דמי שימוש ראויים בגין שימוש ברכוש המשותף לצורך עסק

1. מבוא   התובע הגיש כנגד הנתבעים תביעה כספית בגין שימוש שלא כדין שהם עושים ברכוש המשותף בבניין ברח' קהילת ורשה 71 בהדר-יוסף ת"א, הידוע גם כחלקה 350 בגוש 6635.   ואלה העובדות הצריכות לעניין:   א. התובע הינו בעלים של שתי דירות בנות חדר ומטבח כל אחת המסומנות בנסח הרישום כיחידות משנה 5 ו - 6 ולכל אחת צמודים 2/16 חלקים ברכוש המשותף וסה"כ 4/16 מהרכוש המשותף.   ב. הבניין הוא בניין משותף וחל עליו התקנון המצוי שבתוספת לחוק המקרקעין. בזמנים הרלוונטיים לדיון בפני שתי הדירות מושכרות ע"י התובע לשוכרים.   ג. הנתבעים 1 ו - 2 רכשו בפברואר 1990 את יחידת המשנה מספר 1 באותו בנין על-פי נסח הרישום מבנק הפועלים בע"מ אשר החזיק שם ארכיב.     על פי הסכם הרכישה ידעו הנתבעים 1 ו - 2 כי הם רוכשים נכס למגורים.   ליחידת משנה 1 שבבעלות הנתבעים 1 ו - 2 גם כן צמודים 4/16 חלקים מהרכוש המשותף.   ד. הנתבע 3 הינו בנם של הנתבעים 1 ו - 2 ועשה שימוש במקרקעין הנדונים בזמנים הרלוונטיים בהסכמת הוריו.   ה. מאז כניסתם של הנתבעים לנכס הם הפעילו בו עסקים מעסקים שונים ללא רשיון עסק (ראה דברי ב"כ הנתבעים עמ' 5 שורה 12 לפרוטוקול) ובניהם חנות ירקות, מוסך לתיקון רכבים, חנות פרחים, חנות לממכר אביזרי רכב, מכבסה וכו'.   ו. אין חולק שעד לנובמבר 1992 עשו הנתבעים שימוש גם ברכוש המשותף לצורך עסקיהם וזאת מבלי שקיבלו הסכמת התובע לכך. (ראה דברי ב"כ הנתבעים עמ' 3 לפרוטוקול שורות 10-11).   ז. התובע הגיש כנגד הנתבעים תביעה לבימ"ש השלום בת"א וזו נסתיימה בהסדר פשרה בנובמבר 1992 (נספח ו' לתצהיר התובע) ולפיו התחייבו הצדדים בין היתר:   הנתבעים התחייבו להוריד מהרכוש המשותף כל נכס מיטלטל, מכשיר, כלי, מתקן וציוד שנמצא על הרכוש המשותף. אך למעט קרוואן נייד בלבד לצורך אחסון בלבד ומבלי שיעשה בו שימוש אחר.   התובע הצהיר שאין לו התנגדות שהנתבעים ימכרו פרחים בלבד ברכוש המשותף בימי שישי בלבד וכי יארגנו את המכירה ביום חמישי אך בתנאי שעם סיום המכירה יפונו כל הדוכנים והמתקנים.     הנתבעים התחייבו עוד שלא להקים כל מתקן ארעי או קבוע ולא לאחסן כל מטלטלים על הרכוש המשותף.   2. התביעה שבפני הוגשה לאחר שהתובע סבר כי הנתבעים הפרו את הסכם הפשרה נספח ו' הנ"ל.   הנתבעים הגישו כתב הגנה וכן בקשה למחיקת התביעה על הסף אשר נדחתה בשעתו ע"י כב' הש' דוויק ז"ל.   עיקר טיעונם של הנתבעים בכתב ההגנה הוא כי הסכסוך כולו הינו תולדה של סכסוך בין הצדדים בכל הנוגע לחלקם במכירת הבית כולו לקבלן על מנת שיהרוס אותו ויבנה בניין חדש תחתיו בהתאם לתוכניות שאושרו ע"י העירייה. בדרך זו רוצה התובע למרר חייהם.   הנתבעים הכחישו טענות התובע כי הם מונעים ממנו שימוש ברכוש המשותף לשם חניית רכבו.   בתחילת הדרך יוצגו הנתבעים ע"י עו"ד גב' חנוך, אלא שבהמשך ביקשה להשתחרר מייצוגם לאחר שנטלו התיק ממשרדה ולא השיבו אותו והיא לא היתה מוכנה לדיון הנוסף בתיק. נעתרתי לבקשה ואף הקלתי עם הנתבעים בכך שדחיתי חקירת השמאי מטעם התובע על-מנת שיהיה להם זמן להתכונן לחקירתו וכן ויתרתי על הגשת תצהירי עדות ראשית מטעמם.   רק לאחר תום הבאת העדויות ולצורך הגשת הסיכומים מינו להם הנתבעים עורך דין - הוא בא-כוחם דהיום.   מטעם התובע העידו:   א. מר יצחק אבנר - עובד אגף הפיקוח בת"א. ב. מר דימה שטיינברג - מפקח על הבנייה במחלקת הפיקוח בת"א. ג. מר חיים דובדבני - בעלים של יחידה בבניין. ד. התובע עצמו. ה. השמאי - מר מיכאל רוזנגרט. ו. מר חיים חסון - בעלים של יחידה בבניין.   מטעם הנתבעים העיד - הנתבע 1 בלבד.   שני הצדדים המציאו תמונות שצולמו במועדים שונים.   3. שתיים הן השאלות העומדות לדיון בפני - האחת - האם אכן עשו הנתבעים שימוש שלא כדין בחצר בתקופה שלאחר נובמבר 1992 והאם הפרו את תנאי הסכם הפרשה.   השניה - מקום שאמצא כי אכן הפרו הנתבעים את ההסדר - מהו הסעד המגיע לתובע בשל כך.   התובע והנתבעים העלו שאלות נוספות שאינן צריכות להכרעה לצורך הדיון כאן ובניהן - למה יועד השימוש ביחידה שרכשו הנתבעים - אם למגורים או למסחר; שיעור המיסים שמשלמים הנתבעים למנהל; העובדה שלשני הצדדים אותו חלק ברכוש המשותף חרף העובדה שיחידת הנתבעים גדולה משתי יחידות התובע וכדו'.   4. מעשי הנתבעים ברכוש המשותף לאחר נובמבר 1992   התובע העיד כי אף לאחר חתימת הסכם הפשרה המשיכו הנתבעים לעשות בחצר כבתוך שלהם. הם לא אפשרו כניסתו עם הרכב לחצר בעת שבא לביקור שם, הם פרשו בחצר ציוד מעבר למה שהוסכם בהסדר הפשרה.   מתוך התמונות שצילם במקום עולה כי מצב המקום בשנת 98 (בשני מועדים שונים 3.3.98, 30.6.98) אינו שונה בהרבה ממצבו בשנת 1992 עובר לחתימת ההסכם.   גם בשנת 1998 רואים סככות מסככות שונות מגובבות זו על זו, ארגזי קרטון וארגזי פלסטיק, ארונית מדפים לבנה, מריצות אופניים, שולחנות וכסא, גדרות עץ תלושים ולא במקומם ומה שנראה כמו משאבת דלק וכדים פזורים. עוד נראה כי חלקה של החצר חסום ע"י שער מכוסה ברזנט ובכניסה לאותו חלק שבו מתבצעת מכירת הפרחים ישנו שער נוסף. (ראה תמונות נ/4 כולן ות/12 שעליהן תאריך שנת 98).   מן התמונות שצולמו ע"י התובע עובר להסדר הפשרה ב - 25.9.92 עולה כי לבד ממכירת הפרחים מגובבים בחצר ציודים שונים כולל הקרוואן ופריטים נוספים שנראים כמזבלה. הקרוואן ניראה כמקום לינה לאור הכיריים שנמצאים בחוץ, גלילי נייר, כורסה וחבל כביסה עליו תלויות מגבות. (ראה תמונות ת/2, 3, 4 ת/12 ג' ח', יב' וכו').   לבקשת התובע יצאתי לביקור במקום ביום 27.1.99 לאחר שנמסרה הודעה מראש לצדדים.   בביקורי במקום מצאתי כי בצד חנות הפרחים הגובלת עם קצה החלקה מאחור, ישנו ציוד של חנות פרחים היינו דליים וסלסילות שמחופים בברזנט. ממול לכניסה לחנות הפרחים ישנו מקרר תעשייתי. בחלק נוסף של החצר שקרוב לפינת רח' קהילת יאסי ישנו שער סגור. הנתבעים טענו כי הוא נפתח לכל מי שרוצה.   כן מצאתי בשטח קרוואן שלא ניתן היה להבין למה הוא משמש שכן יש בו דרגש לינה וציוד אישי ואין כל ציוד של מחסן.   במועד הביקור לא ניצבו דוכנים המשמשים למכירת פרחים ולא נעשתה מכירה בחצר.   מעדויות שני העדים מעיריית ת"א מר יצחק אבנר ומר דימה שטיינברג, עולה כי הנתבעים עשו שימוש בחצר והקימו גדרות מעץ וברזל וקונסטרוקצית מתכת לצורכי סככות ברזנט וכן נמצא במקום הקרוואן. מר שטיינברג העיד כי בסמוך לעדותו בתיק זה יצא שוב לנכס ואלו דבריו בעמ' 7 שורות 16-14 לפרוטוקול:   "אני הייתי במקום בשבוע שעבר ביום חמישי 7.1.99 וראיתי את הקרוואן, ראיתי את גדר הרשת בצד האחורי, ראיתי את הסככות שבעבר בוטלו וראיתי את המקרר שלא מסומן בתסריט המצורף לדו"ח משנת 94, אני יכול לסמן על גבי התסריט בת/8 היכן הוא ממוקם...".   בהמשך הוא מציין שבעת ביקורו האחרון לא ראה אז את גג הברזנט ולא את גדר העץ.   הוא הוסיף וציין כי בשעתו ביטלו כתב אישום שהוגש כלפי הנתבעים בשל הצבת המקרר לאחר שזה סולק, אלא שלאור מה שראה כעת, שהמקרר הוצב מחדש - יחדשו את התביעה. (עמ' 8 לפרוטוקול).   התובע הגיש דו"ח על ביקור במקום של פקחי העירייה והודעה על הגשת תביעה משפטית מיולי-אוגוסט 1994 שגם מהם עולה השימוש שעשו הנתבעים בנכס תוך הצבת סככות, גדרות וכו'.   עדותם של שני בעלי היחידות מר דובדבני ומר חסון היו עדויות זהירות וניכר היה שהם מבקשים שלא לנקוט עמדה בסכסוך שבין שני הצדדים. היטיב לומר זאת מר חסון בעדותו לפיה - כל הדיירים מעונינים להגיע להסדר עם קבלן שישביח את הנכס ע"י הריסתו ובניה של בניין חדש. הסכסוך הנ"ל שבין הצדדים שבפני מונע זאת.   הנתבע 1 העיד בפני. מתוך עדותו עולה מצוקתו לפיה הנכס שרכש בבניין מוגדר ע"י העירייה כמגורים ועל-כן אינו מקבל רשיון עסק ומאידך מוגדר כעסקים לצורך ארנונה והוא נופל בין הכיסאות. כפי שציינתי לעניין זה אין רלוונטיות לתיק שבפני.   הנתבע ביקש לשכנעני כי הגידור שעשה מסביב לחצר וריצוף הגרנוליט שריצף את הכניסה נועד להשביח את המקרקעין ולמנוע זריקת זבל בחצר.   בעדות סתר עצמו מספר פעמים. תחילה העיד כי כלל לא עשה שימוש בחצר:   "שום שימוש לא עשיתי בחצר. השימוש היה ששמתי שלושה עציצים בכניסה כדי שיראו שזו חנות אז בשביל זה אתה רוצה כסף". (עמ' 30 שורות 4-3 לפרוטוקול).   מאידך מספר שורות למטה הוא משיב בתשובה לשאלתי:   "כשבית משפט שואל אותי מה זו הסככה הכחולה שרואים בתמונות האלה ליד הקרוואן אני משיב שכאשר אני שם את הקרוואן ותוקע יתדות זה נקרא בניה. אני שם את הרשת לצל מעל הקרוואן אבל אני לא משתמש לעסקים למטרת רווח. כמו שחסון שם בצד שלו אופנוע-ים ובנה מחסן ואני לא אמרתי כלום". (עמ' 30 שורות 25-22).   גם בהמשך מתוך עדותו עולה שחרף האמור בהסכם הכניס לחצר מתקנים נוספים - למשל המקרר. אותו מקרר הוצא כעבור זמן לאור דרישת העירייה אך כפי שלמדתי מעדותו של מר שטיינברג המקרר חזר למקום שוב.   באשר לשער הכניסה לחצר השיב הנתבע 1 כי כעת השער ננעל על-ידו שכן יש לו בעיה עם המנעול לביתו ועל-כן פתר את הבעיה ע"י התקנת מנעול ושרשראות על השער החיצוני של החצר. מדבריו ניתן ללמוד שהוא כלל אינו מבין או אינו מוכן להבין שבשטח החצר אינו יכול לעשות כבתוך שלו:   "לשאלת בית המשפט יש דלת אבל אני לא יכול לנעול אותה. יש דפקט במנעול ואני לא יודע לסדר אותו ולכן אני משאיר פתוח. זו זכותי ואז אני סוגר את השערים. אתה אומר לי שאם תבקש ממני מפתח לחצר מאחר ויש לך רבע אני אתן לך מפתח ואני משיב לך שכן אם תחתום לי שכל מה שיחסר אתה תשלם". (עמ' 31 משורה 22 ואילך)   אם לא די בכך גם צורת התנהגותו של הנתבע 1 בבית המשפט במהלך הדיונים היתה פרועה. הוא התפרץ בצעקות כלפי התובע ונקט בסגנון דיבור בוטה.   עדותו של התובע ועדיו לא נסתרה. עדותו זו באשר לשימוש בחצר לענייני הנתבעים נתמכה בעדויות של עדים אובייקטיביים ובמסמכים. זאת מעבר לתמיכה שמצויה בעדות הנתבע עצמו.   על כן ראיתי לקבל עדות התובע לפיה הנתבעים עשו שימוש בחצר וזאת מעבר לשימוש שהותר להם בהסדר הפשרה ומבלי שקיבלו הסכמת התובע לכך ואף מנעו ממנו לעשות שימוש בחצר כשביקש זאת.   5. מהו הסעד לו זכאי התובע   התובע תבע דמי שימוש ראויים כפי חלקו מהרכוש המשותף ולחילופין פיצוי מכוח עשית עושר ולא במשפט שעושים הנתבעים ברכוש המשותף, מחמת הסגת גבול, הפרת הסדר הפשרה ובגין מטרד ליחיד.   ב"כ הנתבעים מעלה בסיכומיו טענה לפיה לתובע אין עילת תביעה כספית כנגד הנתבעים מאחר והדירות שבבעלותו מושכרות והן מושכרות לרבות החלקים ברכוש המשותף הצמודים להם.   טענה זו אין בה ממש. גם כאשר בעלים משכיר נכס שבבעלותו הוא מייתר אצלו את זכויות הבעלות בנכס. תביעת התובע הינה מכוח היותו בעלים.   הבעלות בנכנס היא אגד של זכויות. השכירות מבוססת על ההכרה שניתן להפריד בין מרכיבי הבעלות השונים לרבות החזקה והשימוש. ראה לענין זה ד"ר שלום לרנר, שכירות נכסים, פרק ראשון.     כך למשל זכאי בעלים של נכס למוכרו תוך כדי תקופת השכירות וכדו'.   משכך לא ראיתי להיכנס לטענת התובע בסיכומי התשובה כי מדובר בשינוי חזית מטעם הנתבעים.   התובע כבר בכתב תביעתו מצביע על ההוראה החסרה בחוק המקרקעין בפרק ו' הנוגע לבתים משותפים בהשוואה לפרק ה' הנוגע לרכוש משותף שם מצויה הוראת סעיף 33 דלקמן:   "שותף שהשתמש במקרקעין משותפים חייב ליתר השותפים, לפי חלקיהם במקרקעין, שכר ראוי בעד השימוש".   התובע טוען כי יש לראות בסעיף 33 אבן דרך ומדריך כיצד יש לפעול גם במישור היחסים שבין בעלים בבית משותף. הוא מצטט מדברי כב' הש' ברנזון בע"א 547/73 אנטוני והלן וינטרס נ' אלוני ודליה זמורה ואח', פ"ד כח (1) 645 ומציין שברוח זו הלכה הפסיקה עד היום.   עברתי על הפסיקה הנרחבת שאליה הפנה התובע לרבות מאמרו של פרופ' טדסקי והגעתי לכלל מסקנה שהצדק עימו.   הגם שבפסקי הדין אותם אזכר התובע לא נתבעו דמי שימוש ראויים ניתן להקיש מהם לעניין שלפנינו. כך גם קמה לתובע עילת תביעה מכוח עשיית עושר ולא במשפט. הסבר ממצה לעילה זו מצוי בפסק הדין שצירף דווקא ב"כ הנתבעים לסיכומיו הוא ע"א 891/95 זידאני נ' אבו אחמד ואח', פ"ד נג' (4) 769, מפי כב' הש' אנגלרד.     פרופ' דניאל פרידמן בספרו דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' מהדורה שניה בעמ' 427 ואילך, מצביע על השוני שבתפיסה בין המשפט האנגלי למשפט הישראלי המתפתח, בסוגיית השכר הראוי עבור שימוש שלא כדין שעשה אחר בנכסי חברו. הגם שהתביעה מבוססת מבחינה אנליטית על ההתעשרות שלא כדין, מסווגת התביעה במשפט האנגלי כתביעת נזיקין.   פרופ' פרידמן מציין שחיוב בתשלום עבור שימוש שלא כדין בנכסי הזולת נעשה בארץ עוד לפני חקיקת חוק עשיית עושר ודין זה ממשיך לחול מקל וחומר גם לאחר חקיקת החוק.   ראה לעניין זה פסק דינו של כב' הש' אור בע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (2) 633 וכן ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב (1) 221, בעמ' 238-237.   יש שראו בפעולה זו של השותף - השגת גבול ויש שבחרו שלא לכנות הפעולה כך, אך הדעה הרווחת היא שהזכות לקבלת דמי שימוש ראויים קמה קודם כל מכוח עקרונות עשיית עושר ולא במשפט. כדברי כב' הש' אור בפרשת ש.ג.מ. חניונים קמה לצידה גם עילת תביעה בנזיקין והתנאי הוא שלא יגבה פעמיים.   כן ראה דיון בסוגיה זו בספרו של פרופ' ויסמן, דיני קניין בעלות ושיתוף, מהדורת תשנ"ד, עמ' 237.   די בפסיקה זו על מנת לקבוע שהנתבעים חבים בתשלום דמי שימוש ראויים לתובע.   6. אופן חישוב הפיצוי   התובע עתר לתשלום דמי שימוש ראויים. לצורך כך הגיש חוו"ד שמאי והשמאי אף נחקר ע"י הנתבעים.     השמאי רוזנגרט הביא בחשבון אומדן של דמי שכירות חופשיים וראויים עבור הזכות להשתמש בשטחים שנתפסו ע"י הנתבעים באזור בו מצוי הנכס. בהתאם לחוות דעתו דמי השכירות החודשיים שניתן היה לקבל עבור שימוש בנכס כזה כפי שמצא בביקורו הם 1,400 דולר ארה"ב לחודש נכון ליום 1.10.96.   בחקירתו בביהמ"ש הסביר כיצד בנה את הסכום. מתוך 20 $ למטר שכירות של חנות באזור, גזר 20% בשל העובדה שמדובר בחצר, היינו הביא בחשבון 4 $ למטר. את הסכום הזה כפל ב - 350 מ' כאשר לפי הערכתו זהו השטח שהנתבעים עשו בו שימוש מסה"כ המגרש.   הנתבעים לא הגישו חוות דעת נגדית או כל ראיה אחרת לעניין השווי וגם לא הציעו כל דרך חלופית לחישוב.   שבתי ועברתי על חוות דעתו של השמאי רוזנגרט ואני מקבלת אותה כסבירה.   מאחר ולתובע רק 25% ברכוש המשותף הרי שהוא זכאי ל - 25% מ - 1,400 $ לחודש סה"כ 350 $ לחודש.   עם זאת אני סבורה שיש להביא בחשבון את ההסכמה שנתן בשעתו התובע במסגרת הסדר הפשרה נספח ו'.   בהסדר הפשרה ויתר התובע על זכותו לגבות דמי שימוש ראויים בשל הצבת הקרוואן ומכירת הפרחים בסופי שבוע. כלומר יש להביא בחשבון שהתובע ויתר על מקצת מדמי השימוש הראויים.   בבואי לכמת את ויתורו זה של התובע ראיתי להעמידו על 25% מדמי השימוש החודשיים.   מכאן שהתובע זכאי ל - 262.5 $ = 350 $ X 75% לחודש.   התובע זכאי לסכום זה בתקופה שהחל מ - 1.11.92 ועד למועד הגשת התביעה 23.10.96, סה"כ 48 חודשים וסה"כ - 12,600 $ = 48 X 262.5 $.   7. סוף דבר   ראיתי לקבל התביעה.   התובע זכאי לערכם בשקלים של 12,600 $ ארה"ב נכון ליום 1.10.96 (מועד חוות דעת השמאי.   על סכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.   כן יישאו הנתבעים בהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בשיעור 7,500 ₪ ומע"מ כחוק.   המזכירות תעביר העתק פסק-הדין בדואר רשום לצדדים.   לשימת לב המזכירות כי את הנתבעים מייצג כעת עו"ד ז. קורוליך מרח' ספיר 8 תל-אביב, 64359.   ניתן היום י"ח בטבת, תשס"ב (2 בינואר 2002) בהעדר הצדדים.   ח. וינבאום וולצקי, שופטת                  רכוש משותףדמי שימוש