מהי אכיפה בררנית ? | עו"ד רונן פרידמן

##מהי אכיפה "בררנית" ?## מה זה אכיפה בררנית ? המונח "אכיפה בררנית" (אכיפה סלקטיבית) הוגדר ע"י כב' השופט יצחק זמיר בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית באר שבע כאכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. ##האם אכיפה חלקית היא אכיפה בררנית ?## בבג"ץ זקין לעיל, נקבע עוד כי אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה: "אולם, אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזאת? אפשר להגדיר אכיפה בררנית בדרכים שונות לצרכים שונים. ראו K.C. Davis Discretionary Justice , at pp. 162-187. ללא יומרה להציע הגדרה ממצה, אפשר לומר, לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמה מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך-כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזאת נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר. דברים שאמר Davis על ארצות-הברית (שם, בעמ' 169), יש לומר גם על ישראל: “The ideal engraved on the Supreme Court building – ‘equal justice under law’ – should apply not only to the Supreme Court and to other courts and tribunals but also to decisions made by agencies and officers that initiate or prosecute”. ##"אכיפה חלקית" אינה בהכרח אכיפה בררנית פסולה:## בבג"ץ 6396/96 סימונה זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, נג(3) 289 (1999), נקבע: "אכיפה בררנית אינה היפוך של אכיפה מלאה. לעיתים קרובות אין אכיפה מלאה ומבחינה מעשית אף לא יכולה להיות אכיפה מלאה, של חוק או תקנות. אכיפה חלקית אינה בהכרח אכיפה פסולה. כך גם אכיפה מדגמית, שהרי המדינה אינה יכולה להקצות אלא משאבים מוגבלים לאכיפת החוק....רק טבעי וראוי הדבר שהמדינה ורשויות אחרות יקבעו לעצמן מדיניות, ובמידת הצורך והאפשר גם הנחיות כתובות, שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק. אכן, מדיניות או הנחיות כאלה צריכות לעמוד במבחנים המקובלים לגבי כל החלטה מינהלית כגון מבחנים של מטרה כשרה, שיקולים עניינים, סבירות ועוד. אולם, אם הן עומדות במבחנים אלה, אכיפת החוק על פי מדיניות או הנחיות כאלה אינה אכיפה פסולה. אכיפה כזאת, אף שהיא אכיפה חלקית, אינה אכיפה בררנית. אולם אפשר שאכיפה חלקית תהיה אכיפה בררנית ובשל כך גם תהיה אכיפה פסולה. מהי אכיפה כזו? ...אפשר לומר לצורך עתירה זאת, כי אכיפה בררנית היא אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני אדם דומים או בין מצבים דומים לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא. דוגמא מובהקת לאכיפה בררנית היא, בדרך כלל, החלטה לאכוף חוק כנגד פלוני, ולא לאכוף את החוק כנגד פלמוני, על בסיס שיקולים של דת, לאום או מין, או מתוך יחס של עוינות אישית או יריבות פוליטית כנגד פלוני. די בכך ששיקול כזה, גם אם אינו שיקול יחיד, הוא השיקול המכריע (דומיננטי) בקבלת החלטה לאכוף את החוק. אכיפה כזו נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה". דברים דומים עולים גם מפסק-הדין בבע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, נט(6) 776 (2005) בו נקבע: "נמצא כי ההכרעה בשאלה, אם העמדתם לדין של חלק מן המעורבים בביצוע עבירה הינה בבחינת אכיפה חלקית מותרת או שמא בבחינת אכיפה בררנית פסולה, תהא לרוב תלויה בבירור השאלה אם הרשות הבחינה בין המעורבים על יסוד שיקולים ענייניים או שמא פעלה 'לשם השגת מטרה פסולה, או על יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא'... ... כאשר הסיבה להפליה נעוצה בהתנהגות מכוונת וזדונית של הרשות, דבר קיומה של פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות הוא לכאורה גלוי וברור, בעוד שדבר קיומה של פגיעה כזאת הוא פחות מובן מאליו מקום שהרשות פעלה בתום לב". ##מה ההבדל בין אכיפה בררנית לבין הגנה מן הצדק ?## טענת הגנה מן הצדק היא טענת הגנה לפיה לא היה מקום להגיש כתב אישום נגד נאשם על אף שקיימות ראיות לכאורה ולפעמים אף הודאה כי ביצע את העבירה. תחילה הוכרה הגנה זו בפסיקה וכיום היא מעוגנת בחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב 1982. המלומד, ישגב נקדימון, בספרו "ההגנה מן הצדק" (ישראל, תשס"ד – 2003) מפרט את הסיבות שהוכרו ככאלה המעוררות טענת הגנה מן הצדק לרבות; הדחה – מעורבות הרשות במעשה העבירה נשוא האישום, שיהוי בהגשת כתב אישום, הגשת כתב אישום מטעמים זרים, פגמים בחקירה, עבירה ציבורית עוינת לנאשם, הגשת כתב אישום בגין מעשה שאושר במצג רשמי או חרף התחייבות, מצג או החלטה בדבר אי העמדה לדין; בענייננו כאמור טוענים הנאשמים כי מדובר מדובר בהפליה בהעמדה לדין פלילי או באכיפה סלקטיבית. סעיף 149 (10) לחוק סדר הדין הפלילי עניינו הגנה מן הצדק: (10) הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית. בעניין יפת נקבע מבחן מחמיר שלפיו במצבים שבהם התנהגות הרשות עלתה כדי התנהגות "בלתי נסבלת" ו"שערורייתית". בשלב מאוחר יותר, נקבע כי טענת "הגנה מן הצדק" עשויה לקום בכל מקרה בו יהיה בקיום ההליך הפלילי כדי לפגוע מהותית בתחושת הצדק וההגינות ואין הכרח בקיום התנהגות "שערורייתית" של הרשות. (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ ואח', פ"ד נו (6) 776, 803-809 (2005) (להלן: "עניין בורוביץ"): "אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר" (פרשת בורוביץ, עמ' 807). ##אכיפה בררנית - דוקטרינת ההגנה מן הצדק:## בע"פ 4596/05 רוזנשטיין נ' מ"י הנחה בימ"ש העליון כיצד ליישם את תורת ההגנה מן הצדק: "במובנה הנפוץ, דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרת לבית המשפט לבטל אישום בשל כך שלא ניתן להבטיח לנאשם משפט הוגן, או שההעמדה לדין פוגעת בעקרונות הצדק (ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל (להלן – הלכת יפת), בעמ' 370; בג"ץ 1563/96 כץ, עו"ד נ' היועץ המשפטי לממשלה, בעמ' 543; בג"ץ 5319/97 קוגן נ' הפרקליט הצבאי הראשי, בעמ' 94; על"ע 2531/01 חרמון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי -הדין בתל-אביב-יפו, בעמ' 77; עניין בורוביץ. ההצדקה המרכזית לשימוש בסמכות זו היא הרצון להבטיח כי רשויות החוק ינהגו באופן ראוי, כמתחייב ממעמדן כגוף שלטוני. היא נועדה לשמש בלם לפעילות אכיפה שלוחת רסן, עיוורת לאינטרסים זולתה, המתכחשת לזכויות הנאשם ולערכים של שלטון חוק. זוהי סמכות יוצאת דופן, וכך גם הנסיבות המצדיקות את הפעלתה. היא משלבת בתוכה מארג מורכב של ערכים מתחרים: קידום האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין של עבריינים בצד ההכרח להקפיד בזכויות הנאשם; הרצון להגיע לחקר האמת, אך לא בכל מחיר; הגנה על ביטחון הציבור בצד החובה לשרש שימוש לרעה בכוח שלטוני. על בית המשפט הבוחן אם קמה לנאשם הגנה מן הצדק במקרה פלוני, ליתן דעתו על איזון עדין ומורכב זה, שעל עיקריו עמדנו לא מכבר בפרשת בורוביץ. על בית המשפט "...לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו" (שם, בעמ' 807). עליו לבחון אם קיום ההליך הפלילי – חרף הפגמים שנפלו בו – פוגע בתחושת הצדק וההגינות. העדשה שדרכה נבחנות, במקרה נתון, ההצדקות להפעלת הדוקטרינה היא, בעקבות פרשת בורוביץ, רחבה מבעבר ואינה מוגבלת עוד לטעמיה המצמצמים של הלכת יפת, קרי ל"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות" שיש בה כדי לזעזע את המצפון (שם, בעמ' 370). תחת זאת נערכת בחינה תכליתית-מהותית של כלל הנסיבות (פרשת בורוביץ, שם)." כמו כן, בע"פ 1224/07 בלדב נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 10.2.10 הובהר הצורך ביישומה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק, תוך איזון בין מכלול שיקולים ואינטרסים הכרוכים בהליך הפלילי. מחד גיסא, אינטרסים הקשורים בצרכי אכיפת החוק ומיצוי דין עם עבריינים, ומאידך גיסא, אינטרסים המצדיקים במקרה הנתון שלא לקיים את ההליך הפלילי, ובהם הגנה על זכויות יסוד של נאשמים, פסילת מהלכים נפסדים של רשויות אכיפת החוק, הרתעה מפני נקיטת מהלכים כאלה בעתיד ושמירה על אמון הציבור במערכת המשפט. ##התנאים לתחולת דוקטרינת ההגנה מן הצדק:## המבחן הפסיקתי דהיום מונה שלושה שלבים לבחינת תחולה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק: זיהוי הפגמים שנפלו בהליכים כנגד הנאשם ועמידה על מידת עצמתם, במנותק משאלת החפות או האשמה של הנאשם. השאלה, האם בהינתן הפגמים, יש בהליך הפלילי ובקיומו משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. אם התשובה לשאלה השנייה חיובית, נשאלת השאלה האם ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו בהליך באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטול כתב האישום, למשל ביטול חלקים בלבד בכתב האישום או הקלה בעונשו של טוען טענת ההגנה. בעפ"א 80034/04 (מחוזי מרכז) משכנות הדר בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל, ניתן ביום 19.2.07 נקבע: "עקרונותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק מאפשרים לבית המשפט לבחון ולהשוות בין ההליך הפלילי לבין כללי המשפט המינהלי, באופן של מתן רשות לביהמ"ש לעמוד על טיב שיקול דעתה של הרשות, שעה שזו החליטה לנקוט בהליכים משפטיים כנגד הפרט, והיא משחררת את ביהמ"ש מאותם כללים פורמליים ונוקשים הנהוגים בהליך הפלילי, שם ביהמ"ש אינו נדרש כלל ועיקר לשיקולי הרשות בשעה שזו מגישה את כתב האישום, אלא בוחן הוא את טיב הראיות, תוך הגבלת זכות הטיעון של הנאשם באשר להליכים המקדמיים לאותן טענות הגנה מקדמיות הקבועות בחוק, ואין בלתן. בחינתה של דוקטרינה זו נותנת בידי ביהמ"ש את האפשרות לבדוק את ההליכים שקדמו להגשת כתב האישום, במובן זה של בדיקת ההיסטוריה שקדמה למעשי הרשות, כך יכול ביהמ"ש הלכה למעשה לבחון את התנהגותה של הרשות עצמה, והאם היה בה עובר להגשת כתב האישום כדי לנטוע בלבו של הנאשם יסוד סביר להניח שהוא פועל כדין, וכי אין במעשיו כל פגם או פסול, הואיל והרשות מסכימה למעשים אלה, בין באופן מפורש ובין באופן משתמע. יישום הדוקטרינה פותח בפני בית המשפט קשת שיקולים הבאים להבטיח כי גם במסגרת ההליך הפלילי בית המשפט יקפיד עם הרשות כדי שזו תפעל בסבירות, בהגינות ובאחריות".שאלות משפטיותאכיפה בררנית