ערעור על פסק דינו של בית הדין לשכירות בפתח תקווה (כב' השופט גבריאל שטרסמן) בו חויבו המערערים לשלם למשיבים דמי שכירות ראויים בשל שינויים שנעשו במושכר מוגן. 1. העובדות המשיבים משה וברק אלעד (להלן: "המשיבים") הם בעלים של מספר חנויות ברח' הברון הירש בפתח-תקווה. המערערים ציונה לב ומנחם לב (להלן: "המערערים") שכרו שתיים מן החנויות הנ"ל בשכירות מוגנת. בחנויות הנ"ל שאוחדו לאחת בהסכמה הפעילו ומפעילים המערערים במקום בית עסק למכירת מוצרי גומי ופלסטיק. אין חולק כי כבר בעת ההשכרה המקורית היתה קיימת גלריה של עץ בחנויות. בסביבות שנת 1988 ביצעו המערערים עבודות שיפוץ ובכלל זה שופצה הגלריה באופן שהנמיכו אותה, היא נבנתה על קונסטרוקציית ברזל ומוליכות אליה 11 מדרגות ברזל ומעקה מברזל. בכך נוצרה קומה נוספת שגודלה כגודל החנות. לא היתה מחאה מצד המשיבים כנגד שיפוץ הגלריה כאמור, במועדים הרלבנטיים. בתביעה שהוגשה בבית משפט השלום בפתח תקווה ונדונה בפני כב' השופטת ליאורה ברודי עתרו המשיבים, בין היתר, להורות על פינויים של המערערים מהמושכר ולחייבם בדמי שכירות ראויים בגין השימוש בגלריה שבמושכר. בפסק דינה דחתה השופטת ברודי את תביעת הפינוי. לענין קביעת דמי שכירות ראויים בגלריה ציינה כי אף שהיתה במקום גלריה מעץ ואף שלא הוכח כי שטחה הוגדל, השיפוץ שנעשה בה הביא לשינוי מהותי במושכר, שכן הדבר הביא להגדלת השטח האפקטיבי של המושכר והגדלת הנאתם של המערערים. עם זאת, אין בכך כדי לשנות את העובדה שהגלריה היא חלק אינטגרלי מחנויות המושכרות בשכירות מוגנת. בנסיבות אלה סברה שאין המערערים זכאים לדמי שכירות ראויים בגין השימוש בגלריה המהווה חלק ממושכר הנהנה מהגנת החוק, בנוסף לדמי השכירות שנקבעו על פי ההסכם. בהתאמה נדחתה התביעה לחיוב המערערים בדמי שכירות ראויים. התרופה שבית המשפט המליץ עליה היתה הגשת תביעה לבית הדין לשכירות על פי הוראת סעיף 57 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן: "החוק"). לפיכך פנו המשיבים לבית הדין לשכירות שיקבע את גובה דמי השכירות במושכר נוכח שיפוץ הגלריה ועל פסק דינו הערעור כאן. 2. פסק הדין של בית הדין לשכירות: בפני בית הדין הונחו שתי חוות דעת מטעמם של הצדדים: שמאי המקרקעין מטעם המשיבים (להלן: "השמאי האוזר") המליץ על תוספת דמי שכירות ראויים בסך 240$ לחודש, ואילו שמאית המקרקעין מטעם המערערים (להלן: "השמאית קראוזה") המליצה על תוספת דמי שכירות בסך 61 ₪ לחודש (בעת הגשת התביעה שילמו המערערים למשיבים שכר דירה בשיעור 1466 ₪ בחודש). השומה של השמאי האוזר התבססה על ההנחה כי יש לקבוע את דמי השכירות עבור הגלריה כדמי שכירות חופשיים, כאילו נקבעו לראשונה בהתעלם מהיות המושכר מושכר מוגן, תוך התחשבות במקום העסק בעיר, מקום החנות בבניין, גודלה, גודל הגלריה וכיוצא באלה שיקולים מקצועיים. לעמדתה של השמאית קראוזה, יש לגזור את דמי השכירות עבור הגלריה מאלה שהמשיבים משלמים כיום, באופן שהמשיבים יזוכו רק בהפרש בין דמי השכירות של הגלריה הישנה מה שנקרא (ה"בוידם"), בלשון הצדדים, לעומת דמי השכירות של הגלריה העכשווית. כב' השופט הנכבד בפסק דינו קבע כי הוא מעדיף את גישתו ואת שמאות האוזר על זו של קראוזה. השופט הנכבד סבר כי השינוי במושכר הגדיל את הנאת המשיבים בו וזה מהווה "שינוי נסיבות" המצדיק את שינוי דמי השכירות, בהתאם לסעיף 57 לחוק. לענין קביעת גובה דמי השכירות פנה להוראת סעיף 52 לחוק, תוך הסתמכות על רע"א 2986/92 הוכשטיין נ' צ'רפק פ"ד מז(3), 170, בו נקבע כי סוג העסק והשימוש בפועל שנעשה בנכס הם הגורמים הרלוואנטיים והקובעים להערכת שוויו על פי נתוניו הקיימים. על בית הדין לשכירות להכריע האם אכן מדובר במימוש פוטנציאל ריאלי הגלום בנכס, היינו, מימוש פוטנציאל שהוא קרוב לוודאי. הדרך המועדפת בפסק הדין היתה קביעת גובה דמי השכירות הראויים על בסיס שוויו של הנכס כשהוא פנוי. לענין זה סמך בית הדין גם על פסק הדין ברע"א זילברשטיין ואליצור נ' מ"י פ"ד לט(4), 589. עוד הוסיף השופט המלומד כי הוא מקבל את קביעתה של השופטת ברודי בתיק הראשון, לפיה גם אם שתקו המערערים במשך זמן ממושך, הרי ויתורם כביכול בא לקצו עם הגשת התביעה, והדגיש כי המערערים לא ביקשו דמי שכירות ראויים לתקופה שקדמה למועד הגשת התביעה ההיא. בנסיבות האלה חייב את המערערים לשלם את דמי השכירות שקבע החל מעת הגשת התביעה שנדונה לפני כב' השופטת ברודי. 3. הערעור טענתם העיקרית של המערערים הינה כי אם יש להוסיף דמי שכירות בגין הגלריה, הרי שיש להוסיף אך ורק את החלק היחסי של ההנאה מהגלריה בתוך מכלול החנות. לטענת המערערים הפער הגדול בין שמאותם של שני השמאים נובע מכך שכל אחת מהשמאויות מבוססת על גישה שונה. אין כל רלבנטיות לשמאותו של מר האוזר, ואין כל חשיבות מה שווים של דמי השכירות הכלכליים עבור הגלריה. מדובר בשכירות מוגנת של חנות, ועל בית הדין, כך גורסים המערערים, היה לפסוק מה מקדם התועלת של הגלריה, במסגרת הקבועה בחוק הגנת הדייר. מוסיפים המערערים וטוענים כי השופט קמא טעה בפסקו דמי שכירות רטרואקטיבית שלוש שנים לפני הגשת הבקשה לקביעת גובה דמי השכירות לבית הדין לשכירות. מעבר לטענה זו, מעלים הם טענות נוספות כגון: טענת התיישנות - שלדידם, טעה בית המשפט קמא שעה שדחה את טענת ההתיישנות וראה לנכון לדון בבקשת המשיבים להעלאת דמי שכירות לגבי שינוי שנעשה 12 שנים לפני הגשת הבקשה. עוד טוענים הם כי ממצאיה של השופטת ברודי באשר לשינויים שנעשו בגלריה, אינם מהווים השתק פלוגתא. כן נטען כי לבית הדין לשכירות אין כל סמכות לפסוק דמי שכירות ראויים, אלא אם מדובר בבתי עסק אשר הוצאו מהוראות המקסימום מכוח סעיף 52א' לחוק הגנת הדייר. וכן, היתה הסכמה מצד המשיבים לגבות את דמי השכירות, מתחילת השכירות, הכוללים גם את הגלריה בסכומים ששולמו בעבר. על הסכמתם זו יעידו לא רק השלמתם עם המצב במשך 12 שנים אלא גם דרישת המשיבים להעלות את דמי השכירות במשך השנים, על-פי החוק והתקנות. 4. דיון 4.1 באשר להתיישנות והשתק הפלוגתא ראינו לדחות את הערעור. העילה לתשלום דמי שכירות היא עילה המתחדשת מדי יום ביומו. (השווה ע"א 37/51 חברת ישראל אוסטרליה להשקעות ופרדסנות בע"מ ואח' נ' מושב בני דרור, פ"ד כז(1) 225), וכן הקביעות העובדתיות באשר לשיפוץ הגלריה, כפי שנקבעו על ידי כב' השופטת ברודי, מהוות במקרה דנן השתק פלוגתא. כן ראינו לקבוע כי מאי הגשת תביעה אין ללמוד על ויתור המשיבים על זכותם לתבוע דמי שכירות מכאן ולהבא. 4.2 תחולת סעיף 57(2) לחוק וקביעת גובה דמי השכירות הנוספים: להלן לשון סעיף 57(2) לחוק: "57. פסיקת דמי שכירות מחדש פסק בית הדין את דמי השכירות של בית עסק, רשאי הוא לפסקם מחדש בכל אחד מן המקרים הבאים: ... (2) חל שינוי בנתונים העלולים להשפיע על גובה דמי השכירות, ובלבד שבקשה לפי פיסקה זו לא תוגש יותר מאחת לשנים עשר חודש". וכך נקבע לעניין סעיף 57 הנ"ל בע"א 1418/90 מאור נ' הרשנהורן, דינים עליון, כרך יח, 955: "במקרים המנויים בסעיף זה אין בית הדין לשכירות בוחן מחדש את שיעור דמי השכירות שנפסק בעבר לאור נתוני העבר, אלא שאם מוכח לפניו שינוי בנסיבות לעומת מה שהיה בעבר, בוחן הוא את המצב החדש שנוצר וקובע את שיעור דמי השכירות הראוי למצב עניינים זה". כפי שקבעה כב' השופטת ברודי, אמנם מדובר ב"שינוי פנימי" אך המערערים שיפצו את הגלריה בבית העסק באופן שנעשה שינוי מהותי במושכר, דבר שהביא להגדלת השטח האפקטיבי של המושכר ולהגדלת הנאתם של המערערים ממנו. נראה, אם כך, כי "חל שינוי בנתונים העלולים להשפיע על גובה דמי השכירות" כדרישת סעיף 57(2) הנ"ל, ולפיכך רשאי היה בית הדין לשכירות לפסוק את דמי השכירות מחדש. 4.3 כעת נותרה לדיון השאלה העיקרית בענייננו, היא שאלת גובה דמי השכירות: נוכחנו כי בית הדין הנכבד קיבל את חוות דעתו של השמאי האוזר מטעם המשיבים, לפיה יש להוסיף לדמי השכירות המשולמים תוספת של 240$. בית הדין אימץ את טענת המשיבים כי דמי השכירות של הגלריה יחושבו על-פי דמי השכירות הראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך של משא ומתן חופשי. זוהי לשיטתו של האוזר כאמור, שיש לקבוע דמי שכירות ראויים וחופשיים כאילו נקבעו לראשונה תוך התחשבות במקום העסק בעיר, מקום החנות בבניין, גודלה, גודל הגלריה וכיוצא באלה שיקולים מקצועיים. גישתה של השמאית קראוזה מטעם המערערים היא, כי יש לגזור את דמי השכירות הנוספים מאלה שהמשיבים משלמים כיום, באופן שהמשיבים יזוכו רק בהפרש בין דמי השכירות של ה"בוידעם" לעומת דמי השכירות של הגלריה. ובמילים אחרות: שמאותו של מר האוזר מבוססת על שווי דמי שכירות כלכליים עבור הגלריה ואילו שמאותה של גב' קראוזה מבוססת על התועלת היחסית של הגלריה ונגזרת מדמי השכירות המוגנת של החנות הספציפית. אכן, בבואו לקבוע את גובה דמי השכירות, יתחשב בית המשפט בכל הקריטריונים העשויים להשפיע על גובה דמי השכירות, כפי שקובע סעיף 52 לחוק, כדלהלן: " 52. קביעת דמי שכירות [תיקון: תשמ"ג] (א) דמי השכירות בבית עסק ייקבעו בהסכם בין בעל הבית והדייר, ובאין הסכם כאמור רשאי כל צד לבקש שבית הדין יקבע את דמי השכירות. (ב) בקבעו דמי שכירות של בית עסק יתחשב בית הדין בכל הנתונים העשויים להשפיע על גובה דמי השכירות של בית העסק, לרבות סוג העסק, האזור שבו הוא נמצא והשימוש בו, ובלבד שלגבי בתי עסק שעליהם חלים סעיף 52א או תקנות לפי סעיף 61 לא ייקבעו דמי שכירות העולים על השיעורים המרביים או המופחתים, לפי העניין". כדי לענות על שאלת אופן החישוב יש תחילה לברר אם לפנינו בית עסק אשר חלים עליו דמי שכירות מרביים, היינו, האם מדובר באחד מבתי העסק שהוראת סעיף 1 לתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג-1983 (להלן: "התקנות") חלה עליהם. בית העסק בו מחזיקים המערערים הינו חנות המשמשת למכירת מוצרי גומי, ובתוך חנות זו מצויה הגלריה. חנות כנ"ל איננה נכנסת לגדרן של תקנות הגנת הדייר בדבר אי תחולת השיעורים המרביים וההפחתות ועל כן אי אפשר לקבוע לה דמי שכירות מעבר למקסימום הקבוע בחוק. להבחנה האמורה, בין בתי עסק אשר התקנות חלות עליהם לבין בתי עסק אשר אין התקנות חלות עליהם, חשיבות רבה מאחר ובחירת המחוקק היא שתתקיימנה שתי שיטות לקביעת דמי השכירות לגבי בתי-עסק. זו הנוגעת לבתי-עסק שהמחוקק רוצה בשמירה הדוקה לגביהם, כופה הוא על בית-הדין לשכירות אמות מידה מוגדרות, לבל יחרוג מהן; על-פי האחרת, המתייחסת לבתי-עסק שלגביהם אין המחוקק מוכן לגלות רגישות מופרזת, נמסר לבית הדין לשכירות שיקול דעת רחב יותר(ראה ר"ע 241/85 לעיל). על רקע דברים אלו טעו המשיבים וטעה בית הדין הנכבד שעה שהסתמך בפסק דינו על ר"ע 241/85 הנ"ל. שהרי בשונה מענייננו, פסק הדין האמור דן בחישוב דמי שכירות לבתי עסק שאינם כפופים להוראות המקסימום של דמי השכירות: "… כבר פירש בית משפט זה את סעיף 52(ב) לחוק הגנת הדייר, בו אנו עוסקים, באופן שקביעת דמי השכירות בבתי-עסק שלא חלים עליהם דמי שכירות מרביים, תעשה על-פי הערכת דמי השכירות הראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך משא-ומתן חפשי" (שם, בפסקה 7 לפסק הדין, וכן ע"א 256/73 פ"ד כח(1) 325 בעמ' 330). על דברים אלו חזר בית המשפט העליון ברע"א 2986/92 לעיל, אף שם דובר בבית עסק בשכירות מוגנת אשר אינו מוגבל בתקרה שקובע סעיף 52א לחוק. באשר לבתי עסק במושכרים שחלה עליהם תקרת דמי השכירות, תקרה זו עדיין שרירה וקיימת ואי אפשר להכניס מושכרים הכפופים לה תחת כנפי ההוראות לגבי מושכרים שעליהם אין חלות ההוראות לגבי דמי שיעור השכירות המרביים. "כאשר חלים שינויים בנתונים כפי שנקבע בסעיף 57(2) הנ"ל, זכאי המשכיר להעלאה ניכרת יותר מהעלאות השוטפות הרגילות על פי התקנות, אך עדיין אין בכך כדי להעניק לו זכות לקבלה דמי שכירות בלתי מוגבלים בתקרה, קרי, דמי שכירות חופשיים. ההוראות הקבועות בפסיקה לגבי התחשבות בערך הנכס כפנוי, באות ללמדנו כי שעה שבא בית הדין לשכירות לקבוע מחדש את שיעור דמי השכירות, כי אז רשאי הוא להתחשב בכל הנתונים הרלבנטיים, לרבות שווי הנכס כפנוי, אך כל זאת כדי לקבוע את מידת הקירבה או הריחוק של שיעור דמי השכירות מהתקרה החלה לגבי המושכר ולא על מנת לקבוע שיעור העולה על התקרה והזהה לדמי שכירות חופשיים". (השווה ע"א 1796/94 (תל-אביב) אלטל פיתוח בע"מ נ' מיקרון מפעלי מתכת בע"מ, דינים מחוזי כרך כו (6), 942). עינינו רואות כי הנחותיו של מר האוזר יפות אך לבתי עסק שלגביהם קביעת דמי השכירות תעשה על פי "הערכת דמי השכירות הראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה בדרך משא-ומתן חפשי", באחת משתי הדרכים המפורטות בר"ע 241/85 (לעיל) אשר אין לנו צורך להידרש כאן, קרי בתי עסק שאינם כפופים להוראות המקסימום של דמי השכירות. השמאי האוזר לקח בחשבון את מרבית השיקולים המנויים בסעיף 52 לחוק, אולם, התעלם מהשיקול המשמעותי שבחוק הגנת הדייר עסקינן ושאין המושכר משוחרר מתקרת דמי שכירות מרביים. התוספת של 240$ לדמי שכירות שכבר משולמים נסמכת על חישובים כלכליים על בסיס שכירות חופשית. אף מר האוזר הודה שלא מוכר לו מקרה שבו גובים דמי שכירות בשיעור האמור בעסק הנמצא בשכירות מוגנת. אשר על כן יש צדק בטיעון המערערים כי בית הדין לשכירות לא יכול היה לאמץ את השומה של האוזר על קרבה וכרעיה. בענין זה השומה הרלבנטית שהייתה לפניו הייתה השומה של הגב' קראוזה מטעם המערערים. בנסיבות הענין העלאה של דמי השכירות הייתה צריכה להביא לידי ביטוי את התועלת היחסית של הגלריה שבאה להחליף את גלריית העץ שהייתה קיימת במקום, בהתחשב בהיות השכירות שכירות מוגנת ובהתחשב שהגלריה היא בחלל השכירות המוגנת ולא מחוץ לה. כל שנותר כעת, הוא לדון בשאלת ההצמדה. לגבי מושכרים המוגבלים בתקרה, נקבע מנגנון הצמדה למדד המחושב על הבסיס הדולרי שיהא צמוד לאחר מכן למדד על-פי המנגנון הקבוע בחוק. 5. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, ראינו לקבל את הערעור ולקבוע כי יש לקבל את חישובה של הגב' קראוזה לגבי תוספת דמי השכירות המגיעים למשיבים. יש לחשב את דמי השכירות האלה החל ממועד הגשת התביעה לפינוי ולדמי שימוש ראויים (21.10.96 מועד הגשת התביעה לבית משפט השלום כפי שנדונה בפני כב' השופטת ברודי) והם ישאו ריבית והפרשי הצמדה ממועד זה ואילך עד התשלום בפועל. המשיבים ישאו בהוצאות הערעור וכן בשכ"ט עו"ד בסכום של 25,000 ₪ + מע"מ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין ומיום מתן פסק הדין ועד לתשלום בפועל. הערבון יוחזר למערערים. ניתן היום 04.04.2004 בהעדר. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים. יהושע גרוס, אב"ד אסתר קובו, שופטת מיכל רובינשטיין, שופטת סגן נשיאדייר מוגן (הגנת הדייר)שכירותשיפוצניקשיפוציםשכירות מוגנת