האם המשפט הישראלי מכיר בהשתק הגנה ? נתבע שהעדיף לא להגיש תביעה שכנגד לא יהיה מושתק מכוחו של פסק הדין מלתבוע את התובע בתובענה נפרדת בקשר לאותו עניין, אירוע או עסקה נושא התביעה הראשונה והוא זכאי ליומו שלו בבית המשפט. כלל השתק העילה אינו משמש בפני הנתבע שהפך לתובע , שהרי העילות אפילו הן דומות במרכיביהם העובדתיים , אינן זהות משום חילופי עמדות בעלי הדין... אף אין נפקא מינה אם הטענות שמעלה הנתבע בתביעתו שלו הן אותן טענות שהעלה בתביעה הראשונה כטוענות הגנה , או אם הן טענות חדשות שנמנע מלהעלותן כנתבע. בהעדר הוראה הכופה על נתבע להגיש תביעה שכנגד , אין כל אמצעי דיוני אחר למנוע את התוצאה של כפל התדיינויות באותו עניין או באותו נושא , כאשר בעלי הדין תופסים עמדות שונות בכל אחת מההתדיינויות. יתר על כן , ניתן לתאר מצבים שבהם עשוי מתן הסעד המבוקש על ידי הנתבע המקורי , בתובענה נפרדת שהגיש , לערער את יסודותיו של פסק הדין שניתן לטובת התובע בתובענה הראשונה או לפגוע בזכויות שנרכשו מכח אותו פסק דין , כך למשל כאשר תביעתו של הנתבע המקורי מכוונת ... להשבת סכומים שכבר שולמו לתובע מכח פסק הדין או לשלול מן התובע זכויות בנכס שהוקנו לו מכח פסק הדין . כלל הפלוגתא הפסוקה ממעיט מחומרת הדברים שכן מכוחו של הכלל האמור יהיה ניתן למנוע התדיינות חוזרת בין הצדדים באותן פלוגתאות שכבר נדונו והוכרעו במשפט הראשון. אך כלל הפלוגתא הפסוקה יחול רק לגבי אותן טענות שהועלו למחלוקת בתובענה הקודמת, נדונו והוכרעו בקביעת ממצא פוזיטיבי וההכרעה בהן היתה נחוצה לצורך פסק הדין ואין הנתבע מנוע מלהעלות כתובע בהתדיינות השניה , טענות שנמנע מלהעלות למחלוקת כנתבע בהתדיינות השניה. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השתק הגנתי: בפני בקשה לסילוק התביעה על הסף בהתאם לתקנה 101 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן:"התקנות") מטעמים של מעשה בית דין , השתק עילה והשתק פלוגתא, שיהוי ושימוש לרעה בהליכי משפט. הבקשה הוגשה ע"י הנתבעת. רקע עניינה של התביעה בפני הוא השבה של אגרת מבני ציבור , היטל סלילת כבישים (להלן:"היטל הסלילה") ועמלת תיעול שנגבו בשעתו מהתובע בפני (להלן:"המשיב") ע"י המועצה הנתבעת (להלן:"המבקשת") בה נמצא הנכס נשוא כתב התביעה ואשר לא היו צריכים להגבות ממנו לטענתו. המשיב ויורשי סבתו שנפטרה בינתיים הם, כיום, בעלי הנכס נשוא כתב התביעה. התשלום בגין האגרה וההיטל שולמו זה מכבר ע"י המשיב וסבתו. אין חולק כי בשנת 1998 הגיש המשיב בשמו ובשם סבתו תוכניות ובקשה ראשונית להיתר בניה למבקשת (שאינה כוללת את כל המסמכים הנדרשים ע"י המבקשת). ביום 4.8.1999 נכנס לתוקף חוק העזר לאורנית (אגרת מבני ציבור) התשנ"ט-1999. משכך, סבר המשיב כי אין לחייבו באגרת מבני ציבור שכן הבקשה להיתר מטעמו, כך לשיטתו , הוגשה קודם למועד כניסת חוק זה לתוקף. המשיב ניהל עם המבקשת התכתבות ענפה בנושא והחליט לבטל את השיק עם זמן פרעון דחוי שניתן ע"י סבתו לצורך תשלום האגרה וההיטל. עקב כך הגישה המבקשת את אותו השיק ללשכת ההוצאה לפועל, באמצעות בקשה לביצוע שטר . סכום השיק שהוגש לביצוע עמד על 20,107 ₪. המשיב הגיש התנגדותו וטען טענותיו במסגרת תצהיר שצורף להתנגדות ואף צורף להליך זה כנספח ד1 בבקשה. ההתנגדות שהגיש המשיב התקבלה והפכה לת.א.6692/03 (להלן:"ת.א. 6692/03" או "ההליך הראשון"). תיק זה התנהל בפני כב' השופט מקובר בבית משפט השלום בפתח תקוה . הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית מטעמם: מטעם המבקשת הוגש תצהירו של מר אהוד השילוני- אדריכל המבקשת, ומטעם המשיב הוגש תצהירו של המשיב. בדיון שהתקיים ביום 10.2.04 נקבע כי הצדדים יעידו עדיהם ויסכמו טענותיהם לאחר הבאת הראיות בתיק. ביום 24.6.04 התקיים הדיון בתיק זה ובמהלכו נחקרו המצהירים והצדדים אף סיכמו טענותיהם . לאחר שסיימו להשמיע סיכומיהם הסכימו ב"כ הצדדים כי בית המשפט ייתן את פסק דינו בתיק עפ"י סעיף 79א לחוק בתי המשפט , ללא נימוקים. ביום 28.6.04 נתן כבוד השופט מקובר פסיקתו בתביעה לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט ללא נימוקים (להלן:"פסק הדין"). במסגרת פסק הדין קבע כב' השופט מקובר כי המשיב ישלם למבקשת סך 20,000 ₪, כסכום כולל לסילוק סופי ומלא של כל תביעות התובעת (המבקשת כאן) כנגד הנתבע (המשיב כאן) כמפורט בתובענה (ההדגשה שלי - ר.ש.) משכך, הגישה המבקשת כאן בקשה לסילוק התביעה. עיקר טענתה של המבקשת בבקשה היא שהתביעה שבפני נידונה והוכרעה לגופם של דברים, במסגרת תא 6692/03, הוא ההליך הראשון. טענות הצדדים בבקשה טענות המבקשת בקליפת אגוז טוענת המבקשת כי יש לסלק את התביעה על הסף מהטעמים הבאים: מעשה בית דין, השתק עילה , השתק פלוגתא, שימוש לרעה בהליכי משפט ושיהוי. לדידה של המבקשת המשיבים עותרים כעת לאחר כמעט 4 שנים מיום מתן פסק הדין כי בית המשפט יידרש לאותן פלוגתאות ולאותן טענות שנדונו והוכרעו בהליך הראשון. לגרסתה,טענותיו של המשיב בתביעה זו כבר הועלו על ידו במסגרת תא 6692/03 והוכרעו ע"י כב' השופט מקובר. פסק הדין שניתן הינו פסק דין סופי וחלוט . מכיוון שהמשיבים לא הגישו ערעור על פסק הדין, הרי שמדובר בפסק דין אשר סיים את המחלוקת בין הצדדים, מקים מעשה בית דין ומונע הגשת התביעה בתיק זה. לטענת המבקשת המשיבים לא בקשו פיצול סעדים, ומשכך, טענתם לפיה בית המשפט לא הכריע במסגרת ההליך הראשון בשאלת הסמכות העניינית לא יכולה להישמע כעת. כלל מעשה בית דין, לגרסתה של המבקשת, חל לא רק על פרטים וסוגיות שנדונו בפועל בהליך הראשון , אלא גם על סוגיות שהן נגזרת של הדיון ושנתונות לדיון פוטנצאלי , הגם שנותרו ללא התייחסות לעומק ,זאת ודאי כאשר ניתן פסק דין על דרך הפשרה לפי סעיף 79א ,אשר מעצם טיבו הינו קצר ואינו מכיל נימוקים. המבקשת טוענת כי שעה שהצדדים נתנו הסכמתם לפסק הדין התכוונו הם שינתן פסק דין שיסיים את כל המחלוקת ביניהם ולא הכרעה לחצאין . כוונתם של הצדדים היתה הכרעה כוללת שכן לא צוין באופן מפורש כי מתן פסק הדין אינו שולל את זכותו של המשיב לשוב ולתבוע השבה בגין אגרה או היטל כזה או אחר. המבקשת טוענת כי חל בענייננו הן השתק עילה והן השתק פלוגתא . לעניין השתק עילה טוענת המבקשת כי המשיב מבקש לחזור ולהתדיין בעניין שכבר הוכרע בהליך הראשון, כאשר בהליך זה הוא שימש כידה הארוכה של סבתו המנוחה ובהליך זה הוא מעלה בדיוק את אותן טענות בלבוש עזבונה של המנוחה . כיוון שעסקינן הן בהליך הראשון והן בתביעה זו באותה מסכת של עובדות וטענות, הרי שלמרות שעסקינן בסעד שונה ולמרות שסבתו לא היתה צד להליך, עדין קיים מעשה בית דין . בנוסף, חל גם הכלל של השתק פלוגתא לפיו כאשר בהליך ראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית שהיתה חיונית לתוצאה הסופית , והיא הוכרעה בהליך הראשון בפירוש או מכללא , כי אז יהיו בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגבי אותה סוגיה בשנית. במקרה דנן, טוענת המבקשת קיימת זהות בין הפלוגתאות הדורשות הכרעה בשני ההליכים. המבקשת טוענת כי נתקיימו במקרה דנן כל מרכיבי הכלל של השתק פלוגתא ולכן גם מטעם זה יש לדחות את התביעה. המבקשת טוענת כי העובדה שבהליך זה הוסף עזבונה או יורשיה של המנוחה כתובעים, אין בה כדי לשנות את התוצאה לפיה קיימים במקרה זה השתק עילה והשתק פלוגתא. המשיב והמנוחה בכל המועדים הרלבנטיים היו הבעלים של הנכס נשוא התביעה . במשך ניהול ההליכים המשפטיים עוד לפני ההליך הראשון ועד היום היה המשיב המוציא והמביא, שלוחה ו"הפה" של המנוחה בפני המבקשת. לשני המשיבים אינטרסים זהים ואף טענות זהות. המשיבים הם בני משפחה אחת - סבתא ונכד שירש את הזכויות בנכס. העובדה המקרית שהמשיבה לא היתה צד להליך הראשון אין בה כדי לשנות את התוצאה לפיה ההשתק חל גם על המנוחה ועל עזבונה. תוצאה אחרת יוצרת אבחנה שאינה עולה בקנה אחד עם המציאות. עוד טוענת המבקשת כי המשיבים עשו שימוש לרעה בהליך השיפוטי בעצם הגשת התביעה שכן תביעה זו לא היתה צריכה להיות מוגשת כלל. בנוסף, סבורה המבקשת כי יש לסלק את התביעה בשל הזמן הרב שעבר למן מועד הטלת האגרות ועד הגשת התביעה. טענות המשיבים לטענת המשיבים, לא מתקיים במקרה דנן מעשה בית דין או השתק פלוגתא. על מנת שיתקיים מעשה בית דין שומה על הטוען לו להוכיח זהות עילות . מה עוד שבהליך הראשון רק המשיב נתבע ואילו כעת המשיב וסבתו ו/או יורשיה הם התובעים. לטענת המשיבים אף קיימת בעייתיות ללמוד מפסק דין שניתן על דרך הפשרה קיומו של השתק פלוגתא. לעניין זה מפנה המשיב לפסק דין ברע"א 682/07 . לטענתו,כאשר בית המשפט נותן פסק דין על דרך הפשרה הכרעתו רכה יותר וגמישה יותר מאשר בהכרעה רגילה- המבוססת על דיני ראיות מדוקדקים. ממילא גם כוחה של הכרעה כזו אינה בעלת עוצמה כמו במקרה רגיל. לדידו במקרה כזה ,יש לבדוק האם ההכרעה בפשרה אכן סיימה את ההתדיינות בנושא שלגביו נטען השתק פלוגתא. עוד טוען המשיב כי ההליך הראשון התנהל במסלול של סדר דין מהיר דבר שמנע מתן עדות ע"י עד רלבנטי למחלוקת וכן גילוי של מסמכים ספציפיים נחוצים משכך ברור כי ההכרעה בהליך זה לא יכולה להיות הכרעה המסיימת את המחלוקת. בשל אותן עובדות שלא ניתן היה לגלותן בהליך המהיר כביכול, טוען המשיב, כי מתקיים בענייננו החריג לכלל מעשה בית דין. ההליך הראשון עסק בשאלה האם המבקשת הינה אוחזת כשורה בהמחאה שמסר לה המשיב. ועוד במסגרת ההליך הראשון לא הובאו לעדות עדים חיוניים לסוגיה שבמחלוקת כעת ולכן ברור כי למשיב לא היה יומו בעניין זה בפני בית המשפט. עוד טוענים המשיבים כי במהלך ההוכחות בהליך הראשון טען ב"כ המבקשת בעצמו כי ההמחאה נשוא ההליך הראשון נוגעת לעמלת תיעול והיטל סלילה בלבד ויש לדחות את טענות המשיב ככל שהן נוגעות לאגרת מבני ציבור. לטענת המשיב , קודם מתן פסק הדין בהליך זה היה ברור לצדדים כי פסק הדין שינתן יתייחס אך ורק להלוואה שניתנה ולא יהיה בו כדי למנוע מהמשיב, ובודאי לא מסבתו שלא היתה מעורבת בהליך הראשון,להגיש תביעה כנגד המבקשת בגין ההיטלים ששילם לה. לולא האמור ברי כי המשיב לא היה נותן הסכמתו לפסק דין על דרך הפשרה וללא נימוקים שכן מדובר כעת על סכומים הגבוהים פי כמה וכמה מסכום ההמחאה שבגינה נפתח ההליך הראשון. זאת ועוד ההליך הראשון נוהל כספית רק ביחס לחלק מסכום ההיטל ולא בגין מלוא הסכום. לעניין זכאותו של המשיב להגיש כעת תביעה טוען המשיב כי לא היה מקום שיבקש בשעתו פיצול סעדים שכן בהליך הקודם הוא לא תבע . המבקשת היא שתבעה ואילו הזכות לבקש פיצול סעדים שמורה לתובע ולו בלבד.בהקשר זה טוען המשיב כי פסקי הדין אליהם הפנתה המבקשת אינם רלבנטיים . בכל הקשור למעשה בית דין מתנגדים המשיבים לקיומו, ובכל מקרה אם קיים כזה הוא קם רק ביחס להיטל סלילה באופן חלקי ובודאי שאינו מתייחס למי שלא היה צד להליכים בהליך הראשון עזבונה של סבתו של המשיב או יורשיה. לטענת המשיב הטענה לפיה יש לדחות את התביעה בשל שימוש לרעה בהליכי משפט משוללת בסיס.לטענת המשיב היה ברור לצדדים כי ההליך הראשון עוסק בסוגיה ספציפית ביותר -ההמחאה ולכן לא עלו במסגרתו הטענות שעולות כעת. בכל מקרה נקבע לא אחת ע"י בית המשפט העליון כי יעשה שימוש זהיר ומדוד בסילוק על הסף מן הטעם האמור וברור כי אין מקום לקרוא את המקרה הנידון כאותו מקרה חריג. לעניין השיהוי טוען המשיב כי בעילה כספית שעילתה השבה אין לטעון שיהוי, זאת ודאי שעה שמועד ההתיישנות טרם עבר. ועוד תנאי לקיומו של שיהוי הוא שהמבקשת הסתמכה על התנהגות המשיבים ובעקבותיה שונה מצבה של המבקשת לרעה . במקרה זה לא זו בלבד שלא היתה הסתמכות כזו אלא שברור כי מצבה של המבקשת גם לא שונה לרעה. עוד מציין המשיב כי השימוש שעושה בית המשפט בכלי של סילוק על הסף הוא נדיר, תוך כך יעדיף בית המשפט את בירור הפלוגתא לגופה, על פני הסילוק שהוא כלי פרוצדוראלי. המשיב טוען כי כך יש לנהוג אף בנידון דידן. דיון מטענות הצדדים עולה כי המחלוקת בין הצדדים רחבה. לפיכך, אבחן תחילה האם קיים מעשה בית דין במקרה שלפנינו המקים השתק עילה או השתק פלוגתא ורק אם אגיע למסקנה שאף אחד מהשתקים אלה לא קיים אדרש לטעמים הנוספים בגינם לטעמה של המבקשת יש לדחות את התביעה. 1. קיומו של השתק פלוגתא או השתק עילה הטענה המרכזית שמעלה המבקשת בבקשה היא שההליך הראשון בלע את התביעה שבפני, במובן זה שהסוגיות שבמחלוקת בתביעה כאן כבר הושמעו ע"י הצדדים , נדונו והוכרעו בהליך הראשון. לטעמה בהליך זה ניתן פסק דין עוד בשנת 2004 שלא ערערו עליו, ולפיכך קם מעשה בית דין ועקב כך מושתק המשיב מלהעלות את אותן טענות כעת. מנגד טוען המשיב כי כיוון שאין מדובר באותם צדדים ומאחר שההליך הראשון היה מבוסס על עילה שטרית וכעת נדרשת השבה, הרי שעסקינן בעילות שונות וממילא הוא אינו מושתק. כבר עתה אציין שבית המשפט סבור כי דין הבקשה להדחות ולו מהטעם שבמשפט הישראלי לא הוכר עד היום המושג של "השתק הגנה". במה דברים אמורים ? השתק עילה המונח "השתק עילה" נגזר ממונח רחב יותר והוא "מעשה בית דין". כלל זה קובע כי בית המשפט לא יזדקק לתביעה נוספת בין בעלי דין או חליפיהם, מקום שתביעה קודמת בין אותם בעלי דין נדונה והוכרעה ע"י בית משפט מוסמך. להבדל שבין השתק עילה להשתק פלוגתא התייחס כב' השופט גורן בספרו: "תורת ה - RES JUDICATA של המשפט המקובל מושתתת על שני כללים עיקריים: א."השתק עילה" - מקום שתביעה נדונה לגופה והוכרעה ע"י בית משפט מוסמך , שוב אסור להיזקק לתביעה נוספת בין הצדדים או חליפיהם , אם זו מבוססת על עילה זהה. ב." השתק פלוגתא" - אם במשפט הראשון ניטשה מחלוקת בשאלה עובדתית מסויימת שהיתה חיונית לתוצאה הסופית והיא הוכרעה שם במפורש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי דין ו/או חליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי הזהות בין העילות של שתי התביעות. החלטה שיפוטית בתביעה שהיתה חיונית להכרעה במחלוקת, על ממצאיה העובדתיים ומסקנותיה המשפטיות , ואשר ניתנה לאחר הצדדים היתה הזדמנות להשמיע את טענותיהם ולהביא את ראיותיהם מחייבת את הצדדים בכל התדיינות אחרת" (א.גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה תשיעית) סיגא הוצאה לאור בע"מ, 110). עינינו הרואות שההליך הראשון נפתח ע"י המבקשת (התובעת בהליך הראשון) בגין השיק שניתן ע"י המשיבים למבקשת, ולפיכך העילה השטרית שעמדה בבסיס השיק שונה לחלוטין מהעילה שבפני שעניינה - השבה. בנסיבות אלו ברור כי לא קם בענייננו השתק עילה. דין הבקשה לדחיית התביעה מחמת השתק עילה להידחות, איפוא, מהטעם הנ"ל. השתק פלוגתא ביהמ"ש סבור שבענייננו לא קיים אף השתק פלוגתא. ברע"א 682/07 סקר כבוד השופט רובינשטיין את ארבעת רכיבי השתק הפלוגתא: "הפסיקה התוותה ארבעה תנאים להיווצרות השתק הפלוגתא. ראשית, כי "הפלוגתא העולה בכל אחת מההתדיינויות היא אכן אותה פלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים . שנית כי "קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה , ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השניה היה יומו בבית המשפט ביחס לאותה פלוגתא" . שלישית כי "ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי , להבדיל מממצא הנובע מהעדר הוכחה". רביעית כי "ההכרעה היתה חיונית לצורך פסק הדין שניתן בתובענה הראשונה" ( רע"א 682/07 לב לבייב נ' שמעון גלר , ). ומן הכלל אל הפרט: לאחר בחינת התיק שבפני הגעתי למסקנה שבעניננו מתקיימים רק חלק מארבעת רכיבי השתק הפלוגתא : א. גם בהליך הראשון וגם בענייננו עולה המחלוקת (הפלוגתא) לגבי חובתו של המשיב לשלם את האגרה, ההיטל והעמלה (להלן:"האגרות")על מנת לקבל את היתר הבניה. לפיכך, ניתן לקבוע כי התקיים הרכיב הראשון. ב. אין חולק כי בהליך הראשון אף התקיים דיון בפלוגתא. במה דברים אמורים ? ביום 24.6.04 השמיעו ב"כ הצדדים טענותיהם. הצדדים העידו עדיהם: ב"כ המבקשת העיד את מר השילוני מטעם המבקשת ומטעם המשיב העיד המשיב בעצמו . קריאת פרוטוקול הדיון מיום 24.6.04 מלמדת כי התנהל דיון לגופן של טענות המשיב. מרבית הטענות שמעלה בפני המשיב בתביעתו הנוכחית כבר עלו בפני בית המשפט בהליך הראשון באופן מפורט תוך חקירת המשיב ותוך מתן אפשרות לשני הצדדים ובכלל זה למשיב להעלות את כל הטענות הקשורות לנושא שבמחלוקת. אוסיף, שלמרות שההליך הראשון נפתח בבקשה לביצוע השיק ,הרי שהטענות (כפי שהן באות לידי ביטוי בהרחבה בפרוטוקול) נוגעות ל"עסקת היסוד" דהיינו לרקע ולנסיבות שאופפות את מתן השיק. היתה איפוא, התייחסות עניינית , מעבר לטענות השטריות של "אחיזה כשורה" וכיוב', גם לגופם של דברים ולמכלול טענות המשיב, כולל טענת הקיזוז והטענות המתיחסות למועד כניסתו לתוקף של חוק אגרת מבני הציבור. במסגרת העדות בבית המשפט אף עלו בין השאר השאלות הבאות: מתי שולם ההיטל , מתי ניתן ההיתר, מתי היתה רשאית המבקשת לגבות היטל מסוג זה, והאם הסלילה בוצעה ע"י המבקשת או ע"י צד ג' אחר ועוד ועוד טענות שעולות גם בכתב התביעה הנוכחי שבפני. הנני קובע שבנסיבות העניין התקיים במקרה שלפנינו גם הרכיב השני הנדרש לצורך קיומו של השתק הפלוגתא. ג. השאלה היא איפוא, אם התקיים הרכיב השלישי הנדרש לקיומו של השתק פלוגתא, ובמילים אחרות: האם נקבע ממצא פוזיטיבי כלשהו או ניתנה הכרעה מפורשת או מכללא בפלוגתא שלגביה עולה טענת ההשתק, במסגרת פסק הדין שניתן בהליך הראשון . הבעייתיות מתעוררת בעניינו בעיקר לאור העובדה שבמקרה דנן ניתן פסק דין עפ"י סעיף 79א' לחוק בתי המשפט, בו קבע כבוד השופט מקובר סכום סופי כולל בו חוייב המשיב, ללא נימוקים. יוצא, שעל פניו לא ניתנה בפסה"ד כל קביעה פוזיטיבית בפלוגתאות שבמחלוקת ובכלל זה לא ניתנה הכרעה ספציפית בעניין חבותו של המשיב לתשלום האגרות נוכח הטענות שהעלה הנתבע. בפסק הדין לא נקבע באופן מפורש כי המשיב חב בהיטל הסלילה או כי המשיב חב באגרת מבני הציבור, ואין ללמוד בנסיבות הענין רק על סמך תוצאות פסק הדין מאומה על קביעות פוזיטיביות של ביהמ"ש בעניין זה. ביהמ"ש אף לא התיימר מלכתחילה לקבוע קביעות פוזיטיביות בעניין זה שכן עפ"י נוסח פסה"ד: "הובהר לצדדים כי בהכרעה מסוג זה רשאי ביהמ"ש לקבל את כל התביעה, או לדחות את כל התביעה, או לקבלה לשיעורין, הכל על פי שיקול דעת ביהמ"ש ללא קביעות וללא נימוקים". (ההדגשה שלי - ר.ש.). ובהמשך פסה"ד נאמר : "כאמור פסה"ד ניתן ללא נימוקים" . כלל השתק הפלוגתא אינו מסייע כאן לנתבעים שכן ההכרעה בהליך הראשון התבצעה על דרך של מתן פסק דין ללא קביעות וללא נימוקים, עפ"י סעיף 79א לחוק בתי המשפט דהיינו, ללא הכרעה מפורטת בסוגיות שבמחלוקת. התוצאה הסופית אף אינה מכילה ממצא פוזיטיבי המכריע בין שתי הטענות האמורות שהן למעשה רוב מניינה ובניינה של התביעה בפני. אין לראות ואין צריך לומר שבעצם חיובו של המשיב בתשלום כלשהוא בהליך הראשון, משום הכרעה המקימה השתק פלוגתא ביחס לכל הטענות או הסוגיות שעלו ע"י שני הצדדים במסגרת הדיון מיום 24.6.04. לא אוכל לסיים את הדיון בסוגיית השתק הפלוגתא בלי להתייחס לשאלה נוספת המתעוררת בנסיבות שלפנינו והיא: האם יש בטענות ההגנה למיניהן כדי ליצור השתק כלשהוא בענייננו ובמילים אחרות: האם יש מקום לטענה כי קיים "השתק הגנה" ומכוחו השתק פלוגתא, או שמא יש לומר שכיוון שפסק הדין בהליך הראשון אינו מכיל קביעה מפורשת ביחס לפלוגתאות הספציפיות המקבילות, אזי לא ניתן לטעון כי קיים השתק פלוגתא שכן אין הכרעה בפלוגתא הספציפית שעלתה גם במסגרת ההליך הראשון. פרופ' נינה זלצמן התייחסה בספרה לסיטואציה שבפני, תוך שכינתה אותה "השתק הגנה". משמעות המונח "השתק הגנה" הינו כי נתבע יהיה מושתק מלטעון טענות שהעלה במסגרת הגנתו בהליך הראשון למרות שהתוצאה של פסה"ד מלמדת מכללא שטענותיו נדחו וזאת בעת הגשת תביעה כנגד התובע המקורי ולהשתמש בטענות או באירוע שהיוו בסיס להגנתו בהליך הראשון. לעניין זה מסכמת פרופ' זלצמן את הדברים הבאים, תוך קביעה שבמשפט הישראלי לא חל "השתק הגנה": "נתבע שהעדיף לא להגיש תביעה שכנגד לא יהיה מושתק מכוחו של פסק הדין מלתבוע את התובע בתובענה נפרדת בקשר לאותו עניין, אירוע או עסקה נושא התביעה הראשונה והוא זכאי ליומו שלו בבית המשפט. כלל השתק העילה אינו משמש בפני הנתבע שהפך לתובע , שהרי העילות אפילו הן דומות במרכיביהם העובדתיים , אינן זהות משום חילופי עמדות בעלי הדין... אף אין נפקא מינה אם הטענות שמעלה הנתבע בתביעתו שלו הן אותן טענות שהעלה בתביעה הראשונה כטוענות הגנה , או אם הן טענות חדשות שנמנע מלהעלותן כנתבע. בהעדר הוראה הכופה על נתבע להגיש תביעה שכנגד , אין כל אמצעי דיוני אחר למנוע את התוצאה של כפל התדיינויות באותו עניין או באותו נושא , כאשר בעלי הדין תופסים עמדות שונות בכל אחת מההתדיינויות. יתר על כן , ניתן לתאר מצבים שבהם עשוי מתן הסעד המבוקש על ידי הנתבע המקורי , בתובענה נפרדת שהגיש , לערער את יסודותיו של פסק הדין שניתן לטובת התובע בתובענה הראשונה או לפגוע בזכויות שנרכשו מכח אותו פסק דין , כך למשל כאשר תביעתו של הנתבע המקורי מכוונת ... להשבת סכומים שכבר שולמו לתובע מכח פסק הדין או לשלול מן התובע זכויות בנכס שהוקנו לו מכח פסק הדין . כלל הפלוגתא הפסוקה ממעיט מחומרת הדברים שכן מכוחו של הכלל האמור יהיה ניתן למנוע התדיינות חוזרת בין הצדדים באותן פלוגתאות שכבר נדונו והוכרעו במשפט הראשון. אך כלל הפלוגתא הפסוקה יחול רק לגבי אותן טענות שהועלו למחלוקת בתובענה הקודמת, נדונו והוכרעו בקביעת ממצא פוזיטיבי וההכרעה בהן היתה נחוצה לצורך פסק הדין ואין הנתבע מנוע מלהעלות כתובע בהתדיינות השניה , טענות שנמנע מלהעלות למחלוקת כנתבע בהתדיינות השניה". (נ. זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי, הוצאת רמות אוניברסיטת תל אביב, עמ' 44-45) . הדברים מדברים בעד עצמם ומשמעותם היא: שלא קיים "השתק הגנה" במשפט הישראלי. ומן הכלל אל הפרט: כאמור, אין חובה בשיטת המשפט בישראל להעלות במסגרת ההגנה את כל הטענות הנגזרות מגרסת הנתבע כנתבע ומנסיבות האירוע ואף לא מוטלת על הנתבע חובה להגיש במסגרת כתב הגנה תביעה שכנגד אפילו סבור הנתבע שיש לו זכויות כלפי התובע המקורי. אין לומר איפוא,שהנתבע מושתק מלתבוע את תביעתו, למרות שהיה מודע לזכויותיו ולטענות שהעלה בתביעתו בהליך המאוחר, כבר עת התגונן בהליך הראשון. במקרה שלפני אכן שינה המשיב את הסטטוס שלו: מנתבע בהליך הראשון לתובע בהליך זה. בנוסף, עיקר טענותיו של המשיב כנגד המבקשת כבר הועלו אמנם במסגרת הדיון בהליך הראשון ובכלל זה הטענה לפיה לא היה מקום לחייבו באגרת מבני ציבור כלל וכן טענת הקיזוז לפיה יש לקזז את הסכום ששילם תחת מחאה כאגרת מבני ציבור ,על חשבון עמלת הסלילה והתיעול. יחד עם זאת מאחר שהטענות נטענו כטענות הגנה בלבד מצידו, אין מניעה מלהעלות טענות אלה שנית במסגרת התביעה בהליך זה שכן טיעונים אלה לא זכו לקביעות פוזיטיביות כלשהן בפסה"ד שניתן בפשרה. המבקשת מנועה איפוא מלטעון כי בית המשפט הכריע פלוגתא כלשהיא והיא נותרה למעשה מבחינה משפטית במחלוקת בין הצדדים. בשאלת הקזוז קבעה פרופ' נינה זלצמן בספרה באופן מפורש כי למרות שטענה זו עלתה בהליך הראשון אין מניעה שהנתבע שהפך לתובע ישתמש בה שנית בתביעתו העתידית: "טענת קיזוז היא טענת הגנה שמעלה הנתבע בתביעה. לכך נפקות גם בענייננו כאשר. כאשר הנתבע המקורי תובע בתובענה נפרדת סעד נוסף בגין אותה עסקה שהיוותה נושא לקיזוז בתובענה המקורית. בהיות הקיזוז טענת הגנה ולא תביעה שכנגד , אין חלים לגביה כללי השתק - העילה ותקנה 45 לתקנות דסר הדין האזרחי". לסיכום : משניתן בהליך הראשון פסק דין לפי סע' 79(א) לחוק בתי המשפט ללא הכרעה ספציפית בסוגיות שהיוו את הפלוגתאות בהליך זה לא ניתן לומר כי התקיימו מרכיבי השתק הפלוגתא ולכן לא קם שום מחסום בדמות השתק כנגד המשיב. בשולי הדברים אעיר כי משקבעתי כי לא קיים השתק אינני צריך להידרש לכוונת הצדדים עת הסכימו על מתן פסק הדין בהליך הראשון . כמו כן, אין צורך לדון בסוגיית פיצול סעדים שהעלתה המבקשת שכן למשיב היתה זכות להגיש תביעתו שעניינה בעילה אחרת ובסעדים אחרים במועד מאוחר ושונה. עוד ברור שבהעדר השתק כלפי המשיב אין מניעה להגשת התביעה ע"י צדדים אחרים שלא היו חלק מההליך הראשון. האם יש מקום לדחות את התביעה בשל שימוש לרעה בהליך משפטי או בשל שיהוי? בית המשפט סבור כי התשובה לכך היא שלילית. המשיב לא עשה שימוש לרעה בעצם הגשת התביעה . כאמור, המשיב אינו מושתק מלהעלות טענותיו במסגרת תביעה נפרדת ועצמאית ומאחר שפתוחה בפניו הדרך לממש זכויותיו באמצעות זכות הגישה לערכאות הרי שאין עוד לומר שתביעה מאוחרת שהגיש הינה שימוש פסול בהליך המשפטי . הדיון שערכתי בהרחבה בכלל השתק ההגנה הוכיח כי ההיפך הוא הנכון וכי המשיב כלל לא היה מחוייב להשמיע מלוא טיעוניו במסגרת ההליך הראשון. יוצא איפוא כי אין מקום לדחיית התביעה אף מן הטעם הזה. שיהוי הטוען לשיהוי אינו יכול להשתמש בכלי זה על מנת לגבור על תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק . כמו כן עליו להוכיח כי מצבו הורע בעקבות השיהוי (ה"פ(מחוזי ת"א) 177223/98 פרץ אברהם נ' עיריית חולון ,פ"ד לב(5)49). בעניין שבפני כאשר זכות כספית להשבה היא לב ליבה של המחלוקת, יקבע משך הזמן בו ניתן להגיש את התביעה לפי חוק ההתיישנות . היינו כל עוד עומדת לזכות המשיבים לפי כללי ההתיישנות הזכאות לתבוע אין לדחות תביעתם בשל אי הגישם תביעתם מיד . במקרה שבפני לא הוכיחה המבקשת כי התביעה התיישנה ואף לא כי מצבה השתנה לרעה עם השנים שחלפו מיום צמיחת עילת התביעה כאן ועד יום הגשתה. סופו של דבר אינני מוצא כי התקיימו יסודות השיהוי המצדיקים את דחיית התביעה . סוף דבר נוכח כל האמור לא מצאתי כי התקיים ולו טעם אחד ממכלול הטעמים שצויינו בבקשות שיש בו כדי להביא לדחיית התביעה . בנסיבות העניין, אינני עושה צו להוצאות ולו מהטעם שהתקיימו בענייננו מירב הרכיבים הנדרשים להשתק פלוגתא אך בפועל לא ניתנה הכרעה פוזיטיבית המקימה השתק. הנני קובע קד"מ במעמד הצדדים בתיק זה ליום 05.07.09 שעה 12:00. המזכירות תשלח החלטה זו לצדדים. ראובן שמיע -1483/09 ניתנה היום י"ב באייר, תשס"ט (6 במאי 2009) בהעדר הצדדים. ראובן שמיע, סגן נשיא נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכההשתק / דיני מניעות