עורך דין ערבות בנקאית





  1. ערבות בנקאית פגומה

  2. החזרת ערבות בנקאית

  3. ערבות בנקאית אוטונומית

  4. רשלנות בנק בהנפקת ערבות

  5. משלוח ערבות בנקאית בפקס

עורך דין ערבות בנקאית
1. עתירה מנהלית כנגד תוצאות מכרזים שפרסמה המשיבה מס' 1: מכרז מס' 7/01 לביצוע סלילת דרכים מס' 190,197,200 בעיר טמרה; מכרז מס' 8/01 לביצוע עבודות פיתוח, ניקוז, תאורה וביוב; וכן מכרז מס' 9/01 לסלילת דרכים 157,160 בעיר (להלן: "המכרזים").
המשיב 2 (להלן: "המשיב") זכה בכל שלושת המכרזים כאשר גבר על העותר והמשיב 3.

2. העותר הצביע על פגמים בהליכי המכרזים. טענותיו העיקריות הינם בדבר חוסר תום לב בניהול הליכי המכרז מצד המשיבה 1, בעלת המכרזים, ופגמים בערבות הבנקאית שהמציא הזוכה, המשיב 2, שבגינם יש לבטל את זכייתו במכרזים.נ
בעניין חוסר תום הלב של בעלת המכרז טען העותר, כי המשיבה אישרה למשיב לצרף מסמכים נוספים להצעתו בזמן פתיחת ההצעות, אישרה למשיב מתן הנחות לגבי סעיפים ספציפיים במכרזים בניגוד לתנאי המכרזים שאינם מאפשרים לאשר זאת, התעלמה מהפנייתו של היועץ ההנדסי מטעמה לפגמים בהצעתו של המשיב, ופסלה את הצעתו של העותר במכרז 7/01 מסיבות שאינן עומדות במבחן המציאות. כמו כן טען העותר, כי ההחלטה על התקשרות בעקבות שלושת המכרזים בידי המשיב נגועה בשיקולים לא ענייניים.ב

3. בעניין הערבות הבנקאית טען העותר, כי לכל שלושת המכרזים צירף המשיב במקום ערבות בנקאית אישור ובו הוא הודיע על הסכמתו להעמיד חוב שחבה לו המשיבה, בעלת המכרזים, כערבות בנקאית לצורך השתתפותו במכרזים. על האישורים חתום גזבר המשיבה המאשר את קיום החוב ומצטרף להסכמה. לדעת העותר אין לראות באישורים אלה תחליף לערבות בנקאית כנדרש לפי תנאי המכרז.ו

4. המשיבים דוחים את כל טענותיו של העותר בעניין חוסר תום לב בעריכת המכרזים ובקביעת תוצאותיהם. בעניין הערבות הבנקאית טוענים המשיבים כי חוב בעל מכרז למציע יכול לשמש כתחליף להמצאת ערבות בנקאית.

5. האם ניתן לראות בחוב בעל המכרז למציע תחליף ראוי לדרישת המצאת ערבות בנקאית? לאור מסקנתי בשאלה זו אין צורך בדיון בטענות הנוספות שהעלה העותר.
דיון
6. אפשרות הסתמכות על חוב כספי למציע כתחליף לערבות עמדה לדיון ב-בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה פ"ד כט(2) 707, בפס"ד זה פסק השופט צ. ברנזון (עמ' 712, ג'-ו') כי:

"הפגם השני שהעותרים מוצאים בהצעת המשיבה השלישית הוא, שלא צירפה להצעתה ערבות בנקאית, כנדרש בתנאי המכרז. תחת זאת כתבה למועצה מכתב שצורף להצעה ובו אמרה:
"סכום הערבות למכרזים הנ"ל יהיה על חשבון החוב המגיע".
גם כאן חושבני שהמשיבה השלישית יצאה ידי חובתה, אף שלא מילאה אחרי תנאי המכרז בענין זה ככתבו וכלשונו. במספר מקרים בעבר פסלנו הצעות שהיו מלוות ערבות שלא בהתאם לדרישות המכרז, אם כי נטען שאינה נופלת בטיבה ובבטיחותה מהערבות הבנקאית שנדרשה. אין בדעתי להטיל ספק בנכונות ההלכה באותם מקרים, אך חושבני שהמקרה שלפנינו שונה ונבדל מהם. תכליתה של ערבות בנקאית אינה אלא לתת בידי בעל המכרז ערובה ודאית ובטוחה ככל האפשר למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו ויימנע מלקבל את העבודה. אין ספק שהפקדה במזומנים אינה פחות טובה מערבות כזאת, וחוב המגיע למציע מאת בעל המכרז כמוהו כהפקדה במזומנים. אין בכך כדי לפגוע בעקרון השוויון כלפי המציעים שאינם נושיו של בעל המכרז..."

בעקבות פסק דין זה של בית המשפט העליון, פסקו אף בתי משפט מחוזיים, במספר מקרים, ללא דיון של ממש בשאלה, (ת.א. (נצרת) 131/94 אחים קמרי נ' עירית ק. שמונה, פס"מ נד 3, 511; ה"פ (ת"א) 1814/95 י.מ.י אספקה והובלת חומרי בניין בע"מ נ' חברת החשמל (לא פורסם); ה"פ (חיפה) 230/99 חט'יב נ' עירית טמרה תק-מח 99(3), 521.

עקרונות יסוד
7. שני רעיונות עיקריים מונחים ביסודו של המכרז: האינטרס הציבורי, שעיניינו הבטחת ממשל תקין ע"י ניהול עינייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מן הציבור, והאינטרס העסקי הכולל ניהול משק יעיל תוך שימוש מושכל בכספי הציבור, כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר.נ
שיטת המכרז נוצרה כדי ליצור שילוב נאות בין שני האינטרסים האמורים, וקביעת עקרונות פעולה המושפעים משילוב האינטרסים דלעיל. עקרון יסוד ראשון במעלה הנגזר משילוב זה הוא עקרון התחרות ההוגנת בתנאי שוויון תוך כדי קבלת ההצעה הטובה ביותר לבעל המכרז. כפועל יוצא מעקרון השוויון צומחת חובת ההקפדה על נהלי המכרז ותנאיו. על חובה זו עמד השופט שמגר בבג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש פ"ד ל"א(1) 505, 512 ג:
"הקפדה דווקנית על קיום הנהלים הפורמליים של המכרז לפרטיהם (נחוצה) כדי שעקרון השוויון במכרז יבוא לידי ביטויו המלא והיעיל וכדי שיימנעו אי קיום התחייבויות וחובות, רשלנות ואי דיוק, המצמיחים, לא אחת, הפליה, שרירות מנהלית ופגיעה בטוהר המידות..."

הגשת כתב הערבות הוא אחד מן התנאים המוקדמים המקובלים להשתתפות במכרז. המטרה - כפולה. ראשית, להבטיח שלמכרז יוגשו רק הצעות רציניות אשר במקרה של זכייה הן מחייבות את המציע לעמוד בהצעתו ולחתום חוזה הזהה בתנאיו הרלבנטיים לאמור בהצעה. שנית, להקנות בידי המזמין אמצעי נוח ויעיל לגבייה מידית של פיצויים על הנזק שנגרם לו בשל חזרתו של המציע מהצעתו שזכתה במכרז.ב

בעניין הערבות הבנקאית קבעו בתי המשפט באופן עקבי כי הצעה שאינה מקיימת את תנאי הערבות שנקבעו במכרז - אין לקבלה. כתב השופט א. ברק בבג"צ 173/82 מבני פלס נ' עירית נהריה פ"ד ל"ו(2), 472, 474 סעיף 3:

"עקרונות היסוד של דיני המכרזים מבקשים להבטיח את האינטרס הציבורי לשוויון ולטוהר המידות, תוך שמירה על האינטרס העסקי של המציע (ראה : בג"צ 368/76, 376). מגישה זו הוסק הדין, כי פגם בערבות יש בו, בדרך כלל, כדי לפסול הצעה. הטעם לגישה זו הוא, שעקרון השוויון בין המתחרים מחייב שוויון בדרישות הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על-כן, פגם מהותי, הפוגע בעקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל-כן דינו לפסול ההצעה (בג"צ 161/80)."

8. לעניינה של ערבות בהליכי מכרז נכתב בע"א 7699/00 טמג"ש נ' רשות הניקוז קישון פ"ד נ"ה(4) 873, 885 (סעיף 17):

"ערבות הנדרשת כתנאי להשתתפות במכרז, ייעודה הוא "להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו": בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש (פרשת גוזלן פ"ד לא(1) 505), בעמ' 512-513. גובה הערבות נגזר דרך כלל מגובה ההצעה, והוצאת ערבות כרוכה בנטל כספי - לעתים נטל כספי לא קל - המוטל על המשתתף במכרז. נכונותו של המציע לשאת בנטל ההוצאות הכרוכות בהוצאת הערבות מלמדת - ומכל מקום, עשויה היא ללמד - על רצינות המציע וההצעה, ויש בה בערבות כדי להקנות לבעל-המכרז ביטחון-מה כי יוכל לשפות עצמו על נזקיו - ולו באורח חלקי - אם יחזור בו המציע מהצעתו. השוו בג"ץ 249/72 מבואות בית"ר נ' עיריית ירושלים (פ"ד כו(2) 627). בתתנו דעתנו לתכליתה של הערבות, לא ייפלא בעינינו שההלכה ראתה בערבות תנאי מוקדם אובייקטיבי החל על כל משתתף במכרז. עקרון השוויון מחייב כי הוראות במכרז הנסבות על נושא הערבות תחולנה באורח שווה על כל המשתתפים (פרשת גוזלן, פ"ד לא(1) 505 בעמ' 513). מכאן - על דרך העיקרון - ערבות לא תתקבל אם קבלתה תפגע בעקרון השוויון. ומשלא תתקבל הערבות ממילא תיפסל ההצעה. ראו והשוו: בג"ץ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח-תקווה (פ"ד כו(2) 183), בעמ' 186; בג"ץ 751/89 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' עיריית נצרת עילית (פ"ד מד(2) 441); ע"א 3744/94 אבן הבונים בע"מ נ' ארבל הנדסה וקבלנות (1984) (פ"ד נ(5) 59)."

פס"ד בן יקר
9. המשיב הסתמך על בג"צ 203/75 בן יקר נ' המועצה האזורית באר טוביה הנ"ל. כאמור לעיל, פסק שם בית המשפט, כי ניתן לראות בהודאה בחוב מטעם בעל המכרז כתחליף ראוי לערבות הבנקאית. בית המשפט הסביר זאת תוך שימוש במבחן התכליתי וקביעה, כי במקרה זה אין פגיעה בעקרון השוויון כלפי המציעים האחרים.

בפסיקה מאוחרת יותר צומצם היקף ההלכה ע"י קביעת הגבלות לתחולתה. כך, בבג"צ 417/76 "המובילים" צפת נ' מדינת ישראל (לא פורסם) נקבע כי אין להרחיב את ההלכה במקרה שצורפה הצהרה בדבר החוב לבעל המכרז לאחר הגשת ההצעה. אף בה"פ (חיפה) 230/99 חט'יב נ' עירית טמרה נאמר כי על המציע להודיע במפורש עם הגשת הצעתו כי הוא מבקש לראות בחוב המגיע מבעל המכרז ערבות להצעה.ו

המבחן התכליתי
10. לדעתי, השימוש במבחן התכליתי המיושם בפסק דין זה אינו עולה עוד בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים כפי שפותחו עם חלוף השנים ע"י בתי המשפט. כאמור לעיל, ראה ביהמ"ש במקרים רבים פגם בערבות, כפגם מהותי הפוסל את ההצעה, ללא היזקקות לעובדה שאף הערבות הפגומה עומדת בתכלית "וודאות לבעל המכרז למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו".
מקובלים עליי דברי המחבר המלומד, עו"ד שמואל הרציג בספרו "דיני מכרזים:

"המבחן התכליתי לא מוזכר בפסיקה מאוחרת יותר, ובית המשפט בפסיקתו המאוחרת אינו נוטה לערוך הבחנות שיש בהן כדי להכשיר ערבויות שאינן מקיימות את התנאים הקבועים במכרז...נ
"בפסיקה המאוחרת יותר מודגשת המגמה הנוקשה של היצמדות מוחלטת לתנאי הערבות, לסכום המדויק ולכל התנאים האחרים, ככתבם וכלשונם. דהיינו, פגם בערבות פוסל את ההצעה ואין נשמעים עוד לכל טענה נוספת שבפי בעל ההצעה הפגומה.ב
"נוקשות ההלכה בדבר ההקפדה הדקדקנית על תנאי הערבות מקורה בראיית הערבות לא רק בראי האינטרס של מפרסם המכרז, דהיינו, מתן ערובה בטוחה למקרה שהמציע יחזור בו מהצעתו, אלא אף כאינדיקציה לרצינותו של המציע הנושא בהוצאה כספית במתן הערבות.ו
"לסיכום האמור עד כה, ניתן לומר כי המבחן התכליתי של השופט ברנזון כמעט ולא זכה לפיתוח בפסיקה, וכיום ניתן לומר שאינו עולה עוד בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים".

- שמואל הרציג, דיני מכרזים, מהדורה א, עמ' 86-89.

11. כבר בעת הדיון בע"פ בעתירה ביום 21.2.02 אמרתי לב"כ בעלי הדין, כי ההסתמכות של ב"כ המשיבה 1 על הילכת בן יקר לענייננו אינה נראית לי. בהחלטה מאותו יום איפשרתי לבעלי הדין להגיש לי טענות נוספות בהקשר הנ"ל. גם לאחר עיון בטענות אלה אינני סבור, כי החלטת ועדת המכרזים המסתמכת על ההלכה הנ"ל יכולה לעמוד.

12. ביום 13.2.02 פסקה השופטת נ. אפל-דנון ב-עת"מ מח' נצ' 154/01 ג'מאל איברהים נ' מועצה מקומית מג'אר כי אין מקום לפסוק כיום בעקבות הילכת בן יקר. דעתי כדעתה.

בין השאר ציינה השופטת אפל-דנון:

"2. בתקנות העיריות (מכרזים) התשמ"ח1987-, בצו המועצות המקומיות (א) תשי"א1950- (תוספת רביעית) ובצו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות - תוספת שניה) נקבע בסעיף 10(8) כי הערבות נמנית בין מסמכי המכרז, וכאשר מחליטה רשות מקומית המפרסמת מכרז לדרוש ערבות להצעה המוגשת במכרז, עליה לכלול בתנאי המכרז את נוסח הערבות הבנקאית הנדרשת, את גובה הערבות ואת משכה.
"3. כאשר נכלל תנאי של ערבות כאמור, על המשתתפים במכרז למלא בקפדנות אחר תנאי זה ולהגיש ערבות התואמת לתנאי המכרז מבחינת גובה הערבות, נוסחה ומשכה.
"4. בתנאי המכרז צוין במפורש כי לא תידון הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית. מסקירת הפסיקה עולה כי מעטים מאוד המקרים בהם הוכשרה סטיה מדרישת ערבות בנקאית והוכשרה ערבות פגומה."

ובהמשך, סעיף 10 לפסק הדין, כתבה:

"10. יש לזכור כי ההחלטה בבג"צ בן יקר ניתנה לפני 25 שנה, והיא ניתנה על בסיס ההנחה שגובה החוב של המציע למועצה לא היה שנוי במחלוקת והיה בו כדי לכסות את סכום הערבות הבנקאית, וכפי שנאמר בהחלטה, היה בו כדי להעניק למועצה "ערובה ודאית ובטוחה". לא ברור כלל שזאת היתה ההלכה אילו היה נטען באותו בג"צ כי החוב שמדובר בו איננו חוב ברור, סופי ומוחלט ושנוי במחלוקת".

מכתב חוב כתחליף לערבות בנקאית – פגיעה בעקרון השוויון
13. במהלך השנים הכיר בית המשפט בכך, שעקרון השוויון נפגע כל אימת שאחת ההצעות במכרז אינה עונה במלואה על תנאי הערבות. כך נקבע כי הדרישה לערבות אינה רק תנאי בין מוציא המכרז לבין כל אחד מהמשתתפים לחוד, אלא גם תנאי בין כל המשתתפים בינם לבין עצמם וזכותו של כל אחד מהם שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (בג"צ 368/76 לעיל). אין, איפוא, לשאול רק האם מקיימת הערבות שהוגשה את התכלית הדורשת המצאת ערבות ("וודאות למקרה שמציע יחזור בו מהצעתו"), אלא אף האם ערבות זו אינה פוגעת בשוויון בין המציעים.
יישום בענייננו
14. ברור, שהכרה ב"אישור" בדבר חוב של בעלת המכרז-המשיבה 1 למשיב 2 כערבות בנקאית לצורך המכרזים שבמחלוקת יש בו משום פגיעה בשיוויון בין המציעים המתמודדים במכרזים. אינני יכול לראות בחוב של המשיבה 1 למשיב 2 כהפקדת מזומנים למטרת הערבות. טוען העותר כי מצבה הכלכלי של המשיבה קשה (טענה שאינה מוכחשת). ערכו המעשי של מכתב החוב מותנה במצבה הכלכלי של המשיבה 1. באם המשיבה 1 בעלת חובות רבים קיים חשש כי חובה למשיב לא יבוא לכלל פירעון. המכתב הנדון אינו מלמד דבר על חסנו הכלכלי של המציע-המשיב. במצבים אלה ייפגע עוד יותר עקרון השוויון במכרז בין המשתתפים.נ
הכרה באישור שהוגש נותנת עדיפות למציע, שבמקרה בעל המכרז חייב לו כספים, לעומת מתמודדים במכרז שלהם בעלי חוב אחרים. מציע כזה, אף זוכה, לפי החלטת ועדת המכרזים בענייננו, ביתרון בכך שאיננו נזקק להמציא בטוחה לבנקאי המוציא את הערבות הבנקאית הנדרשת.

שאלתי, במהלך הדיון בע"פ, את ב"כ המשיב 2 האם היה יכול לשעבד את חוב המשיבה 1 לו כבטחון להוצאת ערבות בנקאית. מובן מאליו, שלא קיבלתי תשובה לשאלה זו. ברור גם ששום בנקאי לא היה מסתפק בהודאה בחוב כאמור כבטחון לערבות בנקאית. מצב דברים זה רק מבסס את ההנחה, שקבלת "מכתב הודאה בחוב" מאת בעל המכרז במקום ערבות בנקאית, פוגע בעקרון השיוויון, פוגע בחובה לנהוג בהגינות כלפי המתמודדים במכרז.

עוד יצויין, כי אפשרות היזקקות ל"מכתב הודאה בחוב" מאת בעל המכרז, אינה מופיעה כלל בתנאי המכרז.

פסיקה בניגוד להילכת בן יקר
15. רק בהיסוס רב יפסוק בית משפט זה בניגוד להלכה של בית המשפט העליון, קל וחומר כאשר מדובר בדברים שכתב השופט הדגול צ. ברנזון. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך, שהילכת בן יקר נפסקה בניגוד לפסיקה המחייבת באותו זמן, ובוודאי בניגוד להלכות באשר לדיני ערבות בנקאית במכרזים, שמקצתן הובאו לעיל, ראו: א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (ת"א 1987) סעיף 456 ה"ש 219 עמ' 419.

סיכום
16. אני מקבל את העתירה המתוקנת (שהוגשה ביום 28.2.02) במובן זה שאני מבטל את החלטת ועדת המכרזים בדבר זכיית המשיב 2 במכרזים 7,8,9/01. אני קובע כי ועדת המכרזים תכיר רק בערבויות בנקאיות, שהוגשו לה בהתאם לתנאי המכרז ולהוראות החוק. הדיון במכרזים הנ"ל יוחזר לדיון ולהחלטה מחודשים בוועדת המכרזים בהתאם להנחיות שבפסק דין זה. ככל שנעשו התקשרויות בין המשיבה 1 למשיב 2, או צעדים אחרים כלשהם, בהסתמך על ההחלטות של ועדת המכרזים נשוא העתירה המתוקנת, אני מכריז בזאת על בטלותם. אני אוסר על התקשרות כאמור וכן אני אוסר על כל פעילות אחרת שאינה עולה בקנה אחד עם פסק דין זה.

אני מחייב את המשיבים 1 ו2- ביחד ולחוד לשלם לעותר את הוצאות המשפט בעתירה לפי תקנה 513 לתקסד"א וכן אני מחייב את כל אחד ממשיבים אלה לשלם לעותר שכ"ט עו"ד בסך 5,000 (חמשת אלפים) ש"ח + מע"מ, להיום.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מה זה ערבות בנקאית ?

  2. ערבות בנקאית פגומה

  3. ערבות בנקאית במכרז

  4. טעות בערבות בנקאית

  5. החזרת ערבות בנקאית

  6. ערבות בנקאית במכרזים

  7. עורך דין ערבות בנקאית

  8. ערבות בנקאית אוטונומית

  9. פגם בערבות בנקאית במכרז

  10. ערבות בנקאית חברת ביטוח

  11. משלוח ערבות בנקאית בפקס

  12. מועד ערבות בנקאית במכרז

  13. בקשה לא לחלט ערבות בנקאית

  14. פגמים בערבות בנקאית במכרז

  15. תביעה לתשלום ערבות בנקאית

  16. סמכות בנק לגבות ערבות בנקאית

  17. מימוש ערבות בנקאית בלתי מותנית

  18. ניתוק ערבות בנקאית מעסקת היסוד

  19. טעות בכתב ערבות בנקאית מותנית

  20. דוגמא לערבות בנקאית אוטונומית

  21. הארכת מועד להגשת ערבות בנקאית

  22. ערבות בנקאית כתנאי ליציאה מהארץ

  23. עיקול ערבות בנקאית להבטחת הוצאות

  24. שלילת האוטונומיה של ערבות בנקאית

  25. בקשה לעיכוב מימוש ערבויות בנקאיות

  26. 2 תנאים לאי מימוש ערבות בנקאית אוטונומית

  27. צו מניעה זמני לעיכוב מימוש ערבויות בנקאיות

  28. פסילת הצעה במכרז עקב פגמים בערבות בנקאית

  29. פסילת הצעהבשלב הראשון עקב פגם בערבות הבנקאית

  30. מימוש ערבות בנקאית אוטונומית ללא הוכחת נזק

  31. גובה הפיצוי בגין הנפקת ערבות בנקאית פגומה

  32. אחריות הבנק בגין איחור בהוצאת ערבות בנקאית

  33. חתימה על כתב התחייבות להוצאת ערבויות בנקאיות

  34. נאסר מימוש ערבות בנקאית לקבלן שביצע עבודה בזמן כפול מכפי שנקבע

  35. פסילת ערבות בנקאית עם תוקף מיטיב ביום אחד מעבר לנדרש בתנאי המכרז

  36. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון