דמי לידה לעובד עצמאי 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי בתל אביב (סגנית השופטת הראשית עליה פוגל; בל 3156/01), בו נדחתה תביעת המערער לתשלום דמי לידה כעובד עצמאי מהטעם שלא צבר תקופת אכשרה כנדרש בסעיף 49(ב)(2) לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995 (להלן - החוק). 2. על עובדות המקרה אין חולק ולהלן עיקרן כמפורט בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון מטעם המערער: "א. בתקופה שבין 1/97 ועד 7/98 היה המערער שכיר. ב. בתקופה שבין 8/98 ועד 12/98 קיבל המערער דמי אבטלה. ג. בתקופה שבין 1/99 ועד 6/99 היה המערער שכיר וכן עצמאי ושולמו עבורו דמי ביטוח למשיב. ד. ביום 1/7/99 הופסקה עבודת המערער לרגל הלידה. ה. המערער היה זכאי לדמי לידה ואף שולמו לי דמי לידה עבור עבודתו כשכיר. ו. המשיב דחה תביעתו של המערער לתשלום דמי לידה כעצמאי". 3. סעיף 49(ב) לחוק קובע: "המוסד ישלם לזכאי חופשת לידה לפי סעיף 6(ח) לחוק עבודת נשים, וכן לעובד עצמאי שמתקיימים בו התנאים האמורים באותו סעיף, דמי לידה, בעד פרק הזמן שלרגל חופשת הלידה הוא אינו עובד או אינו עוסק במשלח ידו ובלבד שמתקיימים כל אלה: (1)... (2) שולמו בעדו דמי ביטוח כעובד או ששלם דמי ביטוח מהכנסתו כעובד עצמאי בעד 10 חודשים מתוך 14 החודשים שקדמו ליום הקובע או בעד 15 חודשים מתוך 22 חודשים שקדמו ליום הקובע". סעיף 49(ד) לחוק קובע: "בקביעת שיעור דמי הלידה המשולמים לפי סעיף קטן(ב), יחולו הוראות סעיפים 53, 54, 55 ו-56 ובלבד שלעניין זה יובא בחשבון שכר עבודתו של הזכאי לדמי הלידה". סעיף 50(א) לחוק קובע: "מבוטחת ששולמו בעדה דמי ביטוח משכרה כעובדת או ששילמה דמי ביטוח מהכנסתה כעובדת עצמאית (בסעיף זה - דמי ביטוח) תהיה זכאית לדמי לידה - (1) בעד פרק זמן של 12 שבועות - אם שולמו דמי ביטוח בעד 10 חודשים מתוך 14 החודשים שקדמו ליום הקובע או בעד 15 חודשים מתוך 24 החודשים שקדמו ליום הקובע". סעיף 50(ב) לחוק קובע: "לעניין סעיף קטן (א) יראו תקופה מהמנויות להלן, שקדמה ליום הקובע כתקופה שעבורה שולמו דמי ביטוח: (1) תקופה שבעדה שולמו לאישה דמי אבטלה". 4. אין מחלוקת, כי במערער, גם במעמדו כעובד "עצמאי", מתקיימים התנאים האמורים בסעיף 49(ב) רישא לחוק. המחלוקת בין הצדדים נסבה סביב השאלה - האם מתקיימים בו התנאים של סעיף 49(ב)(2) לעניין תקופת האכשרה הנדרשת לגבי זכאותו לדמי לידה במעמדו כעובד עצמאי. 5. בית הדין האזורי קבע בפסק דינו, ש"אין חולק, כי במקרה שלפנינו, לא שילם התובע דמי ביטוח כעובד עצמאי בעד 10 חודשים מתוך 14 חודשים, וכי שילם דמי ביטוח מהכנסתו כעובד עצמאי (בנוסף להכנסתו כשכיר) לתקופה מחודש ינואר 99 ועד יוני 99, דהיינו, 6 חודשים בלבד". "באשר לטענה, כי יש לכלול את התקופה בה קיבל התובע דמי אבטלה במסגרת אכשרתו כעובד עצמאי", פסק בית הדין האזורי כי, "יש לדחות טענה זו. עובד עצמאי אינו מבוטח בביטוח אבטלה, ואין לראות את תקופת האבטלה כאילו שולמו בה דמי ביטוח כעצמאי". לעניין "תקופת אכשרה הנובעת ממעמד כפול" פסק בית הדין האזורי, כי "התובע לא הוכיח כי שילם דמי ביטוח כעצמאי בתקופת האכשרה הנדרשת על פי החוק ועל כן אינו זכאי לדמי לידה כעצמאי". 6. המערער ערער על פסק הדין ועיקרי טיעונו היו: א. יש לצרף את תקופת האבטלה מ - 8/98 ועד 12/98 לתקופת היותו עובד עצמאי מ1/99 ומ-6/99, כך שהוא צבר את תקופת האכשרה הנדרשת בסעיף 49(ב)(2) גם במעמדו כעובד עצמאי. ב. יש להתעלם מטענת המוסד, כי תקופת האבטלה צריכה להיחשב כתקופה שבעדה שולמו דמי ביטוח אך ורק לגבי נשים במסגרת סעיף 50(ב) לחוק ולא במסגרת סעיף 49(ב) לחוק, מן הטעם שהיא לא נטענה בעיקרי הטיעון מטעמו ומהיותה מפלה בין גברים לנשים. ג. תקופת עבודתו כעובד מ-1/97 ועד 7/98, לפני תקופת האבטלה, ותקופת האבטלה ראויות להיחשב לתקופות בהן עבד המערער בכפל משרה, כפי שהיה המצב בתקופת עבודתו כעובד וכעובד עצמאי מ-1/99 ועד 6/99. ד. תימוכין לנטען יש למצוא בפסק הדין בדב"ע נז/199-0 חייקין - המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם). 7. עיקרי טיעונו של המוסד היו: א. המערער לא צבר תקופת אכשרה כעובד עצמאי על פי סעיף 49(ב)(2) לחוק. ב. "אין להכליל את התקופה בה קיבל המערער דמי אבטלה, בתקופה בה שילם דמי ביטוח כעובד עצמאי; שכן עובד עצמאי אינו מבוטח בביטוח אבטלה". ג. "יש להבחין בין המקרה שלפנינו לבין פס"ד חייקין, כאשר המבוטח הינו עובד שאשתו ילדה, ולגבי תקופת אכשרתו ישנה התייחסות ספציפית ובלבדית בסעיף 49 לחוק. התייחסות לתקופת אכשרה שעבורה שולמו דמי ביטוח אבטלה, נמצאת בסעיף 50 שאינו חל על עובד שאשתו ילדה. לעניין זה מופנה כב' ביה"ד לסעיף 49(ד) לחוק בו מנויים הסעיפים החלים לגבי מי שחל לגביו סק' ב וכאמור לעיל סעיף 50 אינו חל". 8. אשר לדעתנו: א. בסעיף 50 לחוק, לעניין תנאי הזכאות לדמי לידה של היולדת המבוטחת, נמנו תקופות וביניהן תקופת דמי אבטלה, הנחשבות כתקופות ששולמו בעדן דמי ביטוח, למרות שהמבוטחת לא עבדה כלל ולא עסקה במשלח ידה באותן תקופות. סעיף 49(ב) לחוק לא החיל במפורש את אותן תקופות של אי עבודה או אי עיסוק במשלח יד, על המבוטח הזכאי לחופשת לידה. השאלה של חלות תקופות הנחשבות לכאלה שבעדן שולמו דמי ביטוח על פי סעיף 50(ב) לחוק, על מבוטחים הזכאים לחופשת לידה על פי סעיף 49(ב) לחוק - אינה מתעוררת בנסיבות המקרה שלפנינו, כפי שיבואר בהמשך הדברים. מטעם זה לא נדרש לה, ולא מפני הטעם שהיא לא נטענה בעיקרי הטיעון של המוסד. לעניין השאלה של החשבת תקופת דמי האבטלה כתקופת האכשרה לעובדת עצמאית, נעיר, כי לגבי מבוטחת, שעבדה תחילה כעובדת, לאחר מכן קיבלה דמי אבטלה ולאחר מכן היתה לעובדת עצמאית, אך במעמדה כעובדת עצמאית היא לא צברה תקופת אכשרה מספקת לזכותה בדמי לידה כנדרש בסעיף 50(א); לגבי מבוטחת שכזאת - יש לבחון זכאותה לאותה קיצבה על - פי הצירוף של תקופת היותה עובדת עצמאית והתקופה בה שולמו בעדה דמי אבטלה. ב. בנסיבות המקרה שלפנינו, לא ענה המערער על הגדרת עובד עצמאי לגבי התקופה שקדמה לתקופת האבטלה; כך שבאותה תקופה קודמת הוא היה במעמד של עובד בלבד. לאחר מכן עבודתו הופסקה ושולמו לו דמי אבטלה, ולאחר תקופת אבטלה הוא עבד במקביל כעובד וכעובד עצמאי. בנסיבות אלה, אין לומר, כי המערער הועסק "בכפל משרות" כפי שהיו הדברים בפסק דין חייקין, בתקופת האבטלה ובתקופת עבודתו כעובד שקדמה לה. תקופת האבטלה גישרה לגביו בין שתי תקופות העסקתו כעובד, כפי שהיא נועדה לעשות על פי תכליתה; לכן רק החל מיום 1/99 ועד 6/99 הוא הועסק בכפל משרה, כעובד וכעובד עצמאי. משכך, ונוכח נסיבות המקרה, בדין נפסק, כי גם על - פי הלכת חייקין, אין המערער זכאי לדמי לידה במעמדו כעובד עצמאי משלא צבר את תקופת האכשרה הנדרשת, כאמור בסעיף 49(ב)(2) לחוק. השופט עמירם רבינוביץ 1. אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי השופט פליטמן, אך סבורני שהתוצאה הייתה יכולה להיות אחרת, אילו הוראת סעיף 50(ב) לחוק הביטוח הלאומי, המביאה בחשבון תקופה שבעדה שולמו דמי אבטלה, כתקופה שבעדה שולמו דמי ביטוח, הייתה חלה גם על מבוטח, ולא רק על מבוטחת. הוראה זו קיימת רק לגבי מבוטחת ואינה קיימת לגבי מבוטח. 2. נראה שבתיקון מספר 18 של חוק הביטוח הלאומי (ס"ח התשנ"ז, עמודים 217 - 218), בו הוקנתה זכאות לדמי לידה גם למבוטח - עובד או עובד עצמאי, ולא רק למבוטחת, לא נכללה ההוראה הקבועה בסעיף 50(ב) לחוק, לפיה רואים בתקופת תשלום דמי אבטלה, כתקופה בה שולמו דמי ביטוח גם לגבי מבוטח שהוא עובד עצמאי. אומנם עובד עצמאי אינו זכאי לדמי אבטלה, אך אפשר שאותו עובד עצמאי היה קודם לכן "עובד", ומכח מעמדו זה שולמו לו דמי אבטלה. השמטה זו, במכוון או בשגגה, מביאה לקיומה של הוראה מפלה לכאורה, ללא הצדקה נראית לעין, היכולה להסביר את קיומה. אולם, כאמור, במצב המשפטי הקיים ובנסיבות המקרה, דין הערעור להידחות. השופטת נילי ארד מקובל עלי האמור בחוות הדעת של חברי השופטים פליטמן ורבינוביץ, והתוצאה אליה הגיעו, לפיה דין הערעור להידחות. סוף דבר מוסכם על הכל, כי במצב החוקי הקיים אין מנוס מדחיית הערעור. עם זאת, אנו ממליצים למחוקק ליתן דעתו לתנאי הזכאות לצבירת תקופת אכשרה החלים על מבוטחת בשונה ממבוטח, ולעשות לתיקון המצב ככל שהדבר נדרש. לאור האמור, הערעור נדחה בזאת ללא צו להוצאות. לידהדמי לידהעצמאים