קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מועד פינוי דייר מוגן לאחר פסק דין: 1. המבקשים מבקשים סעד זמני לפיו יצווה בית המשפט על המשיבים לסלק את ידם משתי חנויות, הנמצאות ברחוב אגריפס 121 ירושלים והידועות כחלק מחלקות 34 ו-133 בגוש 30048 (להלן - החנויות), ויצווה על המשיבה 1 להימנע מ"לעשות כל טרנזקציה ו/או לבצע כל פעולה" בחנויות, לרבות מסירת חזקה בהן לידי צד שלישי כלשהו. ביום 06/05/09, בהמשך להחלטה שניתנה ביום 07/04/09 במעמד צד אחד ולאחר שהופקד סך 15,000 ₪ בקופת בית המשפט והומצאו התחייבויות של כל המבקשים, ניתן צו זמני למניעת העברת החזקה בחנויות (להלן - הצו הארעי), שדינו למעשה כדין צו במעמד צד אחד. הרקע העובדתי 2. אמם המנוחה של המבקשים, גרינוולד שרה ז"ל (להלן - המנוחה), היתה דיירת מוגנת בשתי החנויות, אם כי המשיבה 1, הבעלים של החנויות, הגישה נגדה תביעה לפינוי החנויות בת.א. 4980/07 בבית משפט זה (להלן - התביעה בת.א. 4980/07), בה טענה לעילות פינוי של אי-תשלום דמי שכירות, נטישה והפרת חוזה שכירות (בכך שהמנוחה השתמשה באחת מהחנויות כמחסן, כפי שלטענת המשיבה 1 המנוחה עצמה טענה, שימוש שלטענת המשיבה 1 מנוגד לחוזה השכירות של החנות האמורה). המנוחה נפטרה ביום 14/10/08, שעה שהתביעה בת.א. 4980/07 היתה תלויה ועומדת. בעקבות פטירת המנוחה, הגיש ב"כ המבקשים, אשר ייצג את המנוחה בתביעה בת.א. 4980/07, הודעה לתיק האמור ביום 02/12/08, עליה חתם כב"כ יורשי המנוחה, כהאי לישנא: "הח"מ הציג בפני בניה ובנותיה של המנוחה את מצב הדברים בתיקים השונים והם החליטו כי ברצונם להמשיך את ההליכים, וזכותם כבניה ובנותיה של המנוחה או מי מהם להמשיך ולהחזיק בבתי העסק ולהפעילם. לפיכך יש מקום להמשיך בהליכים בתיק הנוכחי". (להלן - הודעת המבקשים מיום 02/12/08) 3. חרף הודעת המבקשים מיום 02/12/08, הגישה המשיבה 1 ביום 25/12/08 בקשה למחיקת התביעה בת.א. 4980/07 "לאור הודעת עו"ד ננר מיום 02/11/08 לפיה נפטרה הנתבעת (המנוחה - מ.ב.)". בעקבות בקשה זו מחק בית המשפט את התביעה בת.א. 4980/07 ללא צו להוצאות ביום 28/12/08 (כפי הנראה, מבלי שנתבקשה או נתקבלה תגובה לבקשת המשיבה 1 למחיקת התביעה). 4. במועד כלשהו לאחר פטירת המנוחה, פרצה המשיבה 1 את דלתות הכניסה לחנויות ותפסה חזקה בהן. לענין המועד בו בוצעו הפריצה ותפיסת החזקה, יצוין כי: א. בסעיף 11 לתצהיר התגובה לבקשה הצהיר מר אביעד כהנא (להלן - כהנא), בעל מניות ומנהל במשיבה 1, כי "תפיסת החזקה היתה כחודש לאחר פטירת המנוחה, דהיינו כ-4 חודשים לפני הגשת הבקשה לצו מניעה זמני (הבקשה דנן, שהוגשה ביום 07/04/09 - מ.ב.)", אך קיימת בהצהרה זו סתירה פנימית, מאחר וחלקה האחד (חודש לאחר פטירת המנוחה) מצביע על תאריך הסמוך ליום 14/11/08, ואילו חלקו האחר (כ-4 חודשים לפני הגשת הבקשה דנן) מצביע על תאריך הסמוך ליום 07/01/09. ב. בחקירתו הנגדית, בדיון שהתקיים ביום 30/04/09, העיד כהנא כי אינו יכול לנקוב בתאריך המדויק שבו פרץ את החנויות (עמ' 15 לפרוטוקול, שורות 13-14). ג. חוזה השכירות, שלפיו השכירה המשיבה 1 את אחת מהחנויות (שתכונה להלן: "החנות הקטנה"; והחנות האחרת תכונה: "החנות הגדולה") למשיב 2, נושא תאריך 11/01/09, ועל פי עדותו של כהנא, החלה השכירות ביום 15/01/09 (עמ' 13 לפרוטוקול, שורה 9). מכאן עולה לכאורה כי הפריצה לחנויות ותפיסת החזקה בהן בוצעו לפני יום 15/01/09. עיון בחוזה השכירות, שהוגש לתיק ביום 05/05/09, מעלה כי לא נרשם בו מועד תחילת תקופת השכירות ("תאריך המסירה", שהוא, לפי חוזה השכירות (ראו סעיף 4(א) שבו), תאריך תחילת השכירות). ייתכן והדבר מעיד על כך שטרם נתפסה החזקה בחנויות במועד חתימת חוזה השכירות, אך כהנא לא נחקר על כך (חוזה השכירות הוגש רק לאחר חקירתו הנגדית, כך שהעובדה כי לא רשום בו תאריך תחילת השכירות מן הסתם לא היתה ידועה למבקשים או לבא כוחם בעת חקירתו הנגדית של כהנא). 5. כאמור, ביום 11/01/09 השכירה המשיבה 1 את החנות הקטנה למשיב 2, לתקופה שעד ליום 15/01/10. 6. על פי עדותו של מר אחיקם גרינוולד (להלן - אחיקם), בנה של המבקשת 2, שבקשתם של המבקשים לסעד זמני נתמכה בתצהירו, נודע לו על תפיסת החזקה בחנות הקטנה בחודש ינואר 2009, כשהגיע למקום ומצא כי המשיב 2 מפעיל בה עסק (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 21-27). אף שנטה לחשוב שהדבר היה בתחילת חודש ינואר 2009 (עמ' 5 לפרוטוקול, שורות 28-29), נראה לכאורה כי הדבר היה במחצית השניה של החודש, הן נוכח דבריו לענין פרק הזמן שחלף מאז גילוי הדבר ועד לפניה לב"כ המבקשים (עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 30, עד עמ' 6, שורה 1) ותאריך מכתב ב"כ המבקשים אל ב"כ המשיבה 1 בענין (26/01/09 - נספח ז' לתצהיר אחיקם), והן נוכח דבריו כי התלונן במשטרה על הסגת גבול כמעט חודש לאחר שהתברר לו דבר תפיסת החזקה בחנות הקטנה (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 25-27) והעובדה כי התלונה במשטרה הוגשה ביום 24/02/09 (נספח י"א לתצהיר אחיקם). 7. בעקבות גילוי דבר תפיסת החזקה בחנות הקטנה התנהלו חילופי מכתבים בין ב"כ המבקשים לב"כ המשיבה 1 (שני מכתבים של כל אחד), שהחלו במכתב ב"כ המבקשים מיום 26/01/09 והסתיימו במכתב ב"כ המשיבה מיום 05/02/09. 8. ממכתב ב"כ המבקשים ללא תאריך (נספח ט' לתצהיר אחיקם) עולה לכאורה כי רק ממכתב ב"כ המשיבה 1 מיום 27/01/09 נודע למבקשים כי נתפסה חזקה גם בחנות הגדולה. 9. כאמור, ביום 24/02/09 הוגשה למשטרה תלונה על הסגת גבול, והבקשה דנן לסעד זמני הוגשה ביום 04/04/09. תמצית עיקר טענות הצדדים 10. לטענת המבקשים, עם פטירת המנוחה הפכו הם לדיירים מוגנים בחנויות במקומה, ואף אם סברה המשיבה 1 כי היא היתה זכאית לקבל פסק דין לפינוי המנוחה וכי בעקבות כך (או מכל סיבה אחרת) לא היו המבקשים לדיירים מוגנים בחנויות, היה עליה לקבל פסק דין פינוי נגדם, ולא היתה זכאית לפרוץ לחנויות ולתפוס חזקה בהן. לאור האמור ובשים לב לנזקים העלולים להיגרם להם, לטענתם, אם לא יינתן להם הסעד הזמני המבוקש, טוענים המבקשים כי יש להיעתר לבקשה. 11. המשיבה 1 טענה כי היא היתה זכאית לפנות את המנוחה מהחנות; כי המבקשים (וגם המנוחה, לפני פטירתה) לא הפעילו בחנות כל עסק, בניגוד לנדרש לפי הוראות סעיף 26 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] התשל"ב-1972 (להלן - חוק הגנת הדייר); כי המבקשים לא גילו ואינם מגלים כל ענין בחנויות; כי המבקשים לא רכשו כל זכות בחנויות; כי תכליתו של סעד זמני הוא לשמר על מצב קיים וכי המבקשים מעולם לא החזיקו בחנות; כי דין הבקשה להידחות מאחר ולא נתמכה בתצהיר של המבקשים עצמם, מבלי שניתן כל הסבר לכך; כי מאזן הנוחות פועל לטובת המשיבה 1; וכי אין מקום למתן הסעד הזמני המבוקש גם בשל שיהוי וחוסר ניקיון כפיים של המבקשים. כן טענה המשיבה 1, לחילופין, כי אם בכל זאת יינתן סעד זמני יש להגדיל באופן משמעותי את סכום הערבון שהופקד לשם מתן הצו הארעי (15,000 ₪). 12. המשיב 2, שאינו מיוצג, סמך על טיעוניה של המשיבה 1. זכות לכאורה 13. לפי סעיף 23(ב) לחוק הגנת הדייר, דייר מוגן של בית עסק, שנפטר מבלי להותיר בן זוג (וזה המצב במקרה דנן), יהיו ילדיו לדיירים מוגנים. סעיף 26 לחוק הגנת הדייר, אשר עליו (בין היתר) שמה המשיבה 1 את יהבה, קובע כי "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו". 14. כאמור, המבקשים הינם אכן ילדיה של המנוחה. באשר לסייג שבסעיף 26 לחוק הגנת הדייר, אין חולק כי למעשה המנוחה מעולם לא ניהלה כל עסק באיזו מהחנויות והיא השכירה אותן בשכירות משנה, בהתאם לזכותה על פי חוזי השכירות (טענת המשיבה 1 בדבר נטישת החנויות מבוססת לא רק על כך שהמנוחה לא הפעילה עסק במושכר, אלא גם על כך שחדלה להשכירם בשכירות משנה, לאחר שנקבע בפסק דין שניתן ביום 02/07/01 בת.א. 21182/98 , כי עליה לשלם למשיבה 1 50% מדמי השכירות הכלכליים שהיא תגבה מדיירי המשנה בחנויות). על פי פסיקתו של בית המשפט העליון, אין משמעות לסייג שבסעיף 26 לחוק הגנת הדייר מקום שדייר שנפטר לא ניהל כל עסק במושכר. בע"א 143/59 טרכטנגוט נ' אקון, פ"ד י"ד 1861 (להלן - פס"ד טרכטנגוט), בעמ' 1866 אותיות ו'-ז': "נאמר שם (סעיף 22 לחוק הגנת הדייר תשט"ו-1955, שהפך לסעיף 26 בנוסח המשולב של החוק - מ.ב.) שבהגנת החוק יוכל לזכות רק מי שמוסיף לנהל במושכר את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, זאת אומרת שכל הסייג הזה מבוסס על ההנחה שהדייר הקודם ניהל עסק במושכר, כאילו היה כתוב שם 'אם אותו דייר ניהל בו עסק' אחרי המלים 'את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו'. כאשר הדייר הקודם לא ניהל שום עסק במושכר (כמו המנוח אקון במקרה שלפנינו), ממילא מי שבא אחריו אינו יכול 'להוסיף' לנהל עסק קודם. מכאן שכל אותו סייג אינו ניתן להפעלה במקרה כגון זה, ואנו חוזרים איפוא לסעיף 19(א) (סעיף 23(א) בנוסח המשולב - מ.ב.), ללא תוספת הסייג". ובע"א 173/64 קיפניס נ' קצין, פ"ד י"ח(4) 157 (להלן - פס"ד קיפניס), בעמ' 162 אותיות ה'-ו', נאמר, לאחר ציטוט הקטע הנ"ל שהובא מפס"ד טרכטנגוט: "משמעותה של ההלכה הנזכרת היא, שאם הדייר המנוח לא ניהל, עובר לזמן פטירתו, כל עסק במושכר, אם בעצמו ואם באמצעות אחרים, ממילא לא חלה כל חובה על בן זוגו או ילדיו לעשות כן לאחר מכן, כדי שיזכו בהגנת החוק - לאמור, במקרה זה אין מתחשבים בסייג שנקבע בסעיף 22 (סעיף 26 לנוסח המשולב של חוק הגנת הדייר - מ.ב.) לחוק אלא רק בהגנה הניתנת להם מכוח האמור בסעיף 19(ב) (סעיף 23(ב) לנוסח המשולב - מ.ב.) בלבד". לאור האמור, הרי עם פטירתה של המנוחה הפכו לכאורה ילדיה לדיירים מוגנים בחנויות במקומה, ולכאורה אין הסייג שבסעיף 26 לחוק הגנת הדייר חל מאחר והמנוחה לא ניהלה כל עסק בחנויות. 15. על פי ההלכה הפסוקה, פסק דין לפינוי דייר מוגן הינו קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי, באופן שזכות השכירות של הדייר המוגן מסתיימת רק עם מתן פסק דין לפינוי. עצם קיומה של עילת פינוי אינו מביא שכירות מוגנת לסיומה, ודרוש פסק דין לפינוי. כפי שנאמר בע"א 264/76 מרקוס נ' "שלף" שותפות מוגבלת, פ"ד לא(2) 622 בעמ' 625-626: "לפסק הדין של פינוי יש אופי קונסטיטוטיבי, ולא דקלרטיבי, במובן זה שרק בעקבותיו מגיעה לקיצה זכות השכירות של הדייר המוגן; עילת פינוי אינה אלא אמצעי שבעזרתו ניתן להשיג מבית-המשפט צו-פינוי. למה הדבר דומה - לאבחנה שבין אקט מינהלי בטל (VOID) שאז ניתן הוא לתקיפה עקיפה - למשל במסגרת התגוננות בהליך פלילי, ובין אקט מינהלי הניתן לביטול (VOIDABLE) שניתן לבטלו רק באופן ישיר וכל עוד לא בוטל כך, הרי הוא שריר וקיים. גם כאן נעשה נסיון לתקוף בעקיפין את זכות השוכרים במושכר. אולם נסיון זה דינו להיכשל שכן, כאמור, כל עוד לא ניתן פסק-דין של פינוי, שרירה וקיימת זכות השוכרים במושכר, ואין נפקא מינה אם בידי המשכיר להוכיח את קיומן של עילות פינוי למיניהן". ובע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' נוסייבה (להלן - פס"ד נוסייבה), פ"ד מו(5) 758, בעמ' 764: "כפי שצוין, ההלכה בדיני הגנת הדייר היא כי דבר קיומה של עילת פינוי כנגד הדייר אינו מעלה ואינו מוריד לצורך קביעת מעמדו של הדייר. מסקנה זו היא פועל יוצא של הקביעה, כי צו פינוי הינו קונסטיטוטיבי במהותו ופועלו מכאן ולהבא". משמעות הדבר, לכאורה, היא כי לא היתה למשיבה 1 זכות לפרוץ את מנעולי החנויות ולתפוס חזקה בהן לאחר פטירת המנוחה, אף אם סברה כי עמדה לה עילת פינוי נגד המנוחה (כך שלא היה למבקשים מה "לרשת" לפי סעיף 23(ב) לחוק) או כי נוצרה לה עילת פינוי נגד המבקשים עצמם. כשם שלא תפסה המשיבה 1 חזקה בחנויות בחייה של המנוחה, אף שסברה כי המנוחה נטשה את החנויות והתקיימה עילת פינוי, אלא פנתה לבית המשפט בתביעת פינוי, כך מחויבת היתה, לכאורה, לפעול נגד המבקשים לאחר פטירתה של המנוחה (ויכלה אף להמשיך נגד המבקשים את תביעת הפינוי, שהוגשה נגד המנוחה ושהיתה תלויה ועומדת בעת פטירתה של המנוחה). ראה בענין זה דברים שנאמרו בפס"ד קיפניס (בעמ' 163, אותיות ב'-ד'): "... בן זוגו או ילדיו של הדייר הסטטוטורי ה"רשמי" הופכים להיות, לאחר מותו, דיירים סטטוטוריים במקומו, אלא אם הוא או הם אינם זכאים למעמד זה, אם מפני שהמנוח חדל 'להחזיק' במושכר בזמן סמוך לפטירתו ואם בתוקף האמור בסעיף 22 לחוק. כדי שתישלל מהם הגנת החוק, הכרחי קודם להשיג נגדם צו פינוי על סמך עילת פינוי שקמה לאחר מות הדייר המקורי נגד אלמנתו או ילדיו או על סמך עילת פינוי אשר כוחה היה יפה לגבי הדייר המקורי בזמן סמוך לפטירתו.". 16. המקרה דנן שונה מהמקרה שנדון בת.א. (שלום, י-ם) 21632/93 פראח נ' ג'דעון (פסק דין שניתן ביום 23/11/98 ע"י כב' השופט נועם), אליו הפנתה ב"כ המשיבה ועליו ביקשה להסתמך. שם לא תפס בעל הבית חזקה במושכר המוגן, אלא הגיש תביעת פינוי נגד אלמנתו של הדייר המקורי שלוש שנים לאחר פטירתו של הדייר המקורי. 17. במקרה דנן, להבדיל מזה הנדון בת.א. 21632/93 הנ"ל, אין עסקינן בתביעת פינוי של המשיבה 1 נגד המבקשים והטענות בדבר קיום עילת פינוי נגד המנוחה בעת פטירתה או נגד המבקשים מועלות בתקיפה עקיפה. השאלה, האם ניתן בכלל להעלות ולהסתמך על טענות בדבר קיום עילת פינוי בתקיפה עקיפה בהליך אשר מתנהל בין בעל הבית לדייר ואשר אינו תביעת פינוי, הושארה בצריך עיון בפס"ד נוסייבה (שם, בעמ' 765), מה גם שאף אם תותר תקיפה עקיפה ואף אם תוכיח המשיבה 1 קיומה של עילת פינוי, קיימת אפשרות של מתן סעד מן הצדק. 18. הסיכום מהאמור לעיל בפרק זה הוא כי על פני הדברים נראה די בעליל כי המשיבה 1 פעלה שלא כדין כשתפסה חזקה בחנויות, אף שאינני קובע מסמרות בדבר בשלב זה. מנגד, עולה לכאורה קיומה של עילת פינוי נגד המנוחה, לכל הפחות נוכח אי-הפעלת עסק בחנויות ואי-השכרת החנויות בשכירות-משנה, כפי זכותה על פי תנאי השכירות. אולם, במכלול הנסיבות - נוכח חוזק המסקנה לכאורה כי המשיבה 1 פעלה שלא כדין כשתפסה חזקה בחנויות, מחד, ומשכלל אין זה ברור, מאידך, כי המשיבה 1 תוכל להעלות בתקיפה עקיפה בהליך דנן את טענותיה בדבר קיומה של עילת פינוי, וגם אם יתאפשר הדבר ויוכח קיומה של עילת פינוי, יתעורר ענין הסעד מן הצדק - אין ספק בעיני כי קיימת עילת תביעה הראויה לבירור ונחה דעתי כי הוכחה זכות לכאורה של המבקשים לסעדים הנתבעים על ידם בתיק העיקרי. מאזן הנוחות 19. מבלי להיכנס בשלב זה להיקף הסעד הזמני המבוקש ולשאלה אם יש הצדקה למתן סעד זמני במלוא ההיקף המבוקש (ההתייחסות לכך תבוא בהמשך), מאזן הנוחות נוטה לטובת המבקשים. הימנעות ממתן סעד זמני, שימנע מהמשיבה 1 להעביר את החזקה בחנות הגדולה לצד שלישי או לבצע העברה נוספת של החזקה בחנות הקטנה לאחר תום תקופת השכירות של המשיב 2, עלולה להביא לסיכול כל סעד הנוגע לחזקה בחנויות העשויה להינתן למבקשים בתובענה העיקרית. לעומת זאת, הנזק שלו טוענת המשיבה 1 בסיכומיה, הנזק הנובע מהעמדת החנויות ריקות, לא רק שהוא נזק כספי, הניתן לפיצוי, אלא שהוא לכאורה אף נזק מדומה או נזק הנובע מפעולתה הבלתי חוקית, לכאורה, של המשיבה בתפיסת חזקה בחנויות, כפי שיובהר בפיסקה הבאה. אף שברור כי איננו מכריעים סופית בענין בשלב זה, ראוי לשוב ולהזכיר, בהקשר של הדברים שבסיפא לפיסקה הקודמת ומבחינת חוזקה של הזכות לכאורה של המבקשים, כי עולה די בעליל כי פעולתה של המשיבה 1 בתפיסת חזקה בחנויות היתה לכאורה שלא כדין, וכי היה עליה לכאורה להגיש תביעת פינוי נגד המבקשים (או להמשיך בתביעת הפינוי בת.א. 4980/07, שהיתה תלויה ועומדת בעת פטירת המנוחה), אם סברה כי היתה קיימת עילת פינוי נגד המנוחה בעת פטירתה או כי קיימת עילת פינוי נגד המבקשים. לו פעלה המשיבה 1 באופן זה, ממילא לא היתה בידיה החזקה בחנויות, לא יכלה להשכיר אותן והיתה צריכה להמתין לבירור תוצאות תביעת פינוי נגד המבקשים. במסגרת מאזן הנוחות קיים קושי לתת משקל לנזק, שהוא פועל יוצא של פעולה בלתי חוקית לכאורה של הטוען לנזק האמור. ניתן להוסיף כי לולא תפיסת החזקה בחנויות על ידי המשיבה 1, ייתכן והחנויות היו מושכרות על ידי המבקשים (לפי עדותו של אחיקם, הוא החל לפעול למציאת שוכרים לחנויות). 20. זאת ועוד ולמעלה מהצורך: בהקשר של הסעד הזמני עלתה אפשרות של הסדר, שהיה מאפשר השכרת החנויות, העברת מחצית מדמי השכירות לידי המשיבה 1 ושמירת המחצית האחרת עד לתום הדיון בתובענה העיקרית והעברתה למבקשים או למשיבה 1 בהתאם לתוצאות. בית המשפט הציע הסדר ברוח זה בדיון שהתקיים ביום 30/04/09. באופן עקרוני הסכימו המבקשים להסדר, כפי שעולה מהודעת בא כוחם מיום 06/05/09. אף אם המשיבה 1 הסתייגה מפרטים אלה או אחרים שהובאו בהודעת ב"כ המבקשים מיום 06/05/09, ניתן היה לבחון את המחלוקות בענין הפרטים ולנסות ולגשר עליהן, ובית המשפט אף היה מוכן להירתם לענין זה ולקבוע דיון לבחינת האפשרות של ההסדר, אך המשיבה 1 העדיפה הכרעה משפטית לגוף הבקשה, כפי שעולה מתגובת באת כוחה מיום 11/05/09 ומהודעת באת כוחה מיום 20/05/09. הסתמכות המשיבה 1 על הנזקים, שלטענתה ייגרמו לה ממתן סעדים זמניים, אינה נקיה מבעיות נוכח דחיית הסדר מוצע, שהיה בו כדי להשיג את תכלית הסעד הזמני מבחינתם של המבקשים תוך מניעת הנזקים שהמשיבה 1 טענה כי ייגרמו לה על ידי מתן סעדים זמניים. אעיר כי עדיין לא מאוחר ובעלי-הדין עדיין יכולים לפעול בצוותא להשכרת החנות הגדולה על בסיס עקרונות ההסדר שהוצע, שלפי הבנתי יפעל לטובת שני הצדדים: הוא יאפשר להפיק תועלת כלכלית מהחנויות במהלך פרק הזמן עד למתן פסק דין בתובענה העיקרית, תוך צמצום ההשלכות הכלכליות של פסק הדין בתיק העיקרי לצד המפסיד, יהיה אשר יהיה. אוסיף כי אינני מוציא מכלל אפשרות מצב בו בית המשפט יאשר למשיבה 1 להשכיר את החנות הגדולה (ואת החנות הקטנה בתום תקופת השכירות של המשיב 2) על פי חוזה שכירות שתנאיו יאושרו על ידי בית המשפט, תוך שמחצית מדמי השכירות תישמר בפקדון שיונהג בו כפי שיוחלט בפסק הדין בתיק העיקרי, אם וכאשר יעמוד על הפרק השכרה כאמור ואף אם המבקשים יתנגדו לכך. אחיקם ועניינם של המבקשים בחנויות 21. בין יתר הטענות שהעלתה המשיבה 1 כנימוק לדחיית הבקשה ואי-מתן סעד זמני, היא טענה כי אף אחד מהמבקשים לא פעלה להשכרת החנויות לאחר פטירת המנוחה; כי ההליך נפתח ביוזמת אחיקם, אשר החליט על דעת עצמו וביוזמתו לקבל את החנויות לידיו ולנהלן; כי אחיקם לא מונה מטעם מי מהמבקשים לטפל בחנויות וכי המבקשים הינם בבחינת עלה תאנה בלבד, שהבקשה הוגשה בשמם על מנת להסתיר את העובדה כי אחיקם הוא שעומד מאחורי ההליך; כי נוסח ייפוי הכוח של המבקשים 1, 3 ו-4 אל בא כוחם, עו"ד ננר, מאשש את תמונת המצב הנטענת; וכי דין הבקשה להידחות גם בשל כך כי היא לא נתמכה בתצהיר של מי מהמבקשים, אלא בתצהיר של אחיקם בלבד. 22. אין בנטען כדי למנוע מתן סעד זמני, והטעמים לכך יובהרו בהמשך פרק זה. 23. אף אם אכן לא פעלו מי מהמבקשים להשכיר את החנויות בטרם תפסה המשיבה 1 חזקה בהן, אין בכך כדי לפגוע בזכות הלכאורה שלהם ואין בכך כדי להשליך לענין הסעד הזמני, כי בכל מקרה לא היה לכאורה מקום כי המשיבה 1 תתפוס חזקה בחנויות, ולכל היותר היה עליה להגיש תביעת פינוי נגדם (או להמשיך בתביעה בת.א. 4980/07 תוך החלפת נתבעים מהמנוחה למבקשים), קל וחומר נוכח ההודעה, שמסרו המבקשים באמצעות בא כוחם, עו"ד ננר, לבית המשפט באותו הליך ביום 02/12/08 (לפני תפיסת החזקה בחנויות על ידי המשיבה 1), ממנה לא משתמעת משתי פנים כוונתם להמשיך כדיירים מוגנים בחנויות במקום המנוחה. 24. אף אם אחיקם פעל להשכרת החנויות ביוזמתו הוא וללא תיאום עם המבקשים 1, 3 ו-4, כפי שאכן עולה לכאורה מדבריו בחקירתו הנגדית ביום 30/04/09, ואף אם נניח כי פעל גם ללא תיאום עם אמו, המבקשת 2, הקובע לצורך הבקשה דנן הוא כי המבקשים, ולא אחיקם, הם המבקשים, ובכך גילו את דעתם כי ברצונם לפעול להגנת הזכויות שיש להם, על פי טענתם, בחנויות, נוכח תפיסת החזקה בהן על ידי המשיבה 1. 25. אמנם, הסעיף בייפוי הכוח שמסרו המבקשים 1, 3 ו-4 לעו"ד ננר, בו נאמר כי "אין לאף אחד (כולל העו"ד) הזכות לתבוע את החתומים מטה אישית בתביעה כספית כל שהיא. הוצאות ילקחו רק מהרכוש הנ"ל ובתנאי זה אנו חותמים", מלמד על איזו הסתייגות או הצבת גבולות, שספק אם יש לה מקום (ואם אין לה מקום, נראה כי הדבר משליך על תוקף ייפוי הכוח, עקב היותו מותנה בתנאי שאין לו מקום), בנכונות המבקשים 1, 3 ו-4, למעורבות בענין בכלל, ולמעורבות במאבק משפטי בפרט. עם זאת, בהתחייבויות, שנחתמו על ידי המבקשים 1, 3 ו-4 במועד מאוחר יותר לשם קבלת הצו הארעי, אין כל הגבלת אחריות דוגמת זו שבייפוי הכוח. כך או כך, אין צורך להכריע בענין כעת, כי אף אם נכונות המבקשים 1, 3 ו-4 למעורבות היא מוגבלת, ואף אם אין תוקף לייפוי הכוח לעו"ד ננר, אין הדברים רלבנטיים מבחינת המבקשת 2, שבייפוי הכוח ממנה אל עו"ד ננר אין כל תנאי דומה לזה שבייפוי כוח מאת המבקשים 1, 3 ו-4, ואין ולא היתה כל מניעה שהיא לבדה תנקוט בהליכים דנן ותזכה בסעדים, לרבות סעד זמני, ככל שמגיעים. 26. אינני סבור כי תקנה 365(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי) מחייבת כי תמיד ובכל מקרה צריך שבקשה לסעד זמני תיתמך בתצהיר של המבקש, ובנסיבות המקרה דנן, שבו, הלכה למעשה, לא היו העובדות העיקריות הנוגעות לענין שנויות במחלוקת, אינני רואה נפקות בכך שהבקשה לסעד זמני נתמכה בתצהיר של אחיקם, ולא של מי מהמבקשים, מה גם שבחקירתו הנגדית של אחיקם הובהר מדוע הוא מסר את התצהיר התומך בבקשה (הימצאות המבקשים 1, 3 ו-4 בחו"ל ומצבה הרפואי של המבקשת 2, אף שנכון כי לא הוגש כל מסמך רפואי המתייחס למבקשת 2). שיהוי והיקף הצו 27. הפניה לבית המשפט נעשתה רק בחלוף כחודשיים וחצי מהמועד בו נודע לאחיקם על תפיסת החזקה בחנויות (ולצורך הענין ובנסיבות המקרה, ידיעתו של אחיקם מוחזקת כידיעת המבקשים, מה גם ש"כמה ימים" לאחר שנודע לאחיקם על תפיסת החזקה בחנויות, הוא מסר על כך לעו"ד ננר - עמ' 5 לפרוטוקול, שורה 30, עד עמ' 6, שורה 1 - שכבר אז החזיק בייפוי כוח מאת כל המבקשים). 28. אין בפעולות שננקטו בתווך, בין מועד הידיעה על תפיסת החזקה בחנויות ועד למועד הפניה לבית המשפט, כדי להצדיק חלוף תקופה של כחודשיים וחצי. ההתכתבות שבין באי כוח הצדדים מיצתה את עצמה כבר ביום 05/02/09, והיה ברור כבר אז כי אין בכוונת המשיבה 1 להחזיר את החזקה בחנויות למבקשים. 29. די בעצם חלוף הזמן כשלעצמו כדי להביא לדחיית הבקשה, ככל שהיא מתייחסת לצו עשה זמני לסילוק ידם של המשיבים מהחנויות (השבת המצב לקדמותו, כפי שהיה עובר לתפיסת החזקה בחנויות על ידי המשיבה 1). עיקר תכליתו של סעד זמני הוא שמירה על המצב הקיים עד להכרעה בתובענה בתיק העיקרי, וככלל אין מקום למתן סעד זמני שיגרום לשינוי מצב אשר קיים למשך כחודשיים וחצי עובר להשגת הבקשה לסעד זמני. מי שמבקש סעד זמני שיחייב מי שתפס חזקה בנכס מקרקעין (להלן בפיסקה זו - התופס), לכאורה שלא כדין, להחזיר את החזקה במקרקעין לידי מי שהחזיק בהם עובר לתפיסתם על ידי התופס, חייב להזדרז בפנייתו אל בית המשפט כדי שיהיה לצו העשה הזמני אופי של שמירה על מצב קיים (שמירת המצב שהיה קיים עובר למעשה החד-צדדי של תפיסת החזקה על ידי התופס). ככל שחולף הזמן מתרופף הקשר בין צו העשה הזמני לבין שמירה על מצב קיים. בחלוף תקופה של חודשיים וחצי כבר ניתק הקשר. 30. שונה המצב לגבי צו מניעה זמני, הבא לשמר את המצב כפי שהוא בעת הגשת הבקשה. אף שניתן היה לצפות כי המבקשים יגישו את בקשתם לבית המשפט בטרם יחלוף פרק זמן של כחודשיים וחצי, עצם חלוף הזמן האמור של חודשיים וחצי, שאינו פרק זמן ארוך במיוחד, אינו מגיע לדרגת שיהוי המצדיקה שלילת מתן סעד זמני לשמירת המצב הקיים ולמניעת אפשרות סיכול תביעתם של המבקשים, במיוחד בשים לב לכך שמתן הצו לא יגרום למשיבה 1 להפר התחייבות שנטלה על עצמה במהלך אותו פרק הזמן של חודשיים וחצי מאז נודע למבקשים על תפיסת החזקה בחנויות על ידי המשיבה 1 ועד להגשת הבקשה דנן. ועוד לענין היקף הצו 31. צו המניעה הזמני שנתבקש על ידי המבקשים, צו אשר ימנע מהמשיבה 1 "לעשות כל טרנזקציה ו/או לבצע כל פעולה בחנויות", רחב מהנדרש. הזכות במקרקעין, שאותה יש לשמר על מנת למנוע סיכול אפשרי של פסק הדין שיינתן, אם יזכו המבקשים בתביעה בתיק העיקרי, היא החזקה. על כן, אין הצדקה לצו זמני שימנע מהמשיבה 1 לבצע כל פעולה או כל עסקה בחנות, ונדרש אך שימור החזקה. לפיכך, היקף הצו הראוי הוא זה שניתן במסגרת הצו הארעי. ערבון וערבות 32. המשיבה 1 טענה כי אם בכל זאת יינתן צו זמני, כי אז יש מקום להתנות את מתן הצו בהפקדת ערבון משמעותי, נוכח הפסד דמי השכירות שייגרם למשיבה 1 עד למתן פסק הדין בתובענה העיקרית ונוכח הקושי לפעול נגד המבקשים 1, 3 ו-4 על בסיס ההתחייבויות שנתנו, מאחר והם מתגוררים בארה"ב. 33. אינני מוצא מקום להגדלת סכום הערבון מעבר לסך 15,000 ₪ שנקבע ושהופקד לצורך קבלת הצו הארעי. להלן הטעמים לדבר: א. הטעם הראשון נעוץ בדברים שנכתבו בסעיף 20 להחלטה זו. ניתן היה להגיע להסדר בסעד הזמני, שהיה מאפשר השכרה מבוקרת של החנויות באופן שלא תסוכל תוצאת פסק הדין העשוי להינתן לטובת המבקשים בתיק העיקרי, דבר שהיה מונע כל נזק של אבדן דמי שכירות. המשיבה 1, היא אשר שללה על הסף את ההסדר והעדיפה את ההכרעה המשפטית בסוגיית הסעד הזמני. לא יהיה זה נכון לסכל את מתן הסעד הזמני, בקביעת ערבון גבוה, שהמבקשים לא יוכלו לעמוד בו, נוכח אפשרות גרימת נזק, שניתן היה למונעו ושהמשיבה 1 היא היא אשר סיכלה את מניעתו, מה גם שניתן עדיין למנוע את הנזק, כפי שציינתי בסעיף 20 להחלטה זו. זאת ועוד, בנסיבות האמורות, ספק אם אבדן דמי שכירות הוא בכלל בגדר נזק שייגרם כתוצאה ממתן הצו. ב. כפי שכבר נאמר, פעולתה של המשיבה 1 בתפיסת חזקה בחנויות נראית די בעליל כפעולה בלתי חוקית, אף שאין אנו קובעים מסמרות בדבר בשלב זה. בקביעת סכום הערבון יש משמעות לחוזקה של הזכות הלכאורה שבבסיס עילת התביעה. ככל שהזכות לכאורה חזקה יותר, כך אין להקשות בענין הערבון, כדי שלא ייווצר מצב שלפיו לא יינתן הסעד הזמני, עקב העדר יכולת להסדיר את הערבון, וחוטא (לכאורה) יצא נשכר. ראו בענין זה רע"א 5686/00 מיסטריאל נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ (לא פורסם בפ"ד - החלטה של בית המשפט העליון מיום 20/12/00, מפי כב' השופטת פרוקצ'יה), שם ביטל בית המשפט העליון תנאי, לפיו נדרשה המערערת שם להפקיד את מלוא סכום החוב בתיק הוצל"פ שנפתח למימוש משכנתא, כתנאי לעיכוב ביצוע ההליכים בתיק ההוצל"פ עד לבירור תובענתה לסעד הצהרתי, שיקבע כי חתימותיה על מסמכי המשכנתא בטלות בשל מצבה הרפואי-נפשי וחוסר יכולתה להבין את משמעות החתימות. נאמר שם (בסיפא לסעיף 4 להחלטה): "שאלה היא האם נכון וראוי לגופם של דברים להיענות במקרה זה לבקשה לעיכוב הביצוע או שמא יש לסרב לה. מכל מקום, לא נראה בעיני להורות על עיכוב ובד בבד עמו להתנותו בתנאי שמלכתחילה אינו ניתן לקיום.". המצב במקרה דנן הוא בבחינת קל וחומר, שכן עולה מההחלטה שם כי בית המשפט סבר כי הזכות לכאורה של המערערת שם לא היתה מן החזקות. ג. סכום הערבון אינו אמור לכסות את מלוא סכום הנזק האפשרי, כפי שעולה מעצם קביעת תקרה לסכום הערבון בתקנה 364(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי. כמו כן, אף שהכלל הוא כי לא יינתן סעד זמני במעמד צד אחד ללא הפקדת ערבון, עצם הפקדתו של ערבון מסור לשיקול דעת בית המשפט לאחר דיון במעמד שני הצדדים (תקנה 364(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). במכלול נסיבות המקרה דנן, איני מוצא מקום להגדלת סכום הערבון, ובאותה מידה איני מוצא מקום לבטל את הערבון כליל, כפי שביקש ב"כ המבקשים בסיכומיו. 34. מאידך, למרות שבשלב הסעד הארעי מצאתי לנכון לפטור את המבקשים מהמצאת ערבות לפי תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, נוכח מספרם של המבקשים, כעת, משהתברר כי שלושה מהמבקשים מתגוררים בארה"ב, ונוכח הקושי העלול להתעורר בגביית כספים מהם, אם יחויבו לשלם כספים על פי ההתחייבות שנתנו, אני מוצא כי יש מקום להמצאת ערבות בלתי מוגבלת בסכום של שני ערבים. סוף דבר 35. לאור כל האמור, הצו שניתן ביום 06/05/09 יוותר בעינו עד למתן החלטה אחרת או עד למתן פסק הדין בתיק העיקרי, לפי המוקדם. אולם, המבקשים נדרשים להמציא, תוך 20 יום ממועד המצאת החלטה זו אל משרד בא כוחם (ימי פגרת הקיץ יובאו במנין המועד), ערבות בלתי מוגבלת בסכום של שני ערבים לפי תקנה 364(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. פינוי דייר מוגןמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)פינויפינוי דירה