת הרווחים הסכום הכולל של העיסקה עמד על 005,093, 3דולר. לשיטתו של ב"כ התובעות הסכומים בהסכם jכוללים שני טורים: טור מס' 4מבטא את התמורה הדולרית בגין העיסקה ללא הנחה בשיעור % 10בעוד שטור מס' 6מבטא % 90מהסכום הכולל והוא מהווה בסיס לחישוב שאר הטורים בהסכם .jהחישובים התומכים בטענה זו אשר הוצגו ע"י ב"כ התובעות (סעיף 3לנספח ג לסיכומיו) מוכיחים בחישוב אריטמתי פשוט כי אכן טור מס' 6היווה אבן היסוד לחישוב הסכומים המצויינים בשטרות. זאת ועוד, במסמך פנימי (ת/ 19בעמ' 3) בו בוצעו חישובי עמלות שונים נכתב "יש עוד עמלות נוספות שמגיעות להם בגין העלאת המחיר של העיסקה ברגע האחרון". לאור האמור לעיל הנני קובעת כי יש לשלם לתובעות 895.136, 71דולר שהינו הסכום המגיע להן בראש פרק זה. .2תשלופים בגין עבודות אשר לא בוצעו: בנספח 3להסכם "I" מצויינים סכומים ש- itsאמורה לשלם לסרווטרון, בעבור עבודות התקנה. לגירסת התובעות בפגישה אשר נערכה במרץ 1985סוכם בין מר פיני שחר, מטעם הנתבעות, לבין מר קפרא כי במידה וסרווטרון לא תבצע את עבודות ההתקנה ישולם לה מחצית מהסכום המוסכם בגין אותן עבודות. הראיה התומכת לכאורה בגירסה זו הינה טלקס מאפריל 1985(ת/ 1נספח M). טלקס זה נושא את הכותרת: 21/3/85- 18resume of meetings in buenos aires" בסיפא של סעיף 8בנוגע לעבודות ההתקנה נאמר: If no exception is taken' it is agreed that the amount will be" " between the parties 50/50shared לטענת התובעות המעמד שיש ליתן לטלקס זה הינו ראיה להסכם אשר נערך בפגישה. זאת ועוד, מר קפרא בסיפא של אותו טלקס דרש תגובות בנוגע לסעיפים מסוימים אשר לא כללו את סעיף 8שהובא לעיל. אכן מטלקס זה ניתן להסיק כי היתה הסכמה בין נציג דגם לבין מר קפרא, ברם, לא במתכונת שהצדדים עצמם קבעוה כמחייבת ביניהם. סעיף n(ת/ 1נספח H) להסכם הנציגות קובע במפורש: Changes or supplements to the contract will be valid only when" "made in writing הוראה נורמטיבית זו הינחתה את הצדדים לאורך כל העיסקה (ר' נספחים h ,j ,iועוד). הפרקטיקה שנהגה ביניהם היתה כי לאחר הסכמות והבנות שהושגו הועלו אלה על כתב בתוספת חתימותיהם של הצדדים המעורבים או הכרתם בפועל בהסכמות שהושגו. דבר זה לא קרה כאן. לפיכך הנני דוחה את התביעה בגין ראש פרק זה. .3סכום המגיע בעקבות שיערוך התמורה; סעיפים 6.1ו- 22מפנים למנגנוני התאמת מחירים הנקובים בהסכם פקום-נק בנספח o(ת/1) מצויין: ....649.88,66$ us:acknowledged amount" We hereby give you notice that the above mentioned amount has been "approved as cost variation לגירסת הנתבעות כספים אלו אמנם היו מגיעים לסרווטרון, ברם לאור חובות נוספים של סרווטרון לדגם הוחלט בין הצדדים שכספים אלו לא יעברו וכי בעתיד יש לערוך קיזוז בין הסכומים. לפיכך טענה כספית זו מועלית בחוסר תום לב, לגירסת הנתבעות. העיד מר זילמן משה (עמ' 754לפרוטוקול): "סרווטרון מעולם לא דרשה את חלקה בסיפור, משום שהיו לה כספים לנו (שלנו, ד.פ). שהם קיבלו גם בפייסון (פזוס, ד.פ). וגם בדולרים והם לא, הם אמרו בוא נחשב כשאנחנו. . ." מן הראוי לציין כי דבר ה"התחשבנות" שהיה על הצדדים לערוך נתמך ב-נ/ 29נספח טו' סעיף .4 אולם, למרות זאת שניתן לסבור כי בין הצדדים הוסכם על ביצוע קיזוז עתידי מסויים אני דוחה את טענת הנתבעות. ראשית גובה הסכומים האמורים לא הוכח. לא זו אף זו, מעיון בכתבי הטענות עולה כי בנוגע לגובה נזק זה, לא הועלתה טענת "קיזוז" זו. על פי תקנה 74(ב) לתקנות סדר הדין אזרחי התשמ"ד - 1984: "מותר להביא בכתב הטענות כל הוראת דין שהטוען מתכוון להסתמך עליה, אך אין בעל הדין מנוע מלהסתמך על הוראת דין כאמור מחמת שלא הביא אותה בכתב טענותיו". תקנה 71קובעת כי: "כתב טענות יכיל את הרצאת העובדות המהותיות". מכאן צא ולמד כי ישנה חובה לציין עובדות מהותיות בנוגע לטענה שנטענת (ר' ע"א 536/89 פז חברת הנפט בע"מ ואח' נ' לויטין פ"ד מו(3) 617, 624). במקרה דנן מכתבי הטענות לא עולה כי היה הסדר קיזוז בין הצדדים, וכן לא מצויינים גובה הסכומים ו/או מהותם. לפיכך, אני דוחה את טענת הנתבעות וקובעת כי בגין שערוך התמורה יש לשלם לתובעות את הסכום של 195.40, 18דולר (בנוגע לריבית ר' פרק ח'). .4תשלום בעבור עבודות נוספות לגירסת התובעות בוצעו על ידן עבודות התקנה לסיום שלב 1ו- 11בעיסקה תוך שהן נושאות בהוצאות הכרוכות בכך לרבות החלפה ותיקון של ציוד. לטענת הנתבעות עבודות אלו בוצעו בחוסר סמכות לפיכך אינן מחויבות להשתתף בהן. סעיף cלת/ 27שהיווה מסמך שנחתם לקראת הקבלה הסופית של הציוד בעיסקה קובע: The contractor undertakes to install said laboratories without any" "additional charges to e.n.tel מסמך זה אומנם לא נחתם ע"י הנתבעות, אולם הוכר על ידן למעשה. לא זו אף זו, בהסכם פקום-נק החובה לביצוע העיסקה הינה חובתם של הנתבעות והתובעות כאחד. לפיכך הנני מקבלת את טענת התובעות כי היה עליהן לבצע את ההתקנות האמורות מכוח החוזה שבין הצדדים. מכאן, שמוטל על דגם לפצות את התובעות בגין הוצאות אלו. ברם, לביהמ"ש לא הוצגו כל ראיות בנוגע לגובה הנזק. לא זו אף זו, בנוגע לתיקונים עצמם הנני מקבלת את טענת דגם בדבר פקיעת תאריכי האחריות על המוצרים. לפיכך אני דוחה את התביעה בראש פרק זה. ט. סכום הסכומים המגיעים לתובעות מן הנתבעות במאוחד ובמיוחד מסתכמים בסך של 206.53, 336דולר ארה"ב, מכיוון שהמדובר בחברות חו"ל ניתן לשלם הסכום במט"ח. הסכום ישא ריבית מהגשת התביעה ועד התשלום בפועל. הנתבעות ישלמו במאוחד ובמיוחד לתובעות % 15מהסכום שנפסק בפס"ד זה כשכ"ט עו"ד + מע"מ וכן את הוצאות המשפט אותן ישום הרשם. הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין.הפרת חוזהחוזה