דוקטרינת הביצוע בקירוב

דוקטרינת הביצוע בקירוב
עובדות שאינן במחלוקת

חברת סופוור טכנולוגיות בע"מ (להלן: "החברה") נוסדה ב-9.8.99 על ידי המבקש ומשיבים 2-4.
בסעיף 31 לתקנון החברה נקבע:

"The Board of Directors shall consist between 4 (four) to 9 (nine) members as the shareholders may determine by Ordinary Resolution."

בסעיף 32 נקבע:

"Appointment and Removal of Directors
(a) Each shareholder may appoint at least one directors but not more then one director for each 11% of the issued Share Capital held by each shareholder.
(b) Each shareholder may remove a director appointed by him and fill any vacancy created by such a removal.
(c The powers conferred pursunaby to Article 32(a) and/or 32(b) shall be exercisable by serving the Company with a written notice and shall take effect on the date specified in such notice or upon the delivery there of to the Company, whichever is later."


ב-22.8.99 מונו כדירקטורים המבקש, מר גיל שוויד - כדירקטור מטעם משיבה 2, ומשיבים 4 ו-7.

ב-15.9.00 הושלם מהלך של גיוס הון לחברה, ונחתם בין בעלי המניות הסכם (להלן: "ההסכם") שהוראותיו הרלבנטיות לענייננו הובאו בסעיף 3 כדלקמן:

"3. Management of the Company
3.1 The Company`s Board of Directors shall consist of such number of directors between 4 abd 9 as the shareholders of the Company may determine from time to time by Ordinary Resolution.

3.2 The directors of the Company shall be appointed and not elected.
Check Point shall be entitled to appoint directors of the Company as follows:
3.2.1 Commencing June 30, 1999 and continuing so long as the Loan is outstanding, 20% of the directors (but not less than one director);
3.2.2 If Check Point provides the Second Installment and continuing so long as the Loan is outstanding 40% of the directors; and
3.2.3 If Check Point has converted the entire amount of the Loan, a majority of the directors.
3.3 The Founders and any subsequent investors shall be entitled to appoint all of the directors other than those appointed by Check Point."

חרף האמור בסעיף 3 להסכם וחרף התחייבות הצדדים לעשות כל הנדרש לביצוע ההסכם, לא נמסרה לרשם החברות הודעה על תיקון סעיף 32 לתקנון, וזכות משיבה 2 למינוי דירקטורים בהתאם לגודל ההלוואה שהועמדה על ידה לחברה, לא עוגנה באופן פורמלי בתקנון.

במהלך שנת 2000 העבירה משיבה 2 לחברה את התשלום הנזכר בסעיף 3.2.2 להסכם, ומאותו מועד, על פי ההסכם הינה זכאית למנות 40% מהדירקטורים של החברה.

המבקש מחזיק ב-43.96% ממניות החברה. כך גם משיב 4.
משיבה 2 מחזיקה פחות מ-0.1% בלבד מהון המניות של החברה, אולם הסכם המייסדים מעניק לה זכות להמיר את הלוואות אשר נתנה לחברה במניות, המרה שתקנה לה עם השלמת מתן ההלוואות ומימוש הזכות להמרה 60% מהון המניות של החברה. כאמור, על פי ההלוואות שכבר בוצעו מקנה ההסכם למשיבה 2 זכות למנות 40% מהדירקטורים.
כל עוד התנהלו העניינים בחברה על מי מנוחות, לא הקפידו בעלי המניות על מימוש זכויותיהם למינוי דירקטורים, והדירקטוריון מנה 4 חברים. העניינים החלו להשתבש כאשר עמדה על הפרק שאלת פיטוריו של המבקש מעבודתו בחברה. לאחר שמשא ומתן בין משיבה 2 למבקש באשר לרכישת מניותיו של המבקש בחברה לא עלה יפה ביקשו המבקש ומשיבה 2 להגדיל את כוחם בדירקטוריון.

המבקש טען כי בהיותו בעל 43.96% מהון המניות על פי התקנון זכותו למנות 4 דירקטורים, דירקטור לכל 11%, וב-18.5.03 הודיע כי הוא ממנה מטעמו לדירקטוריון את שני עורכי דינו ואת אביו.

משיבה 2 מימשה ב-22.5.03 את זכותה על פי ההסכם למינוי דירקטור נוסף ומינתה את הגב' מרים שטייניץ כדירקטור נוסף.
משיבה 2 כפרה בתוקף מינויי 3 הדירקטורים הנוספים מטעם המבקש.
המבקש כפר בתוקף מינויו של הדירקטור הנוסף מטעם משיבה 2.
נוכח המחלוקת באשר להרכב הדירקטוריון הגיש המבקש את תובענתו שבפני בה עתר להצהיר כי:

"א. כל עוד לא שונה תקנונה של המשיבה הפורמאלית מס' 1 (להלן: "החברה"), הוראותיו גוברות על הוראות הסכם בעלי המניות (כהגדרתו להלן) ולפיכך, וכל עוד לא שונה התקנון, זכאי המבקש למנות שלושה דירקטורים לדירקטוריון החברה, ואילו המשיבה 1 (להלן: "צ'ק פוינט"), זכאית למינוי דירקטור אחד בלבד.

ב. על פי הסכם בעלי המניות (כהגדרתו להלן) החלטות "קבוצת המייסדים" בנוגע להרכב דירקטוריון החברה מתקבלות ברוב רגיל, כאשר משקל הצבעתו של כל בעל מניה הינו בהתאם למספר המניות שבידיו, ואינן צריכות להיות החלטות פה אחד; וכי כאשר יתוקן תקנון החברה בהתאם להסכם בעליה מניות, יהא על התקנון לשקף את האמור."

דיון

א. המבקש אינו כופר בזכותה החוזית של משיבה 2, שקמה לה על פי סעיף 3.2.2 להסכם, למנות 40% מהדירקטורים בחברה. טענתו היא שביצועה של זכות חוזית זו מצריכה שינוי התקנון, וכל עוד לא שונה התקנון, יש לפעול על פיו.
לביסוס טענה זו מפנה המבקש לספרה של פרופ' צ. כהן "בעלי מניות בחברה זכויות תביעה ותרופות" (ההוצאה לאור של לשכת עוה"ד 1992), עמ' 50-51 ולפסק הדין בע"א 5496 יוסי הולנדר נ' לבייב תוכנה בע"מ פד"י נב(5) 673.

טענותיו של המבקש בעניין זה אינן מקובלות עלי.

המובאה מספרה של פרופ' כהן אינה רלבנטית לענייננו. כפי שבצדק מציין בא כחה של משיבה 2, הקטע המצוטט על ידי בא כח המבקש עוסק במתח בין הסכם מקדמי לתקנון, וקובע את עליונותו של התקנון על ההסכם המקדמי.

בענייננו לא מדובר במתח בין הסכם מקדמי לתקנון, אלא בין תקנון לבין הסכם מאוחר לו בין כל בעלי המניות, המשנה את ההסכמות בתקנון.
להסכם כזה מתייחסת פרופ' כהן בספרה הנ"ל בעמ' 167-173 ומסקנתה היא:
"הלכה פסוקה היא, שהסכמת כל החברים שוות ערך להחלטה רגילה של האסיפה הכללית, הגם שלא התקיימה לגביה הפורמליות של האסיפה".
להלן בע"מ 170 מגיעה המחברת המלומדת לאותה מסקנה גם לגבי החלטה מיוחדת והחלטה שלא מן המנין ומציינת שזו גם ההלכה הפסוקה באנגליה.

גם פסק הדין בע"א 54/96 אינו מסייע למבקש, שכן שם נדונה חברה שמניותיה נסחרות בבורסה וממילא ולא נתקיים לגביה התנאי של הסכמת כל בעלי המניות.

מסקנתי היא שביחסים בין בעלי המניות דין ההסכם כדין החלטה בדבר שינוי התקנון, והעובדה שהשינוי לא נרשם אצל רשם החברות אינה משהה את תחולת השינוי שכן סעיף 21 לחוק החברות מורה כי תוקפו של שינוי תקנון מיום קבלת ההחלטה על כך בחברה או במועד מאוחר יותר שקבעה החברה בהחלטתה.
אכן, מקום ששינוי בתקנון לא נרשם אצל רשם החברות, החברה תהיה מנועה מלהסתמך עליו כלפיו צד שלישי שהסתמך על תקנון ולא היה מודע לתיקון, אולם ביחסים הפנימיים בתוך החברה ובין חבריה, דין ההסכם כדין תיקון התקנון, ואין לאי רישומו של התיקון אצל רשם החברות כל משמעות.

עוד ניסה המבקש להסתמך על ההוראה בהסכם בה התחייבו כל הצדדים להסכם לנקוט בכל צעד שיידרש לשם קיום הוראות ההסכם.
מכאן ביקש ללמוד כי הצדדים התכוונו כי בעתיד תיערך אסיפה ובה תתקבל החלטה פורמלית על תיקון התקנון.
גם טענה זו אינה מקובלת עלי, שכן אין למצוא בהסכם רמז לכך שהיתה לצדדים כוונה לדחות את תחולת ההסכמות עד לרישום תיקון התקנון אצל רשם החברות.

אוסיף כי צפייתו של המבקש לסעד שמשמעותו הפרת זכותה של משיבה 2 תמוהה בעיני.

לאור האמור לעיל אני דוחה את בקשת המבקש להצהיר כי הוראות התקנון גוברות על הוראות ההסכם.

ומכאן לעתירתו השניה של המבקש בעניין דרך קבלת החלטת בעלי המניות בנוגע למספר חברי הדירקטוריון.

טענת המבקש בעניין זה הינה כי החלטת בעלי המניות צריכה להתקבל ברוב רגיל, כאשר משקל הצבעתו של בעל מניה בהתאם למספר המניות שבידו.
עמדת משיבה 2 בשאלה זו היא שהחלטת בעלי המניות טעונה הסכמה פה אחד.

סעיף 3.1 להסכם מורה, ובעניין זה אין סתירה בין הוראתו ובין הוראות התקנון, כי בדירקטוריון יכהנו בין 4 ל-9 דירקטורים כפי שיקבעו בעלי המניות בהחלטה רגילה. הסעיף אינו קובע את דרך קבלת ההחלטה באסיפה רגילה, ומכאן המחלוקת בין המבקש למשיבה 2.

עניין לנו במחלוקת באשר לפרשנות חוזה, ובמצוות סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג - 1973. משימתו של בית המשפט הינה להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים.
נקודת המוצא תהיה לשון החוזה.

ככלל, פורום המורכב מיותר משני אנשים אשר תפקידו לקבל החלטות, בכלל זה החלטות הקשורות בפעילותו של תאגיד, מקבל את החלטותיו בדרך של הצבעה, כאשר ההחלטה היא כדעת הרוב. אחרי רבים להטות. כך הוא בגופים פרטיים וכך בגופים ציבוריים. כך היא דרכה של הכרעה בחברה דמוקרטית. כוח ההכרעה ניתן לרוב לא מפני שהרוב צודק. יתכן שבמקרה זה או אחר דווקא המיעוט צודק. כח ההכרעה ניתן לרוב ללא קשר לתוכן הכרעתו, בהיעדר דרך אחרת טובה יותר לקבלת הכרעות במשטר דמוקרטי.
כך הוא הכלל, אולם ניתן להתנות עליו ולהסכים אחרת. כך ניתן להסכים כי בפורום פלוני תתקבלה הכרעות פה אחד, או לא תתקבלנה הכרעות, אם בכלל, ואם בנושאים מסויימים, אלא ברוב מיוחס, או להפקיד בידי מאן דהוא זכות וטו או מניית הכרעה ועוד כיוצא באלו אפשרויות.
הדעת נותנת כי הסכמה כזו תמצא את ביטויה המפורש במסמך הקובע את דרך פעולתו של הפורום בו מדובר. בהיעדר ביטוי מפורש כאמור, ההנחה היא שהגוף בידיו הופקדה סמכות ההחלטה יקבל את החלטותיו כמקובל במשטר דמוקרטי, בהכרעת רוב.

בלשונו של סעיף 3.1 אין רמז לדרישת הסכמת כל בעלי המניות, ועל כן לשונו של הסעיף נוטה לטובת הפרשנות המוצעת על ידי המבקש.

עד כאן באשר ללשון החוזה. אותה מסקנה עצמה מתחייבת גם מבדיקת תכלית החוזה. התנאת קבלת החלטה בהסכמה פה אחד של כל בעלי המניות כמוה כמתן זכות וטו לכל אחד מבעלי המניות. משטר הצבעות כזה הינו מרשם בדוק לבעיות תפקוד קשות, ועל כן אני סבור שגם פרשנות תכליתית תעדיף את עמדת המבקש בדבר הכרעה על פי דעת הרוב, ואף בכך מקובלת עלי עמדת המבקש כי בהצבעת בעלי המניות כוח ההצבעה של כל בעל מניות הינו כמספר המניות שבהחזקתו.

המסקנה המתבקשת היא שקביעת מספר הדירקטורים מסורה להכרעת אסיפת בעלי המניות, כאשר ההכרעה מתקבלת על פי דעת הרוב, כשכל מניה מהווה יחידת הצבעה.
הלכה למעשה אין במסקנתי זו כדי להועיל למבקש, שכן מאליו מובן כי כל הצעה שתובא בפני בעלי המניות חייבת לעמוד בתנאי ההסכם: מספר הדירקטורים לא יוכל לעלות על 9, ולמשיבה זכות משוריינת למינוי 40% מהדירקטורים. במגבלות אלה, למעשה ההצעה היחידה הבאה בחשבון היא דירקטוריון בן 5 חברים, שכן בכל הרכב אחר שעד 9 חברים לא ניתן לשריין למשיבה 2 40%.

המבקש טוען כי ניתן לקבוע הרכב של 8 חברים, ולהקצות בו למשיבה 2 שני דירקטורים, המהווים מעט פחות מ-40%, בחינת ביצוע בקירוב. עמדה זו אינה מקובלת עלי, שכן דוקטרינת הביצוע בקירוב נועדה למקרים בהם ביצוע מלא אינו אפשרי.
בענייננו בהרכב של 5 חברים הביצוע מלא, ולכן אין סיבה לפנות לחלופה של ביצוע בקירוב.

המבקש טוען כי בהרכב של 5 חברים דירקטוריון אין ביטוי להחזקתו ולהחזקת משיב 4 ב-43.96% מהון המניות כל אחד, ואין ביטוי לעקרון שלטון הרוב.
הטענה אינה מקובלת עלי. בהסכימם כי משיבה 2 תמנה 40% מהדירקטורים אף שהיא מחזיקה בפחות מ-0.1% מהון המניות, קיבלו עליהם כל בעלי המניות, ובהם המבקש ומשיב 4, את העקרון לפיו משקלם היחסי של בעלי המניות בדירקטוריון לא יהיה פונקציה של שיעור ההחזקה במניות. על פי המוסכם למשיבה 2 זכות משוריינת למינוי 40% מהדירקטורים (ובעתיד הלא רחוק 60%) אף שהיא מחזיקה מפחות מ-0.1% מהון המניות. ל-3 הנותרים מבין המייסדים משוריין מקום אחד בלבד בדירקטוריון לכל אחד, כאשר הקצאת מקומות נוספים (עד לתקרה של דירקטור ל-11% מהון המניות) לא נקבעה כזכות משוריינת.

כאמור, באין אפשרות לשברי דירקטורים, לא ניתן להרחיב את מספר חברי הדירקטורים מעבר ל-5 ועד 9 חברים בלי לפגוע בזכות המשוריינת של משיבה 2 למינוי 40% מהדירקטורים, ואילו הרחבת הדירקטוריון ל-10 חברים, כשגם בהרכב זה ניתן לקיים את זכותה של משיבה 2, חורגת ממספר הדירקטורים המירבי שנקבע בתקנון.

בהקשר לטענות בדבר הפגיעה בעקרון שלטון הרוב הכרוכה בהעדר יחס ראוי בין שיעור החזקת המבקש ומשיב 4 ב-43.96% להון המניות כל אחד ובין היצוג של כל אחד מהם בדירקטוריון המבטא יחס של 20% בלבד, ראוי להזכיר כי המבקש ושאר בעלי המניות הסכימו לדלל את חלקם היחסי בדירקטוריון, בתמורה להשקעת משיבה 2 במימון פעילות החברה, השקעה המקנה לה זכות להמרה, שכשתתבצע תפחית את שיעור החזקות המבקש ומשיב 4 במניות החברה לרמה שבה יצוג של 20% בדירקטוריון אינו מקפח את המבקש ומשיב 4 כלל ועיקר.

מהבחינה הכלכלית זכות למינוי דירקטור מכח החזקה במניות נובעת מההשקעה של בעל המניות במניות החברה, ונועדה לאפשר למשקיע להשתתף בניהול החברה וכך ליטול חלק בהכרעות כדי להבטיח תשואה ראויה להשקעתו. מאותו טעם עצמו ניתן לראות בהשקעה בחברה הנעשית בצורת הלוואה אותה ניתן להמיר במניות, השקעה המצדיקה מבחינה כלכלית הענקת זכות למינוי דירקטורים, שכן האינטרס של שני המשקיעים, זה המשקיע ברכישת מניות החברה, וזה המשקיע בחברה בדרך של העמדת הלוואות הניתנות להמרה במניות, הוא אותו אינטרס עצמו. כשזו היתה הסכמת כל בעלי המניות, אין לראות בכך פגיעה בעקרון שלטון הרוב.

בשולי הדברים ראיתי להעיר כי לא היה מקום לעשות את משיב 1 בעל דין, והלשון הבוטה והמתלהמת שננקטה כלפיו בבקשה היתה בהחלט שלא במקומה.

המבקש ישלם למשיבים 1 ו-2 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך -.50,000 ₪.

המזכירות תשלח העתק ההחלטה לב"כ הצדדים בפקסימיליה.

ניתן היום י"ב באלול, תשס"ג (9 בספטמבר 2003) בהעדר הצדדים.



י. זפט, שופט      

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון