אלמנת פנסיונר קרן מקפת בפני תביעה שהגישה התובעת (להלן - התובעת) נגד קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים (להלן - הקרן או מקפת) ונגד הנתבעת (להלן - הנתבעת) להצהיר כי היא "אלמנת פנסיונר" על פי תקנות "קרן הפנסיה" ולחייב את קרן הפנסיה לשלם לה את מלוא הפנסיה והתשלומים המגיעים ל"אלמנת פנסיונר". וזה בקצרה הרקע העובדתי הנדרש לענייננו:ו א. יוסף כץ ז"ל (להלן - המנוח) נשא בשנת 1955 את הנתבעת ולבני הזוג נולדו שלושה ילדים. יחסי הנישואין עלו על שרטון והמנוח חי שנים רבות בנפרד מהנתבעת, אולם לא נערכו ביניהם גירושין. בשנות השמונים הכיר המנוח את התובעת ובני הזוג החלו לנהל חיים משותפים. בשנת 1987 ערכו בני הזוג טקס נישואין שלא נרשם ברבנות או במשרד הפנים. ב. המנוח היה עובד בזק והיה מבוטח במסגרת עבודתו בקרן הפנסיה. המנוח פרש מעבודתו בשנת 1994, החל לקבל קצבת זקנה מן הקרן, אולם ביום 15.8.94, כחודש וחצי לאחר פרישתו, נפטר. ג. המנוח השאיר אחריו צוואה בה ציווה כי כל הכספים שיגיעו לו מקרן מקפת ישולמו לתובעת. ביום 28.11.94 ניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים צו קיום צוואה. ד. ביום 9.4.95 הגישה התובעת את התביעה בה תבעה מקרן מקפת להכיר בה כ"אלמנת פנסיונר" וביקשה להורות לקרן לשלם לה את מלוא הפנסיה והתשלומים המגיעים ל"אלמנת פנסיונר". ה. בישיבה מיום 15.4.97 הגיעו הצדדים להסכמה דיונית לפיה בית המשפט יכריע תחילה בשאלת זכאותה של התובעת בהנחה העובדתית כי המנוח הודיע לקרן מקפת עוד בחייו על רצונו כי כל הכספים שיגיעו מקרן הפנסיה ישולמו לתובעת. ו. ביום 20.9.97 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על התייצבותו בדיון לפי סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]. ז. בפסק דין מיום 24.11.97 נדחתה תביעת התובעת לקבל את מלוא פנסיית השאירים המגיעה ל"אלמנת פנסיונר" ונפסק כי מגיעה לה רק מחצית מפנסיית השאירים, כפי שקובעות תקנות הקרן. על קביעה זו הגישה התובעת ערעור לבית המשפט העליון. 3. בית המשפט העליון (מפי כב' השופט אנגלרד) קבע כי היה בכוחו של המנוח לשנות, בפעולה משפטית חד צדדית, את קביעת תקנון הפנסיה ולהורות כי לתובעת הזכות לקבל את מלוא הפנסיה. בית המשפט העליון קבע כי בהנחה המוסכמת על בעלי הדין (לשלב הראשון של המשפט) כי המנוח הודיע בחייו לקרן על שינוי המוטב, הודעה זו תקפה והתובעת זכאית למלוא הפנסיה המגיעה על פי תקנון הקרן ל"אלמנת פנסיונר". הדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי כדי שיכריע בשאלה העובדתית האם נתן המנוח בחייו הודעה לקרן הפנסיה במובן סעיף 36(ב) לחוק החוזים, תשל"ג-1973. במקרה שהתשובה לשאלה זו חיובית, הכרעתו של בית המשפט העליון בדבר זכותה של התובעת למלוא הפנסיה תהווה הכרעה סופית בתביעה שבין הצדדים. אם המסקנה בשאלה הראשונה תהא שלילית, יהא על בית המשפט להכריע בשאלה הנוספת - האם צוואתו של המנוח אשר קוימה לאחר מותו והובאה לידיעת הקרן - אף זאת לאחר הפטירה - מהווה הודעה מספקת המחייבת את הקרן. 4. ביום 19.8.02 הודיע ב"כ היועץ המשפטי לממשלה כי לאור הכרעת בית המשפט העליון בע"א 233/98 לפיה לא התקבלה עמדתו בשאלה המשפטית ונוכח העובדה כי המחלוקת שנותרה בין הצדדים הינה עובדתית בעיקרה, אין ליועץ המשפטי לממשלה עמדה במחלוקת העומדת כעת להכרעה בפני בית המשפט. 5. השאלה הראשונה הדרושה הכרעה בפני היא האם נתן המנוח בחייו הודעה לקרן מקפת בשאלת זהות המוטב, כדרישת סעיף 36(ב) לחוק החוזים. להלן אבחן שאלה זו על בסיס הראיות שנשמעו והוגשו בפני, טיעוני הצדדים והמצב המשפטי. 6. סעיף 36(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים) קובע לאמור: "בחיוב שיש לקיימו עקב מותו של אדם - על פי חוזה ביטוח, על פי חברות בקופת קצבה או בקופת תגמולים או על פי עילה דומה - רשאי הנושה, בהודעה לחייב או בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב, לבטל את זכותו של המוטב או להעמיד במקומו מוטב אחר, אף אחרי שנודע למוטב על זכותו". סעיף 36(ב) לחוק החוזים נועד להסדיר את זכותו של המבוטח לשנות בכל עת את שמו של המוטב, "אף אחרי שנודע למוטב על זכותו", ואת הדרך לשינוי זה, דהיינו ב"הודעה לחייב או בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב". אלמלא סעיף קטן (ב) חלה הוראת סעיף קטן (א) לפיה "כל עוד לא הודיע אחד הצדדים למוטב על זכותו לפי החוזה, רשאים הם לשנותה או לבטלה על ידי שינוי החוזה". 7. התובעת טוענת כי ההודעות שהמנוח מסר בחייו לקרן נועדו באופן חד משמעי להעניק לה - ולה בלבד - את המעמד של בת זוגתו וכי המנוח הודיע לקרן הפנסיה עוד בחייו, כי עליה לשלם את פנסית השאירים לה בלבד. קרן מקפת טוענת כי אין במסמכים שמסר לה המנוח בחייו כל הוראה בדבר זהות הזכאים לפנסית שאירים בכלל או הוראה לשלם רק לתובעת פנסיית "אלמנת פנסיונר" בפרט. בהודעה מיום 10.2.02 הודיע ב"כ הנתבעת לבית המשפט כי הוא מבקש להצטרף לטיעונים של קרן מקפת.   ניתוח הראיות 8. אין חולק כי המנוח העביר לקרן בחייו שלושה מסמכים שעל תוקפם ומשמעותם חלוקים הצדדים (ראה הודעת הקרן לבית המשפט מיום 8.5.97). להלן אבחן מסמכים אלה ואת העדויות שנשמעו בפני. 9. ביום 18.11.93 חתם המנוח על מסמך הנושא את הכותרת "בקשה לאישור תשלום פנסיה" (נספח "א" לתצהיר התובעת). מסמך זה הינו טופס של קרן מקפת שבו מבקש המנוח לאשר לו תשלום פנסית זקנה. חלק ב' של הטופס הנ"ל נושא את הכותרת "פרטים על התלויים במבקש". בחלק זה ציין המנוח את שמה של התובעת כבת זוגתו וכמי ש"תלויה" בו. בחלק ח' של הטופס התבקש המנוח לצרף מספר מסמכים וביניהם תצלום מאושר של תעודת הזהות של "בן/בת הזוג". אין חולק כי המנוח צרף את תצלום תעודת הזהות של התובעת. 10. ביום 18.11.93 חתם המנוח על טופס נוסף שהועבר לקרן מקפת (נספח "ב" לתצהיר התובעת). בטופס זה נאמר כי המנוח "ממנה בזה את הרשומים בכתב מנוי זה כנהנים במקרה מותי ממענק ביטוח הדדי מ"קרן מקפת" - מרכז לפנסיה תגמולים, אגודה שיתופית בע"מ". המנוח מילא את פרטי התובעת כ"נהנה", במקרה של פטירה. המנוח ציין את התובעת כאשתו והורה לקרן לשלם לה את המענק כולו (100%). 11. ביום 16.11.93 חתם המנוח על טופס נוסף של קרן מקפת (נספח "ג" לתצהיר התובעת) ובו הורה לבנק יהב להחזיר לקרן "לפי דרישתה הראשונה, כל סכום שיועבר על ידיה לחשבוני שלא כדין ומבלי שהיתה לי זכות לסכום זה...". עוד נאמר בטופס: "הריני מאשר כי ידוע לי שבחשבוני הנ"ל יכול להיות שותף אתי רק בן/בת זוגי, וכן ידוע לי כי משיכות יכולות להתבצע מחשבון זה רק במזומנים ו/או באמצעות המחאות שהודפסו על-ידכם בחתימתי או בחתימת בן/בת זוגי, השותף לחשבון". בתחילת הטופס, תחת הכותרת "שם בעל החשבון" רשם המנוח: "כץ יוסף ושושנה". בסיומו של הטופס תחת הכותרת "חתימת בן/בת זוג", נאמר: "מאחר שחשבון מקבל הפנסיה הנ"ל הוא חשבון משותף אתי הריני מצטרף/ת להוראה הבלתי-חוזרת שלעיל". על הוראה זו חתומה התובעת שחתמה במקום המופיע בטופס "חתימת בן/בת הזוג". 12. על נסיבות מילוי הטפסים על ידי המנוח העידה התובעת בתצהיר עדותה הראשית: "6. בעלי המנוח היה פנסיונר של בזק. בשנת 1993 הוא קיבל, לבקשתו, טפסים מקרן מקפת באמצעות חברת "בזק", בעלי המנוח מילא את הטפסים ומסרם לקרן מקפת, בין ישירות ובין באמצעות בזק. עותק הטפסים שמולאו, כאמור, רצ"ב לתצהירי זה כחלק בלתי נפרד ממנו ומסומנים "נספח א" "נספח ב" ו "נספח ג" בהתאמה. כפי שמסר לי בעלי המנוח מיד לאחר ומילא את הטפסים שוחח בענין עם עו"ד קידר ממחלקת היועץ המשפטי של בזק ועו"ד קידר מסר לו "מה שכתוב כך זה יהיה". הוסבר לי ע"י עו"ד ננר כי ייתכן ויטענו כי המדובר ב"עדות שמיעה" ולפיכך אבקש הזמנתו לעדות של עו"ד קידר, עם זאת רוצה אני לציין ולהדגיש כי אני זוכרת היטב כי בעלי המנוח ביקש מבזק או מקרן מקפת ישירות טפסים לצורך ציון שמי בלבד כמוטבת, כי בעלי ואף אני מילאנו טפסים אלה, כי בעלי המנוח יצא עם הטפסים לבזק בירושלים, ומיד לאחר שחזר הביתה סיפר לי על כך שמסר את הטפסים ואת הדברים שנמסרו לו ע"י עו"ד קידר. לא ידוע לי אם בעלי, בנוסף אף היה בקרן מקפת או שהטפסים נשלחו באמצעות בזק. 7. הטפסים "נספח א-ג" הגיעו לקרן מקפת עוד טרם הפטירה, והדבר ידוע שכן אף ב"כ קרן מקפת אישרה זאת בהודעתה לכב' ביהמ"ש מיום 08.05.1997" (סעיפים 6 ו-7 לתצהיר עדות התובעת).   13. עו"ד קידר שכיהן בתקופה הרלבנטית כיועץ המשפטי של בזק וטיפל בהפרטה של בזק, העיד כי הוא מכיר את ההליכים והנוהלים של קרן מקפת וכי עובד בזק שיצא לפנסיה היה צריך למלא טפסים ששלחה הקרן: "אני לא מכיר את הטופס. אני מכיר את ההליך. זה טופס של קרן מקפת. הקרן כמו כל קרן, מחייבת את החברים לקבוע מי יהיה נהנה מהזכויות של העובד אחרי פטירתו. הוא צריך כאן למלא שם, ואני לא יודע אם הוא חייב לעשות את זה, אבל עושה את זה כדרך הנוהל והמקובל" (עמ' 2 לפרוטוקול). 14. גדעון הבר המכהן בתפקיד ראש אגף תפעול בקרן מקפת (להלן - הבר) הגיש תצהיר עדות ראשית מטעם הקרן. הבר העיד בעניין הטפסים שמילא המנוח (נספחים א-ג לתצהיר התובעת): "כל המסמכים דלעיל הם מסמכים סטנדרטיים המוגשים למקפת באופן שגרתי על-ידי עמיתי הקרן והפנסיונרים שלה. אין במסמכים אלה כל הוראה למקפת בדבר זהות הזכאים לפנסיית שאירים בכלל או הוראה לשלם רק לתובעת פנסיית "אלמנת פנסיונר", בפרט. אין במסמכים אלה כל הוראה חריגה או לא שגרתית או מיוחדת, אשר עשויה ולו לרמז על כוונה להדיר את גב' עשירה כץ מזכותה על-פי תקנות מקפת לפנסיית "אלמנת פנסיונר". אין בפרטים שנמסרו למקפת דבר אשר עשוי היה להצביע בפני עובדי מקפת כי יש בכוונת המנוח לשנות מהוראות תקנות קרן הפנסיה. זאת ועוד, המנוח לא הוסיף דבר בכל הטפסים שמילא במקפת ולא העיר כל הערה העשויה ללמד על בקשה מיוחדת שלו. אציין כי אין במקפת בכלל כל טופס או מסמך בו מתבקש העמית לקבוע את זהות הזכאים לפנסיה אחריו משום שאלה קבועים ממילא בתקנות קרן הפנסיה" (סעיף 16 לתצהיר עדותו הראשית). בחקירה הנגדית העיד הבר כי על המבוטח להודיע לקרן מי הם הנהנים לאחר פטירתו וכי הוא נדרש לעשות זאת על ידי המצאת תעודת הזהות של בן הזוג ו/או תעודת נישואין. הבר אישר כי המנוח עשה כן והמציא את תעודת הזהות של התובעת. "ש. האם יש טופס דומה לזה. לא הטופס הזה. האם יש טופס דומה לזה או לא דומה לזה, שבו מבוטח מודיע לקרן מי הנהנים לאחר פטירתו? ת. מבוטח צריך לצרף צילום מאושר על ידי עורך דין של תעודת הזהות של בת הזוג ו/או תעודת נישואין. אלה הם המסמכים שנדרשים משום שהתקנות קובעות שבת הזוג היא זו שזכאית לפנסיית השארים. ש. האם בתיק המנוח המציא לכם עותק של ת.ז. או של תעודת נישואין שלו. ת. הוא המציא עותק של ת.ז. של שושנה. ש. המסמך הזה הוא המסמך שאם לא היתה הבעיה המיוחדת בתיק זה, המסמך שהיה מספק לצורך המצאת הגמלה לגב' שושנה כץ. ת. אלמלא הודעה של מי שהוא נוסף שתובע אז לפי מסמך זה היינו פועלים. ש. האם לא חשבת שמסמך זה רלבנטי ולכן לא כללת אותו בתצהיר. ת. הדברים מוגדרים על ידי התקנות. ש. הדברים מוגדרים בתקנות מה צריך. אבל המסמך של אותו הת.ז. הוא המסמך שמספק להעניק את הפנסיה לגב' כץ ולא נראה לך חשוב. האם נכון שאין כל ת.ז. או תעודת נישואין שהמציא המנוח עד פטירתו בתיק והמתייחס לגב' עשירה כץ. ת. זה נכון. ש. אני מבין אם כך, שהעובדה היא שמקפת למעשה קיבלה הוראה מהמנוח לשלם את פנסית הפנסיונר שתגיע בבוא יומו לתובעת. ת. נכון" (עמ' 13-14 לפרוטוקול).   מסקנות 15. מהעדויות והמסמכים שהוגשו בפני עולה בבירור כי המנוח עשה כל שניתן כדי להודיע לקרן מקפת על רצונו החד משמעי כי התובעת, שהיתה בת זוגו, תהא ה"נהנה" ותקבל את מלוא פנסיית השאירים. מעדותו של הבר עולה בבירור כי המנוח מילא את כל הטפסים של קרן מקפת ופעל על בסיס הנוהלים שהיו נהוגים באותה עת וכי לא היו בידי קרן מקפת כל טפסים או נוהלים אחרים הרלבנטיים לענייננו. הטופס הראשון והחשוב לעניין זה הוא נספח א' לתצהיר התובעת הוא הטופס שבו ביקש המנוח מקרן מקפת לאשר לו את תשלום הפנסיה והודיע לה מי הם התלויים בו. מעיון בטופס זה עולה בבירור כי המנוח נתן לקרן מקפת את פרטיה של התובעת כמי שהיתה בת זוגתו ובכך למעשה הורה לקרן מקפת כי התובעת, בהיותה בת זוגתו, תהא הנהנית מזכויותיו לפנסיה. ואכן גם הבר אישר כי קרן מקפת קיבלה מהמנוח הוראה לשלם את פנסיית השאירים לתובעת: "ש. אני מבין אם כן שהעובדה היא שמקפת למעשה קיבלה הוראה מהמנוח לשלם את פנסיית הפנסיונר שתגיע בבוא יומו לתובעת? ת. נכון". עוד אישר הבר כי: "ת. בטופס תביעה לפנסיה למעשה כותב פרטים על התלויים במבקש. זה מופיע בבקשה לאישור תשלום הפנסיה שאותו שושנה ציינה. שם הוא כותב ששושנה היא התלויים. מפנה לנספח א' לתצהירה של שושנה" (עמ' 14 לפרוטוקול). הבר הסביר כי מה שחשוב וקובע מבחינת הקרן לקביעת הנהנה לאחר מותו של המבוטח הוא דרישת הקרן מהמבוטח לשלוח אליה: "צילום מאושר על ידי עורך דין של תעודת הזהות של בת הזוג ו/או תעודת נישואין" (עמ' 13). בענייננו, אין חולק כי המנוח המציא לקרן מקפת את תעודת הזהות של התובעת ולא המציא תעודת זהות ו/או תעודת נישואין של הנתבעת (עמ' 13 לפרוטוקול). 16. יש לזכור כי קרן מקפת היא זו ששלטה על הנוהלים שחייבו את חברי הקרן, והטפסים שהמנוח התבקש למלא היו טפסים של הקרן שנוסחו על ידה. כפי שהעיד הבר, לקרן לא היו טפסים נוספים הרלבנטיים לעניין תשלום הפנסיה של המנוח ומהנתונים בפני עולה כי המנוח מילא את כל הטפסים שהתבקש ואף שלח את כל המסמכים שנדרש לשלוח לקרן. לעניין זה חשובה גם עדותו של היועץ המשפטי של בזק שטיפל בענייני העברת הזכויות של עובדי בזק לקרן והכיר היטב את ההליכים והנוהלים שנהגו בה: "ת. אני לא מכיר את הטופס. אני מכיר את ההליך. זה טופס של קרן מקפת. הקרן כמו כל קרן, מחייבת את החברים לקבוע מי יהיה נהנה מהזכויות של העובד אחרי פטירתו. הוא צריך כאן למלא שם, ואני לא יודע אם הוא חייב לעשות את זה, אבל עושה את זה כדרך הנוהל המקובל" (עמ' 2 לפרוטוקול). כפי שעולה מעדותו של עו"ד קידר, הוא לא הכיר ולא זכר את הטפסים המדויקים שהעובדים נדרשו למלא בעניין תשלומי הפנסיה מהקרן. מה שחשוב שהוא הכיר את ההליכים והעיד כי על העובד להודיע לקרן על זהותם של הנהנים והקרן היתה חייבת לפעול לפי הוראות העובד (עמ' 3 לפרוטוקול). 17. הקרן טוענת כי, מזה עשרות שנים, עמדתה היא שחבר הקרן אינו יכול לקבוע את זהות הזכאים לפנסיה ולשנות את הוראות תקנות הפנסיה שלה. ובהתאם לכך לא היו בידה מסמכים המאפשרים שינוי זהות הזכאים לפנסיה. לטענתה, המסמכים שמילא המנוח היו מסמכים אינפורמטיביים בסיסיים ואין בהם כל הוראה מיוחדת המיועדת לנשל את הנתבעת מזכותה הקבועה בתקנון. טיעונים אלה דינם להידחות. 18. המנוח הודיע לקרן כי התובעת היא בת זוגתו והיא ה"נהנית" לקבל את הפנסיה המגיעה לו. הוא גם העביר לקרן, על פי דרישתה, את תעודת הזהות של התובעת ובכך מילא את חלקו בהודעה ברורה לקרן בדבר זהותו של הנהנה. הקרן הבינה אל נכון את הודעתו של המנוח ואמנם, כפי שעולה מתיקו של המנוח, רק התובעת היתה רשומה כמי שזכאית לפנסית השאירים של המנוח. אכן, מבחינת הקרן, לא היתה כל אי הבנה מהו רצונו של המנוח. המנוח הבהיר עניין זה לפני מותו וקבע את התובעת כ"נהנית" בלעדית. טעותה של הקרן בדבר זהות הנהנה באה על רקע הבנתה את המצב המשפטי ששרר אותה עת שכביכול אין מקום לכבד את רצונו של המנוח בעניין זה, נוכח ההוראות המיוחדות של תקנון הקרן. כפי שהעיד בעניין זה מר הבר: "לפי הייעוץ משפטי שקיבלתי וככל הידוע לי, ההלכה עד לפרשה דנא, היתה כי תקנות קרן הפנסיה הן המקור הבלעדי לקביעת זכות לפנסיה וכי לחבר/פנסיונר מקפת אין יכולת לשנות מהוראות התקנות וכך אף קובעות הוראות הדין המפקח על פעולת הקרן. עובדי מקפת היו מודעים להלכה זאת וכך הובהרו הדברים לחברים ולפנסיונרים של הקרן שפנו לקבל מידע בעניין. לכן גם אם היה המנוח פונה בזמנו למקפת, (והוא לא עשה כן) ומבקש לקבוע את הזכאים לפנסית שאירים בגינו בבוא יומו, היו עובדי מקפת מסבירים לו שאין הוא יכול לעשות כן" (סעיף 18 לתצהיר). הבר הוסיף בתצהירו כי: "אין במקפת בכלל כל טופס או מסמך בו מתבקש העמית לקבוע את זהות הזכאים לפנסיה אחריו משום שאלה קבועים ממילא בתקנות קרן הפנסיה" (סעיף 16 סיפא לתצהיר עדותו). קביעה זו אינה מדויקת די צרכה. התקנות אינן קובעות את זהות הזכאי לפנסיה אלא רק את מעמדו וקשריו המשפחתיים לחבר. כך, בענייננו, קובע תקנון הקרן כי בת הזוג של החבר תהא זכאית לקבל את פנסית השאירים, אולם המנוח הוא זה שהודיע לקרן על זהותה של בת זוגתו. מבחינת הקרן, הטופס הרלבנטי לעניין זה הוא נספח "א" (לתצהיר התובעת) בו מתבקש החבר להודיע על זהות ה"תלוי" בו, לענייננו בן הזוג, ונדרש לצרף צילום של תעודת הזהות של בן הזוג ו/או תעודת נישואין. מה שמייחד את ענייננו הוא שלמנוח היתה "בת זוג" נוספת במועד הרלבנטי. אולם מהודעת המנוח לקרן ברור כי המנוח בחר בתובעת כבת הזוג היחידה לעניין זכאותה לפנסיית השאירים. משעה שבית המשפט העליון קבע כי הקרן חייבת לכבד את רצונו של המנוח בעניין זה, יש לראות בתובעת כזכאית לפנסיית השאירים של המנוח. 19. יש לזכור כי במקרה שבפני, המצב העובדתי היה קשה במיוחד מבחינת המנוח שהרי הקרן, באותה עת, טעתה בפרשנות המשפטית וכפועל יוצא מכך יצרה מצב עובדתי שבו נדרש החבר למלא טפסים שלמעשה, לפי טענתה, כלל לא איפשרו לו להודיע לה על כוונותיו ורצונו שלו. יש לזכור כי המנוח אינו משפטן ועל רקע מציאות הדברים שיצרה הקרן, עשה המנוח כל שנדרש ממנו כדי להבהיר לקרן מהו רצונו האמיתי. 20. סעיף 36(ב) לחוק החוזים קובע כי זכותו של "הנושה" (בענייננו המנוח) "בהודעה" שנתן לחייב (בענייננו הקרן) "לבטל את זכותו של המוטב או להעמיד במקומו מוטב אחר". המטרה העיקרית העומדת בבסיס הוראה זו היא כיבוד רצונו של המנוח. לפיכך חשובה ההתחקות אחר רצונו של המנוח הנלמדת בעיקר מתוכנה של ההודעה שנתן בחייו לקרן. הבחינה בעניין זה צריכה להיעשות בשני מישורים: האחד, בחינת רצונו של המנוח בהודעה לקרן והשני - הבנת הקרן את ההודעה של המנוח על רצונו. הקרן טוענת כי בטופס שמילא המנוח נאמר כי בקשתו לאישור הפנסיה הינה ב"כפוף לתקנות שלכם" ומכאן שיש ללמוד כי בקשתו לאשר לו את הפנסיה כפופה לתקנות. טיעון זה יש לדחות. בעת בחינת המסמך המשפטי שמילא המנוח יש להביא בחשבון את העובדה כי מדובר במסמך שהוכן ונוסח על ידי הקרן. האמירה בדבר הכפיפות לתקנון היא למעשה חזרה על המצב המשפטי ששרר אותה עת לפיה הוראות התקנון גוברות על רצונו של המנוח ולכן אין לו זכות להודיע לקרן על רצונו שלו. אולם משנקבע כי יש לכבד את רצונו של החבר מוטל עלינו לבדוק מה היה רצון זה והאם הוא הביע אותו בצורה ברורה בחייו, בפני הקרן. בענייננו, אין כל ספק כי המנוח ביקש לראות בתובעת כ"נהנית" וזכאית יחידה לפנסיית השאירים. זה היה רצונו, הוא בא לידי ביטוי ברור וחד משמעי וכך גם הבינה זאת הקרן אשר ראתה בתובעת כבעלת הזכות בעניין זה. 21. יש לדחות את טענות הקרן כי היה על המנוח להוסיף בהודעתו לקרן כי הוא שולל את זכותה של הנתבעת. סעיף 36(ב) לחוק החוזים אינו קובע את התוכן המדויק של ההודעה. מה שחשוב הוא שמההודעה ניתן יהיה להבין מהו רצונו של המנוח בדבר זהות המוטב. בסעיף 36(ב) לחוק החוזים נאמר כי ההודעה יכולה להביא לידי ביטול זכותו של המוטב או להעמדת מוטב אחר במקומו. בענייננו, הודעת המנוח כללה הוראה ברורה בדבר זהות ה"מוטב" (התובעת שהיתה במועד הרלבנטי בת זוגו של המנוח) והוא רצה כי היא תקבל את פנסיית השאירים לאחר מותו. לא ניתן להתעלם גם מכך שהמנוח נאלץ למלא טפסים של הקרן ולעמוד בנוהלים שקבעה קרן מקפת עצמה. על בסיס אותם הטפסים והנוהלים, ההוראה שמסר המנוח לקרן בדבר זכאותה של התובעת היתה ברורה וחד משמעית. לא היה גם כל צורך ענייני כי המנוח יוסיף את המילה "רק" כשציין את שם התובעת כ"נהנית" או כתלויה בו שכן מסקנה זו עולה בבירור מעצם העובדה שהמנוח קבע אך ורק את התובעת כנהנית ולא הוסיף את הנתבעת או אדם אחר. 22. על רצונו הברור של המנוח בדבר זכאותה של התובעת ניתן ללמוד גם מהטפסים הנוספים שמילא המנוח בחייו אותם שלח לקרן. כך בנספח "ב" (לתצהיר התובעת) קובע המנוח את התובעת כנהנית לאחר מותו, ממענק הביטוח ההדדי. המנוח ציין את פרטי התובעת כנהנית ותחת הכותרת "קרבה משפחתית" הוא מילא את פרטי התובעת כאשתו. תחת הכותרת "החלק באחוזים" המגיע לנהנה, קבע המנוח כי לתובעת מגיע 100%. 23. נספח "ג" (לתצהיר התובעת) הוא הוראה לבנק המתייחסת לפנסיה שתשלם לו הקרן מידי חודש בחודשו. גם במסמך זה הציג המנוח את התובעת (בפני הקרן) כבת זוגו וניתן להבין גם ממסמך זה כי המנוח ראה רק את התובעת כבת זוגו לעניין הפנסיה המגיעה מהקרן. 24. בעדותו בבית המשפט אישר הבר כי חתימת התובעת על נספח "ב" נדרשה בשל העובדה שהיא היתה בת זוגתו של המנוח: "ש. אם כך, העובדה היא שהחתימה נדרשה לא רק בגלל שהיתה בעלים משותף בחשבון אלא משום שהיתה בעלים משותף שהוא בן זוג כי אחרת לא הייתם בכלל מאשרים את ההעברה לחשבון הזה. ת. נכון" (עמ' 15 לפרוטוקול). לא בכדי לא היה בידי הקרן מסמך כלשהו מחיי המנוח המתייחס לנתבעת. פנייתה הראשונה של הנתבעת אל הקרן היתה רק לאחר שהמנוח נפטר. תחילה כל שביקשה הוא עיקול על כספי המנוח בקרן ורק 3 חודשים לאחר פטירת המנוח (ביום 1.12.95) פנתה הנתבעת לראשונה אל הקרן וביקשה להכיר בה כאלמנתו של המנוח לצורך קבלת פנסיית שארים ומילאה את הטופס של הקרן הנושא את הכותרת "בקשה לאשר תשלום פנסיה". 25. על כל אלה יש להוסיף, בבחינת למעלה מן הצורך, את עדותה של התובעת שהעידה כי המנוח ביקש כי רק היא - והיא בלבד - תקבל את כל זכויותיו הפנסיוניות וכי זה היה הרקע להודעתו של המנוח לקרן כי היא ה"נהנית" מזכויות אלה. אף שמדובר בעדות של בעלת עניין אליה יש להתייחס בזהירות, הרי המסמכים והראיות שבפני תומכים בבירור בעדות זו. תמיכה נוספת שיש בה כדי להעיד על רצונו של המנוח ניתן למצוא בצוואה שערך המנוח ואשר אושרה על ידי בית המשפט. בצוואה קובע המנוח בפירוש כי הוא מצווה לתובעת "את כל הכספים המגיעים ו/או שיגיעו מקרן מקפת" (סעיף ג' לצוואה, נספח ט' לתצהיר התובעת). לסיכום, המסמכים והראיות שנשמעו בפני מעידים כי המנוח הודיע לקרן מקפת עוד בחייו על רצונו הברור כי התובעת, בהיותה בת זוגתו, תקבל את מלוא פנסיית השאירים המגיעה מקרן מקפת ל"אלמנת פנסיונר".   26. נוכח המסקנה אליה הגעתי בשאלה הראשונה מתייתר הצורך לדון בשאלה הנוספת האם כל הודעה לפי סעיף 36(ב) לחוק החוזים חייבת להגיע אל החייב (הקרן) עוד בחייו של המנוח ובמילים אחרות האם במקרה שמדובר בצוואה ניתן להסתפק בהודעה על הצוואה ותוכנה רק לאחר פטירת המנוח. למעלה מן הצורך אבחן בקצרה גם שאלה זו. בענייננו, המנוח ערך צוואה שיש בה התייחסות מפורשת, עליה אין חולק, כי יש לשלם את כספי הפנסיה לתובעת בלבד. בסעיף 3ג לצוואה הורה המנוח להעביר את כל הכספים שיגיעו לו מקרן מקפת לתובעת בלבד. המנוח גם הוסיף וקבע בצוואתו כי אינו מוריש דבר לנתבעת (סעיף 3ד בצוואה). צוואת המנוח אושרה על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים ביום 28.11.94. אין חולק כי ההודעה על הצוואה ותוכנה הועברה לידיעת קרן מקפת רק לאחר מותו של המנוח.   27. בפסיקת בית המשפט העליון בשאלה זו נחלקו הדעות בין אלה הסוברים כי כל הודעה על החלפת המוטב חייבת להגיע לנושה בחייו של המנוח (ראה דעת הרוב בע"א 3807/90 פישר נ' "תמר" קופת תגמולים מרכזית ליד בנק דיסקונט לישראל בע"מ ואח' פ"ד מז(5) 104, 109-111) לבין אלה הסוברים שכאשר מדובר בצוואה ניתן להסתפק בהודעה עליה שהגיעה לקרן לאחר מותו של המנוח (ראה ע"א 236/84 עזבון המנוחה הלה יפה נ' אסיה שוורץ לבית קלצ'קין ואח' פ"ד מה(5) 13, דעת המיעוט בפרשת פישר בעמ' 112-113). במחלוקת זו דעתי היא כי יש לתת לסעיף 36(ב) לחוק החוזים את הפירוש המביא לידי ביטוי נכון את רצונו של המנוח. סעיף 36(ב) לחוק החוזים מפרט את הדרכים לביטול זכויות של מוטבים וקביעת מוטבים לכספי חוזה ביטוח, כספי קצבה וכספי קופת תגמולים. עם זאת אין הסעיף קובע דבר בנוגע למועד הגעתה של הודעת הנושה לחייב ואין כל דרישה כי הודעה בדבר צוואה של הנושה (המנוח) תגיע אל החייב עוד בחייו של הנושה (המנוח). 28. כאשר בוחנים את לשונו של סעיף 36(ב) לחוק החוזים נראה כי הסעיף מבחין - לעניין המועד - בין הודעה "רגילה" לבין צוואה. בעוד שבקשר להודעה "רגילה" נאמר בסעיף כי הנושה עצמו הוא זה שנותן את ההודעה, הרי שבקשר לצוואה נאמר: "רשאי הנושה... בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב". ניתן ללמוד מההבדל בניסוח כי במקרה שמדובר בצוואה ניתן להודיע עליה גם לאחר פטירת המנוח על ידי מי מיורשי המנוח. זאת ועוד, המחוקק ראה לפרט בסעיף שתי אפשרויות, דבר התומך בפירוש לפיו הודעה על צוואה אינה צריכה להגיע לחייב עוד בחייו של המנוח. המסקנה המתבקשת מכך שהמחוקק בחר לפרט שתי דרכים היא שיש שוני ביניהם, אחרת מדוע ראה לנכון להוסיף את האפשרות השניה של "הודעה בצוואה". לכאורה די היה שייאמר ב"הודעה לחייב" שכן גם הודעת המבוטח כי עשה צוואה, שבה שינה את שמו של המוטב, היא בגדר "הודעה לחייב". מבחינת החייב, אין זה כלל משנה אם מודיע לו הנושה על שינוי המוטב ב"הודעה רגילה" או בצוואה. ההבחנה בין הודעה רגילה לבין צוואה נובעת גם מהמישור הראייתי שכן הודעה בצוואה ניתנת לאימות וככלל היא בחזקת כשרה ואילו בהודעה רגילה שאינה צריכה לעמוד בדרישות הצורניות של צוואה, יתעורר קושי לאמתה לאחר מותו של המנוח. 29. עם זאת, לשון הסעיף אינה כה חד משמעית, היא סובלת גם דרכי פרשנות נוספים ומכל מקום, הלשון אינה חזות הכל ושאלת הפרשנות הראויה צריכה להבחן על בסיס תכליתו ומטרתו של הסעיף, איזון מכלול האינטרסים הנוגעים לעניין והעקרונות שהחקיקה באה ליישם. 30. מטרתו הברורה של סעיף 36(ב) לחוק החוזים היא העדפת האינטרס של הנושה לעשות ברכושו כרצונו. כאשר מדובר בצוואה מתווסף לכך כלל חשוב נוסף והוא כיבוד חופש הציווי וקיום רצונו של המצווה. סעיף 36(ב) אינו דורש את הסכמת החייב לביטול זכות המוטב או החלפתו באחר ומדובר במעשה חד צדדי של הנושה: "אמנם מעשה חד צדדי זה טעון הודעה לחייב כתנאי לתקפותו, אולם הודעה זו אינה טעונה קליטה, ובוודאי לא הסכמה, מצד החייב. ההודעה על ביטול הזכות או כל החלפת המוטב יכולה, על פי הוראת סעיף 36(ב), להינתן לחייב בחיי הנושה או לאחר מותו, אם הצוואה שהשאיר הנושה כוללת ביטול או החלפה כאמור. חשיבות ההודעה הינה, בעיקר, מטעמים מעשיים; ביצוע יעיל וחסכוני של החוזה מחייב ידיעה של החייב אם וכלפי מי עליו לבצע את חיובו" (שלו, חוזה לטובת אדם שלישי, חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, עמ' 51).   31. כנגד העקרונות של כיבוד רצונו של המת, עומד העקרון החשוב של ההגנה על צדדים שלישיים. על עקרונות אלה עמדה דעת הרוב בע"א 5027/90, 5408, ד"ר חיים מילשטיין נ' שמעון אקוה ואח' פ"ד מז(3) 565-568 והגיעה למסקנה כי הודעה, גם בצוואה, יש לתת לחייב עוד בחייו של המנוח שאם לא כן אין היא תקפה (ראה גם ד' שוורץ "שינוי המוטב בקופת-גמל ובביטוח-חיים - דיסהרמוניה בחקיקה ובפסיקה ויישובה", עיוני משפט י"ז (תשנ"ב-1992) 345). דעת המיעוט בפרשת מילשטיין סברה כי אין ההודעה על הצוואה צריכה להגיע לחייב בחייו של המבוטח דווקא. לדעתה לא בכדי הוסיף המחוקק את האפשרות השניה של צוואה: "אין זאת כי תוספת המילים "בצוואה שהודעה עליה ניתנה לחייב" באה ללמד כי הודעה כזאת על קיום צוואה בנדון יכול שתגיע לחייב גם אחרי מות המבוטח. פרשנות זו לא רק שהיא מתיישבת עם לשון החוק, אלא שעל פיה מקיימים אנו את רצונו של המת. האפשרות כי עד להמצאת ההודעה לנושה, אחרי מות המבוטח, יספיק המוטב הקודם לקבל את הכספים, אינה נוגעת לדיוננו, כשבמקרה כזה יהא בידי המוטב "החדש" לתבוע מהמוטב הקודם להחזיר לו מה שנלקח מהחייב ללא זכות. גם פשיטא, לדעתי, כי מי שימסור לחייב אחרי מות המבוטח את ההודעה על דבר הצוואה יהיה המוטב "החדש", שהרי הוא מעוניין לקבל את הכספים מהחייב. כשם שאין צורך שייקבע בחוק וברור הדבר מיהו שיודיע לרשם המקרקעין על כך שעל-פי צוואה זכה אדם בנכס מסוים, ושיש לרושמו על שמו" (עמ ' 569-570 לפסה"ד). 32. בבחינת מכלול האינטרסים והשיקולים נראית לי דעת המיעוט בפרשת מילשטיין. המחוקק ראה לנכון לפרט שתי דרכים: האחת, הודעה רגילה והשניה, הודעה בצוואה. נראה לי כי כאשר מדובר בצוואה יש להעדיף את האינטרס החשוב של חופש הציווי וכיבוד רצונו של המת. השיקולים החשובים של וודאות, הקטנת עלויות ומיידיות נסוגים במקרה שמדובר בצוואה בה נדרשים ממילא הליכים משפטיים שניתן להתחיל בהם רק לאחר מותו של המצווה. זאת ועוד, "פתיחת צוואה" או הודעה על תוכנה פוגעת בטיבו ובטבעו של הסדר הצוואה שהוא במהותו הסדר המבקש לשמור על חשאיות ופרטיות במהלך חייו של המצווה וכל כולו נועד "להפתח" ולהיות גלוי אך ורק לאחר המוות. דרישה לחשיפת צוואה בחייו של המצווה יש בה לסתור מניה וביה את אלמנט החשאיות שהיא זכות השמורה למצווה הנגזרת ממהותה ומטיבה של הצוואה הנפתחת רק לאחר פטירת המצווה ותוכנה נשמר בסודיות במהלך חייו. זאת ועוד, צוואה בחיים אינה אלא גילוי דעת מה יהיה לאחר מותו של המצווה ואין לה נפקות משפטית בחייו. משום כך הוא יכול לשנותה מעת לעת והיא מתגבשת רק לאחר שערכאה שיפוטית מקיימת אותה לאחר מותו ובכפוף להצהרה על תוקפה על ידי הגוף המוסמך. לאור כל האמור לעיל ולמעלה מן הצורך, הגעתי למסקנה כי על קרן מקפת לכבד את ההוראה הברורה שנתן המנוח בצוואתו לשלם את פנסיית השאירים לתובעת שהיתה בת זוגו וכי אין העובדה שהצוואה קוימה והודעה לקרן רק לאחר מותו שוללת את תוקפה של הוראה זו ואת חובתה של הקרן לכבדה.   לסיכום, הגעתי למסקנה כי המנוח הודיע לקרן מקפת עוד בחייו על רצונו כי פנסיית השאירים תשולם לתובעת. הודעה זו תקפה ועל הקרן לכבדה. לפיכך החלטתי לקבל את התביעה ולקבוע כי התובעת זכאית למלוא הפנסיה והתשלומים המגיעים על פי תקנות הקרן ל"אלמנת פנסיונר". הנתבעים 1 ו-2 ישאו בהוצאות ושכ"ט התובעת בסכום של 20,000 ש"ח. פנסיהפנסיונריםאלמנות / אלמנים