תקנת השוק במשכון

תקנת השוק במשכון
1. בפנינו תביעה למתן פסק-דין אשר יצהיר כי התובעים, אברהם כהן ז"ל וחנה כהן, הינם בעלי הזכויות בדירה הנמצאת ברחוב עובד 3/2 ירושלים, הבנויה על חלק מחלקות 112-114 בגוש 30019 תב"ע 2111 (להלן:ב "הדירה"). הדירה נבנתה על-ידי הנתבעת 2, חברת יונה יהודה בניה ופתוח בע"מ, במסגרת פרוייקט בניה בשכונת אבו טור בירושלים. הנתבע 1, יהודה יונה, הוא הבעלים של הנתבעת 2. בין התובעים ובין הנתבע 1 קיים קשר משפחתי:ו בנו של הנתבע 1, אורן יונה, נשוי לבתם של התובעים. הנתבע 3, בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן:נ הבנק), מימן את פרוייקט הבניה הנדון על-ידי מתן הלוואות ואשראי מובטח בשעבוד (הנתבע 3 בא בנעליו של הבנק לפתוח ולמשכנתאות לישראל בע"מ). הבנק פתח בהליכי הוצאה-לפועל (תיק הוצל"פ מספר 01-34204-99-8 המתנהל בלשכת ההוצל"פ בת"א-יפו), למימוש הדירה בכינוס נכסים, בגין חובה של הנתבעת 2. על-פי החלטת כב' השופטת מ' נאור (בש"א 1249/00) עוכבו הליכי ההוצאה לפועל.

הנתבעים 1-2 לא הגישו כתבי הגנה. הנתבע 1 נעלם ומקומו לא ידוע. הנתבעת 2 אינה פעילה. לפיכך, התביעה נגדם נמחקת בזה. המחלוקת האמיתית בתיק זה הינה בין התובעים ובין הבנק.
2. בשנת 1992 החלו הנתבעים 1-2 בבניית פרוייקט מגורים בשכונת אבו-טור בירושלים. הפרוייקט מומן באמצעות הלוואות ואשראים, אשר ניתנו על-ידי הבנק והובטחו על-ידי רישום שיעבוד לטובתו בשנת 1992. התובעים טוענים, כי רכשו את הדירה בפרוייקט בשנת 1994 וכי קיבלו לידם את החזקה בדירה בשנת 1996. התובעים לא הציגו חוזה רכישה הנוגע לדירה.
שתיים הן השאלות העומדות להכרעה:ב
א. טיב זכויותיהם של הצדדים בדירה נשוא התביעה.
ב. היה וימצא כי לשני הצדדים זכויות בדירה, זכותו של מי עדיפה?

3. גירסת התובעת הינה כי בחודש נובמבר 1994 הפנה הנתבע 1 בשם הנתבעת 2 הצעה לתובעים, לפיה ירכשו את הדירה תמורת 390,000 דולר. התובעים העבירו לנתבע 1 סך של כ583,000- דולר, כאשר סך של 390,000 דולר ממנו הינו עבור רכישת הדירה, כאמור, והיתרה היוותה הלוואה פרטית בריבית שנתית דולרית של 24%. הכסף שולם בשלוש המחאות "פתוחות" (ללא שם הנפרע) אשר נמשכו מחשבון של התובעים בארה"ב ב-"FIRST UNION BANK" (נספחים ב'1 - ב'3 לתצהיר התובעת). מצילום ההמחאות עולה כי הן נמשכו לפקודת "I SHOOR". התובעים לא בדקו מצב הזכויות בנכס, לא בדקו האם רשומים שיעבודים ואף לא הציגו כל חוזה רכישה או קבלה על סכום הכסף ששולם עבור הדירה. כמו כן לא הוצג מפרט של הדירה או תוכניות כלשהן. עסקת הרכישה לא דווחה לרשויות המס.
התובעת טוענת כי היא ובעלה נתנו אמון מלא בנתבע 1 שהיה איש אמיד אותה תקופה. לדבריה, מסר להם הנתבע 1 כי הנתבעת 2 משמשת כחברה המשכנת של הדירה וכי ירשמו כבעלי הדירה לאחר סיום הבניה וקבלת החזקה בה. לדברי התובעת, ליוו היא ובעלה את שלבי בניית הדירה ומפתחות הדירה ניתנו להם אף טרם נסתיימה בנייתה. הבניה הסתיימה בחודש ינואר 1996 לערך וניתן טופס 4 (נספח ד' לתצהיר). לדברי התובעת, הנתבע 1 מסר לה ולבעלה את החזקה בדירה, אשר נרשמה בעירייה על שם התובע החל מיום 1.2.96 (נספחים ה'1 - ה'8 לתצהיר). משה כהן, בנם של התובעים, העיד שנכח בעת שהתובעים שילמו עבור הדירה וכן כי החזקה בדירה היתה בידי התובעים מאז תחילת שנת 1996.
לדברי התובעת, לאחר קבלת החזקה בשנת 1996 או בסמוך לכך, פנו התובעים לנתבע 1 בנוגע לשאלת רישום הדירה, הנתבע 1 הבטיח להם כי הרישום יארך זמן וכי בינתיים יירשמו ברישומי הנתבעת 2 שהיא החברה המשכנת. התובעים לא בדקו ולא ניסו לבדוק את מצב הזכויות בדירה.
התובעת מצהירה כי בתאריך 1.1.98 אורן יונה (בנו של הנתבע 1) מסר לה ולבעלה שטר חוב על סך 1,760,000 ש"ח, כבטוחה עבור הסכום שניתן לנתבע 1 עבור הדירה ועבור ההלוואה (נספח ח' לתצהיר).
מחודש פברואר 1996 ועד תחילת חודש ינואר 2000 הדירה הושכרה ע"י התובעים ולאחר מכן התגורר בה בנם של התובעים, משה כהן. קטלין שרת, מתווכת הדירות שטיפלה בהשכרת הדירה ובנסיון מכירתה בשם התובעים, העידה כי הם נהגו בדירה מינהג בעלים.

לדברי התובעת, הלוו היא ובעלה לנתבע 1 שתי הלוואות נוספות בחודש אוקטובר 1998, בסכום כולל של 455,200 ש"ח, עליו יש להוסיף ריבית. שלושת ההלוואות תועדו בהסכם מיום 26.10.98 (נספח ט' לתצהיר). מחודש דצמבר 1994 ועד סמוך למועד הגשת התביעה שילם הנתבע 1 לתובעים סך של 3,800 דולר לחודש במזומן, כריבית עבור ההלוואה הראשונה שהיתה על סך 190,000 דולר, אך קרן ההלוואה לא הוחזר ולא הוצאו קבלות על סכום הריבית ששולם. בחודש יולי 1999 לערך נתן הנתבע 1 לתובעים 22 המחאות (נספח י') להבטחת החזר אותן שתי הלוואות נוספות והריבית עליהן. התובעים גילו כי ההמחאות לא מכובדות בתחילת חודש ספטמבר 1999. ביום 24.9.99 נערך הסכם בדבר הסדר חדש להחזרת ההלוואות בין הנתבע 1 ובין התובעים (נספח יא לתצהיר).
לגרסת התובעת, במחצית חודש דצמבר 1999 התברר לתובעים כי הנתבעים 1-2 מצויים בקשיים פיננסים. ביום 26.12.99 נרשמה הערת אזהרה על זכויות הנתבע 1 בדירות אחרות שבבעלותו (חלקות 23/1 23/2 בגוש 30118 נספחים יג' - טז' לתצהיר). מאוחר יותר התברר כי הערות אזהרה אלו חסרות ערך, שכן הדירות כבר היו ממושכנות ומעוקלות. התובעים דרשו מהנתבע 1 מסמך המעיד כי רכשו את הדירה. ביום 6.1.00 שלח הנתבע 1 למשה כהן (בנם של התובעים), באמצעות מכשיר הפקסימיליה, מסמך בלתי חתום בכתב יד (נספח יז לתצהיר מסומן ת4/), הנושא את התאריך 11.94, בו מאשר הנתבע 1 בשם הנתבעת 2 מתן אופציה לתובעים לרכישת הדירה. בא כוח התובעים צירף בסיכומיו את שלושת העמודים הנוספים של מסמך ת4/, אשר לא צורפו לתצהירה של התובעת.
רק ביום 9.1.00 התברר לתובעים לראשונה על הליכי כינוס הנכסים בדירה במסגרת תיק ההוצאה לפועל.
דוד קלישר שימש בשנים 1994-1999 כמנהל רכש ושיווק אצל הנתבעת 2. קלישר העיד כי הנתבע 1 הודיע לו שהדירה נשוא התביעה נמכרה לתובעים וכי היה ברור לו כמנהל הרכש כי הדירה נמכרה ושייכת לתובעים.

4. רוני כתב, סמנכ"ל וחשב של הבנק, העיד כי הבנק נתן לנתבעים 1-2 אשראים לצורך ליווי פיננסי של פרוייקטים, בדרך של הלוואות (הסכמי ההלוואה מצורפים נספח א' לתצהיר). כבטוחה להלוואות חתמה הנתבעת 2 ביום 21.6.92 על איגרת חוב ללא הגבלת סכום, במסגרתה שועבדו זכויותיה בנכס המקרקעין הידוע כגוש 30019 חלקות 112-114 בירושלים, עליו בנויה הדירה. ביום 26.6.92 נרשם השעבוד ברשם החברות (נספח ב' לתצהיר). ביום 30.6.92 נרשם השעבוד במינהל מקרקעי ישראל (נספח ב'). במכתב מיום 30.6.92 (נספח ג') התחייב מינהל מקרקעי ישראל כלפי הבנק לרישום משכנתא בלשכת רישום המקרקעין ביחס לחלקות:ו
"... כי אם וכאשר נסכים לרישום זכות החכירה, לא נעביר ולא נרשום את זכות החכירה ע"ש היזם, או מטעמו על שם מישהו אחר, אלא אם באותו מעמד תרשם לזכותכם משכנתא בדרגה ראשונה על זכות החכירה בסכום בלתי מוגבל...".

הנתבעת 2 לא קיימה את התחייבויותיה כלפי הבנק על פי הסכמי ההלוואה, ונכון ליום 30.5.01, היא חייבת לבנק למעלה מ14- מיליון ש"ח (נספח ד' לתצהיר).

מר כתב לא חתום על המסמכים המצורפים לתצהירו ולא נכח בעת עריכתם. עם זאת, אין לקבל את טענת ב"כ התובעים כי המסמכים אשר צורפו לתצהירו אינם קבילים כראיה בהיותם עדות שמיעה:נ
המגמה כיום בדיני הראיות הינה של צמצום הסייגים החלים על קבילות ראיות והעדפת בדיקה עניינית של הראיה על ידי הערכאה השיפוטית והערכת משקלה (ראה:ב ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילברמן ז"ל ואח' פ"ד לז(4) 281, 286-287).
בענייננו מתקיימים תנאיו של סעיף 36 לפקודת הראיות [נוסח חדש] התשל"א1971-, המכשיר את קבילותה של רשומה מוסדית, לרבות פלט מחשב, להוכחת אמיתות תוכנה בכל הליך משפטי כחריג לכלל הפוסל עדות שמיעה (ראה:ו י' קדמי "על הראיות" (חלק שני - תשנ"ט) 707-709). עניין לנו במסמכים אשר נערכו לפני מספר שנים. מטבע הדברים הפקידים בתאגיד הבנקאי מתחלפים, אך תיק הבנק נותר על מכונו, ולפיכך אין לחסום את הגשתן של רשומות בנקאיות. במקרה דנן אין בא כוח התובעים מעלה טענה בדבר אמיתות תוכן המסמכים הנ"ל או טענה אחרת בדבר משקלם. יתר על כן, לא הוטל ספק באמיתות מסמכים אלו לצורך רישום במינהל מקרקעי ישראל.

ממצאים עובדתיים
5. העובדות אשר צריכות לעניין, כפי שהן עולות מחומר הראיות הן כדלקמן:נ
א. ביום 26.6.92 נרשם ברשם החברות שעבוד בלתי מוגבל בסכום לטובת הבנק על זכויות הנתבעת 2 בחלקות 112-114 גוש 30019 בירושלים, עליהן נבנתה הדירה. ביום 30.6.92 נרשם משכון על זכויות אלו במינהל מקרקעי ישראל ובנוסף התחייב המינהל לרשום משכנתא לטובת הבנק.

ב. התובעים לא עשו דבר לבירור מצב ורישום הזכויות בנכס או בדירה. כאשר שאלו התובעים את הנתבע 1 באשר לרישום זכויותיהם בדירה נענו כך:ב
"... הוא אמר שנקבל חוזה סמוך לקבלת החזקה או קצת אחרי זה, משלא קיבלנו, אז אני לא יכולה להגיד שמאוד דאגנו, שאלנו מה עם החוזה. הוא אמר שהוא חברה משכנת, מס רכישה כלול בסכום ואין לנו מה להוסיף לו. הוא ידאג לניירות..." (עמוד 7 לפרוטוקול).

וראה גם עדותו של משה כהן, לפיה מהרגע הראשון שאלו את הנתבע 1 לגבי רישום הדירה (עמוד 20 לפרוטוקול). רק בחודש דצמבר 1999 ערך משה כהן בירור טלפוני במינהל מקרקעי ישראל באשר לנושא רישום הדירה (עמ' 21 לפרוטוקול).

ג. לא נערך חוזה או מסמך כלשהו בכתב הנוגע למכירת הדירה בין הנתבעים 1-2 ובין התובעים.

ד. אין קבלה על תשלום 390,000 הדולרים עבור הדירה. ההמחאות אשר ניתנו על-ידי התובעים נמשכו לפקודת I SHOOR. אין ראיה כי ההמחאות סוחרו על-ידי הנתבעים 1-2.
ה. התובעים לא שילמו מס רכישה. הנתבעים 1-2 לא דיווחו למס שבח על מכירת הדירה.

ו. התובעים רשומים בעירייה כמחזיקים בדירה. הדירה הושכרה על ידם מינואר 1996 ועד ינואר 2000 ושכר הדירה השתלם לידיהם. התובעים מחזיקים בדירה עד היום.

ז. המקרקעין נשוא התיק אינם מוסדרים.

דרישת הכתב
6. אין במסמכים אשר הציגו התובעים, אף לא בהצטברותם, כדי לענות על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין התשכ"ט - 1969, לפיה התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב. דרישת הכתב רוככה במידה מסוימת במשך השנים, באופן שדי במסמך או באסופת מסמכים המעידים על העסקה, אף שאינם מהווים חוזה, כדי למלא את דרישת הכתב. אולם, עדיין המסמכים צריכים להעיד באופן ברור על קיום העסקה ולהכיל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה (ראה:ו ע"א 986/93 קלמר נ' גיא ואח' פ"ד נ(1) 185, 192-193). במקרה בפני אין כל מסמך המעיד על ביצוע עסקת מכר הדירה בין התובעים ובין הנתבעים 1-2:נ כאמור, אין בהמחאות כדי להעיד כי הן שולמו לנתבעים 1-2 או מי מטעמם עבור רכישת הדירה. אף אם אקבל את גרסת התובעת, לפיה הסכום שולם עבור הדירה, אין בכך כדי למלא את הדרישה המינימלית של הכתב. ברישומי העירייה או בתעודת עובד הציבור והנספח לה (נספח ה'1 לתצהיר התובעת) אין כדי ללמד על עסקה כלשהי. משקל הנספח לתעודת עובד הציבור, אשר שימש כאסמכתא לרישום התובע כבעל הדירה, הוא אפסי שכן לא ידוע מי ערך אותו. אישורי תשלום הארנונה והמים וחוזי השכרת הדירה אף בהם אין כדי ללמד על קיום עסקה. מכל מקום, רישומי העיריה אינם מלמדים אלא על חזקה בדירה, ותו לא.
ת4/ (על כל ארבעת עמודיו) נשלח למשה כהן על פי רישום מכשיר הפקסימיליה ביום 6.1.00. המסמך אינו חתום, מופיעים בו תאריכים שונים, נסיבות עריכתו לא ברורות (ראה עמ' 22 לפרוטוקול עדות משה כהן אשר קיבל את הפקס), ואף התובעים סרבו לחתום עליו (עמ' 10 לפרוטוקול) - על כן משקלו נמוך. מכל מקום, תוכן המסמך הוא זכות (אופציה) של התובעים לרכישת הדירה, זכות שלא מומשה על פי תוכן המסמך. אדרבא, מסמך ת4/, אשר נשלח כנראה על-ידי הנתבע 1, מכרסם בטעוני התובעים, שכן עולה ממנו שהנתבעים 1-2 לא מכרו את הדירה וכי מדובר באופציה בלבד. קרי אין מפגש רצונות המבטא הסכמה לקיום עיסקה.
התובעים לא יוכלו להיבנות מעקרון תום הלב, אשר במקרים חריגים ויוצאי דופן יש בו כדי להתגבר על דרישת הכתב (ראה:ב ע"א 986/93 הנ"ל בעמ' 197; ע"א 7388/97 עיזבון המנוח משה שמיר ז"ל נ' דולב (שמיר) פ"ד נג(1) 596, 608), שכן התובעים לא הוכיחו קיומה של עסקת מכר הדירה (ראה סעיף 7 להלן) וממילא אינם יכולים להצביע על הסתמכות כלשהי לקיום החוזה.

בחינת גרסת התובעים
7. לא הורם נטל הוכחת גרסת התובעים, כי בחודש נובמבר 1994 רכשו את הדירה מהנתבעים 1-2. מחומר הראיות עולה כי קיימת אפשרות סבירה כי בין התובעים ובין הנתבע 1 התבצעה עסקת הלוואה וכי הדירה יועדה לשמש כבטוחה להבטחת הכספים אשר הלוו התובעים:ו
ראשית, אחוז הריבית (24%) על ההלוואה הראשונה בסך 190,000$ לה טוענים התובעים, אינו סביר ונעדר כל הגיון כלכלי. התובעת אף העידה, כי אחוז הריבית אשר השתלם בבנק בארה"ב היה באותה תקופה 8%-9% (עמ' 3 לפרוטוקול). יתר על כן, לא ברור מדוע נקבעה ריבית נשך כזו, שעה שמדובר בקרובי משפחה. התובעים היו צריכים לתמוה תמיהה רבה מדוע הקבלן (מבוסס ועשיר להבנתם) צריך להיזקק מהם להלוואה ועוד בריבית כה גבוהה. ריבית כזו משלם מי שמקורות המימון שלו נסתמו, ובנקים רגילים אינם מוכנים ליתן לו הלוואות בריבית מקובלת. מכאן עולה, כי קיימת אפשרות שסכום הריבית משקף אחוז נמוך יותר של ריבית המחושב ביחס לסכום של 583,000 דולר, אשר כולו ניתן כהלוואה. שנית, ניתנו בטחונות נוספים:נ שטר החוב בסכום השווה ל583,000- דולר (סעיף 17 לתצהיר התובעת) וכן נרשמו הערות אזהרה על דירות אחרות בבעלות הנתבע 1 (סעיף 29 לתצהיר התובעת). הנתבע 1 נתן לתובעים המחאות (נספח י') בסכום כולל של 1,577,796 ש"ח. שלישית, על אף משקלו הנמוך של ת4/ (על כל ארבעת עמודיו) ותצהירו של הנתבע 1 מיום 12.1.00 (נספח ו' לתצהיר מר כתב) ניתן לראות כי הנתבע 1 לא ראה את העסקה בינו ובין התובעים כעסקת מכר, אלא לכל היותר כעסקת אופציה אשר לא מומשה - קרי אופציה אשר תמומש באם ההלוואה לא תיפרע. רביעית, לא נערך חוזה מכר ולא שולמו מיסים כנדרש.

די באמור לעיל כדי לדחות את התביעה, שכן התובעים לא הוכיחו שרכשו את הדירה. למעלה מן הצורך אדון באפשרות לפיה נכרת הסכם בין הנתבעים 1-2 ובין התובעים למכירת הדירה וכי שולמה תמורה בסך 390,000 דולר עבור רכישתה.

טיב זכותו של הבנק
8. לבנק זכות קניינית של משכון, שעבוד קבוע ראשון, ללא הגבלת סכום, על זכויות הנתבעת 2 בנכס הנדון. לנתבעת 2 זכות אובליגטורית כלפי מינהל מקרקעי ישראל להירשם כחוכרת הנכס.


המשכון נוצר בדרך של איגרת חוב אשר:ב
"ניתנה להבטחת התשלום המלא והמדוייק של כל הסכומים ללא הגבלה בסכום המגיעים ו/או שיגיעו לבנק מהחברה בכל דרך, צורה, אופן וסיבה...בין שמגיעים עכשיו או שיגיעו בעתיד
...
החברה מתחייבת בזה כלפי הבנק לא לשעבד את הנכסים, לא למכרם ולא להעבירם בכל אופן שהוא אלא בהסכמה מפורשת של הבנק בכתב ומראש" (סעיפים 1 ו6- לאגרת החוב).

תקנה 17א. לתקנות המשכון (סדרי רישום ועיון), תשכ"ז1967- אשר היתה בתוקף במועד הרלבנטי להיווצרות המשכון (כיום הוחלפה בתקנה 16 לתקנות התשנ"ד - 1994) קובעת:ו
"משכון של חברה או של אגודה שיתופית שנרשם לפי הוראות פקודת החברות, או פקודת האגודות השיתופיות, הכל לפי הענין, רואים אותו גם כנרשם לפי סעיף 4(3) של החוק ... לענין תקנה זו, יראו כיום הרישום לפי החוק את היום שבו הוגשה לרשם החברות או לרשם האגודות השיתופיות, הכל לפי הענין, ההודעה בדבר פרטי השעבוד לפי הפקודות האמורות".

השעבוד נרשם ברשם החברות ביום 26.6.92, כנדרש בסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש] התשמ"ג1983- וכמו כן נרשם השעבוד בפנקסי מינהל מקרקעי ישראל. די ברישום זה על מנת ליתן לשעבוד תוקף של משכון קנייני (ראה:נ מ' דויטש "קניין" (כרך ב'-תשנ"ט) 127). כאמור, מדובר במקרקעין לא מוסדרים ועל כן לא ניתן לרשום משכנתא (ראה:ב ע"א 6529/96 טקסטיל ריינס בע"מ נ' רייך פ"ד נג(2) 218, 228-229). נמצא איפה כי לבנק משכון קנייני על הזכויות האובליגטוריות של הנתבעת 2 כלפי מינהל מקרקעי ישראל. בנוסף התחייב מינהל מקרקעי ישראל כלפי הבנק לרשום בעתיד משכנתא, כאשר הדבר יתאפשר, ויודגש - המדובר בבטוחה נוספת למשכון.
אף אם נקבל את טענת התובעים לפיה עומדת להם זכות אובליגטורית להיות בעלי הזכויות בדירה וכן כי הם בעלי זכות החזקה (סעיף 36 לסיכומי התובעים), עדיין הם כפופים לזכות הבנק לממש את המשכון הקודם בזמן, בכפוף לתנאי תקנת השוק (ראה:ו רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ פ"ד מא(2) 275):
"כאשר המשכון שוכלל, מובן הוא כי מי שרכש זכויות בנכס יהיה כפוף למשכון קנייני ששוכלל קודם לרכישת הזכויות, הכל בכפוף לדיני תקנת השוק ... עדיפותו של בעל משכון, כלפי רוכש שלא עמד בתנאי תקנת השוק, נתונה לו בין אם סוברים שסעיף 4 לחוק המשכון, תשכ"ז - 1967, חל על סיטואציה זו, ובין אם מכוח העיקרון הקנייני הכללי" (ראה: דויטש בספרו הנ"ל בעמ' 149).

משנמצא כי מול זכות החזקה וזכותם האובליגטורית של התובעים להיות בעלי זכויות בדירה, השתכלל משכון קודם בזמן על זכויות אלו, הרי זכותו של הבנק למימוש המשכון גוברת.

תקנת השוק
9. כאמור, מדובר בשעבוד זכות אובליגטורית מולו ניצבת עסקת מכר להעברת אותה זכות. התובעים מנסים להיבנות מהוראת סעיף 34 לחוק המכר התשכ"ח1968- הקובעת את תנאי תקנת השוק:
"נמכר נכס-נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה היתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב" (ההדגשה אינה במקור).

סעיף 4(א) לחוק המכר מחיל את הוראותיו, בשינויים המחויבים, גם על מכר של זכויות.

סעיף 4(3) לחוק המשכון התשכ"ז - 1967 קובע:
"כלפי נושים אחרים של החייב יהיה כוחו של מישכון יפה - בנכסים נדים ובניירות-ערך שלא הופקדו כאמור ובכל מקרה אחר - עם רישום המישכון בהתאם לתקנות שהותקנו לפי חוק זה, אולם כלפי נושה שידע או היה עליו לדעת על המישכון יהיה כוחו של המישכון יפה אף ללא רישום.".

במקרה זה שתי הוראות אלו אינן עומדות לתובעים, שכן לא מתקיימת דרישת תום הלב הקבועה בסעיף 34 הנ"ל ומכיוון שהתובעים, למצער, היו צריכים לדעת על קיומו של המשכון:
הלכה היא כי "עצימת עיניים" ביחס לזכותו של מתקשר קודם אינה עולה בקנה אחד עם דרישת תום הלב, שכן כמוה כמודעות לקיומה של עובדה או של זכות (ראה ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי פ"ד נה(3) 85, 92-95).
"אמנם נכון הדבר, ש"עצימת עיניים" עשויה לשלול תום לב, אולם כדי להוביל למסקנה זו צריך הטוען להוכיח, כי "עוצם העיניים" עשה כן בשל החשש, שבעיניים פקוחות ילמד עובדות, שעשויות להיות להן השלכות שליליות לגבי זכויותיו" (ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) ואח' נ' שיבר ואח' פ"ד לט(4) 322,329).

במקרה דנן, טענות התובעים בדבר אמונתם העיוורת בנתבע 1 עוברת כחוט השני בגרסתם, אך אין בה כדי ללמד על תום ליבם, שכן מודים הם כי מהרגע הראשון דאגו לעניין הרישום, אך למעט הפניית שאלות לנתבע 1 לא עשו דבר ונמנעו מלברר את עניין רישום הזכויות במינהל מקרקעי ישראל. בבירור פשוט ניתן היה לדעת כי רובץ שעבוד על זכויות הנתבעת 2 בפרוייקט וכי נדרש אישור מטעם הבנק לכל פעולת מכירה של דירה בפרוייקט:
"...הרישום של נכס פלוני משמש מבחינת הצד השלישי מענה ברור, אשר על יסודו הוא רשאי לבנות את המערכת החוזית. חיי כלכלה שוטפים ויציבים דורשים כי המראית הרישומית תוכל להוות יסוד ליצירת תשתית התקשרותית" (ע"א 3002/93 בן צבי נ' סיטין פ"ד מט(3)5).

10. בנוסף, לא מתקיים התנאי כי המכירה תעשה במהלך העסקים הרגיל: במהלך עסקים רגיל לא מוכרים ולא קונים דירה ללא חתימה על חוזה וללא מפרט ותרשים (ראה עדות קלישר בעמ' 15 לפרוטוקול); במהלך עסקים רגיל לא מוסרים מלוא התמורה בשיקים פתוחים וללא קבלה; הכספים ששולמו על-ידי התובעים לא הובטחו כנדרש בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) התשל"ה1974-. הקונים לא שילמו מס רכישה. לא כך נוהגים במהלך עסקים רגיל.
כאשר בודקים מהו רגיל פונים בדרך כלל לנורמה המקובלת. הנורמה המקובלת מתבטאת בהוראות חוק. במקרה שבפני, הן המוכר (נתבעים 1-2) והן הקונה (התובעים) לא קיימו את הוראות החוק הרגילות והמקובלות. הן המוכר והן הקונה לא נהגו כמו במהלך עסקים רגיל.

לסיכום, לא מתקיימים תנאי תום הלב ומהלך העסקים הרגיל הנדרשים לשם תחולתה של תקנת השוק.

11. זכויות מן היושר
בא-כוחם של התובעים טוען בסיכומיו (סעיפים 63-65), תוך הסתמכות על פסק הדין בעניין בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199 (להלן: "עניין אהרונוב"), כי התובעים הם בעלי זכות שביושר מעין קניינית הגוברת על משכונו של הבנק. בא-כוח התובעים הסיק מפסק-הדין על עדיפותו של נושה צרכני אשר לו אינטרס ישיר לנכס נשוא המחלוקת, על-פני נושה פיננסי המנסה "לדוג" נכס זה שעה שיכול הוא להיפרע מנכס אחר.
בעניין "אהרונוב" דובר על תחרות בין בעלת התחייבות חוזית קודמת (בזמן) ובין מעקל מאוחר (בזמן). בענייננו, מדובר על בעל משכון ראשון בזמן, הקודם לבעל ההתחייבות החוזית. על כן, אין ללמוד גזירה שווה מפסק-הדין בעניין "אהרונוב".
במקרה דנן אמנם עניין לנו בתחרות בין נושה פיננסי ובין נושה צרכני, אך אין המדובר בנושה פיננסי המנסה "לדוג" נכס כלשהו, אלא בנושה פיננסי אשר לטובתו שעבוד ספציפי רשום על אותו נכס, הקודם לזכות כלשהי של הנושה הצרכני, על כן אין לומר כי הנושה הצרכני עדיף במקרה זה (וראה עמ' 235 ג'-ד' בפסק דינה של כבוד השופטת שטרסברג-כהן). יתר על כן, השעבוד בענייננו נועד להבטיח מתן הלוואות אשר בהן השתמשו לבניית הדירה נשוא המחלוקת ולולא אותן הלוואות לא היתה נבנית הדירה.
עוד אעיר כי אף בהנחה שיש להתחשב במיהות הצדדים והנזק הנגרם להם, וזאת לצורך עיצוב מדיניות משפטית ראויה, אין בכך כדי להועיל לתובעים. במתן עדיפות לתובעים במקרה זה, יש משום הרחבה יתר על המידה של הלכת "אהרונוב", הרחבה אשר תביא להרתעת מוסדות פיננסיים מלהעניק הלוואות מובטחות.

שעבוד ראשון בזמן עדיף על זכויות שונות. זו דרכו של עולם, כך בנוי מדרג הזכויות והעולם הכלכלי. במקרה שבפנינו קיים שעבוד קודם בזמן. התובעים לא בדקו דבר ולא חתמו על מסמך כלשהו הנוגע למכירת הדירה, ועתה מנסים הם בדרך של לוליינות משפטית להתגבר על פגמים אלו.


סיכום
התביעה נגד נתבעים 1-2 נמחקת.
התביעה נגד הנתבע 3 נדחית.
התובעים יישאו בהוצאות משפט ועוד שכ"ט עו"ד כלפי נתבע 3 בסכום של 30,000 + מע"מ.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון