אכיפת יחסי עבודה עובד מדינה

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אכיפת יחסי עבודה עובד מדינה: בפני בית הדין בקשת המבקש למתן צו מניעה זמני האוסר על מדינת ישראל (להלן: "המדינה" או "המשיבה" או "משרד הרווחה"), להפסיק את עבודתו של המבקש כפקיד מקצועי במחלקת בנא"ם במשרד הרווחה עד לסיום ההליך בתביעה העיקרית. ניתן צו ארעי על ידי בית הדין ביום 15.7.09 שנותר בתוקפו עד ל 2.8.09 מועד הדיון על פי החלטה מיום 19.7.09. צו ארעי זה פג תוקפו והוא בטל. המשיבה טענה כי המבקש כלל אינו עובד מדינה וכי היא איננה המעסיקה שלו כי אם חברת "אדיר הבירה" (להלן: "החברה" או "אדיר הבירה") אשר זכתה במכרז למתן שירותים למשיבה ועל כן אין ליתן כנגדה צו מניעה זה שכן משמעותו צו עשה וצו אכיפה של יחסי עבודה שלא נתקיימו מעולם. בתאריך 27.7.09 צורפה חב' אדיר הבירה כמשיב פורמאלי. חרף החלטת בית הדין מתאריך זה, לא מסרה חב' אדיר הבירה תגובה בכתב אולם נציג מטעמה התייצב לדיון ואף נתן את גרסת אדיר הבירה ונחקר נגדית. החלטת בית הדין אפשרה למבקש ולמשיבה לסכם ובהסכמתם ייתרה את הצורך בסיכומי אדיר הבירה הכל בהליך הזמני כדי לייעלו ולפעול לקידום העניין. נקדים ונאמר כי החלטה זו מתבססת על מה שהובא בפנינו לכאורה בלבד בהליך הזמני ואין בו כדי לקבוע מעבר להליך הזמני עצמו. העובדות המבקש הועסק על ידי חב' "סער אבטחה" ולאחריה חב' "ארי אבטחה" בין השנים 1996 -2003 בתפקידי אבטחה במשרד הרווחה. במועד כלשהו הופסקה עבודתו כמאבטח עקב שלילת רישיון הנשק שהיה ברשותו כתוצאה מתקרית אלימה שבעקבותיה התרחשה השלילה (פרו' עמ' 10 שו' 16-15). מכל מקום בעקבות זאת לא יכול היה להיות מועסק כמאבטח. בשנת 2003 הועסק המבקש על ידי חב' "אחים עובדיה" כפקיד דואר. הממונה עליו מר נוריאל מיטקלצי ביקש להפסיק את העסקתו בשל בעיות התנהגות של המבקש עם עובדים אחרים גם במחיר שלא יקבל עובד אחר תחתיו ושהוא ושני עובדיו יצטרכו לשאת בנטל העבודה הנוספת. (תצהיר מיטקלצי סעיף 6, 7, עמ' 34 שו' 1-3). התובע קבל פצויי פיטורין מכל החברות בהן עבד עת הופסקה התקשרותן עם משרד הרווחה. בשנת 2005 הועבר לעבוד בתפקיד אחזקה במחסן ציוד וחלוקתו במחוז ובמחוז הדרום. משנת 2006 מועסק התובע באמצעות חב' אדיר הבירה. הוא מועסק על פי מכרז מס' 192/2005 לשירותי נקיון במשרדים הראשיים הקריה, תלפיות ויחידותיו בירושלים, משרד הרווחה תחום מנהל ומשק. במכרז זה צוין מפורשות כי (סעיף 4 א'): "הספק יספק את השירותים על ידי צוות מנהלי". עוד נאמר בנספח ב' למכרז המהווה מפרט כוח אדם בהנחיות נוספות כי (סעיף 1 א') במפרט יהיו "שלשה אנשי אחזקה - 8.5 שעות ביום סה"כ 561 לחודש (ל-3 העובדים יחד)". עובדי האחזקה מאובחנים מהעובדים בנקיון בהגדרה. בנספח לא מופיעה כתובת מקור חיים בכתובות של האתרים לעובדי נקיון. ההסכם על פי המכרז הוא לחברה נותנת שירותים ולא לחברת כח אדם. 6. עוד הוסכם על פי המכרז כי הרשות בידי המשרד להורות לנותן השירותים לספק את השירותים במקום אחר ובלבד שאין בכך לדעת המשרד משום הכבדה בלתי סבירה על נותן השירותים (סעיף 5.1 למכרז). לעניין זה חשיבות בשל העובדה שהמבקש עבד במקור חיים אף כי כתובת זו לא מופיעה במכרז (ראה עדות מר יורי איינמר עמ' 9 שו' 21-24, ו-27-28). בתאריך 17.3.09 נשלח מכתב על ידי מר איינמר לחב' אדיר הבירה בעניין סיום ההתקשרות עמה. במכתב זה נאמר מפורשות כי ההתקשרות אמורה לפוג ב 1.5.09 עוד נאמר: "להזכירך במסגרת ההתקשרות הקיימת חב' אדיר הבירה מעסיקה עובד/עובדי אחזקה לפי תנאי המכרז הקודם. עלי לציין ולהדגיש שתנאי זה על מתן שירותי אחזקה אינו קיים עוד במכרז החדש. עקב כל האמור לעיל, אבקשך להפסיק את העסקת עובד/עובדי האחזקה בכל אחד מאתרי המכרז ממועד סיום ההתקשרות בפועל בין המשרד לבין חברת "אדיר הבירה". מיותר לציין שחלה חובה על חברת "אדיר הבירה" לסיים את העסקת העובדים הללו תוך שמירה על כל התנאים הסוציאליים המהווים חלק בלתי נפרד מהמכרז הנוכחי". (נספח 4 לתשובת המשיבה). (דגש שלי ש.ש.). על פי עדות מר דהאן הוא הודיע למבקש על הפסקת העסקתו כבר בסביבות מרץ 2009. במכתב שנשלח על ידי מר דהאן ביום 18.6.09 (נספח 5 לתשובת המשיבה) הוא מאזכר שני מכתבים קודמים למבקש מיום 26.3.09 ומיום 10.5.09. מסמכים אלה לא הוגשו בפנינו. במסמך זה מציעה אדיר הבירה למבקש עבודה בשירותי נקיון בהנהלת בתי המשפט. מר דהאן העיד כי המבקש אינו עובד נקיון וכי האמור במכתב מוטעה (עמ' 15 שו' 15-18). בתאריך 20.5.09 נשלח מכתב מגב' רחל כהן רכזת התקשרויות לאדיר הבירה לפיה לא זכו במכרז והצעתם לא נתקבלה (נספח 6 לתשובת המשיבה). בתאריך 28.6.09 הוגשה לבית הדין בקשה לצו מניעה זמני (להלן: "הבקשה הראשונה") ובהסכמה דיונית מיום 7.7.09 מבלי לגרוע בטענת המדינה כי לא מתקיימים יחסי עובד-מעביד בינה לבין המבקש הוסכם על קיום שימוע בו יוכל המבקש להעלות טענותיו בין היתר בעניין חוסר שביעות הרצון מתפקודו. בתאריך 13.7.09 התקיים שימוע לאחר שנשלחה לו הזמנה מפורטת ובה מסמכים (נספח 7 לתשובת המשיבה). (פרו' שימוע מס' 8 לתשובת המשיבה). בתאריך 14.7.09 נשלח למבקש מכתב ובו נקבע כי לאחר קיום התייעצויות ובעקבות תגובתו וטענותיו הוחלט שלא לקלוט אותו בשירות המדינה. בתאריך 15.7.09 הוגשה בקשה לצו מניעה זמני. המחלוקת האם המבקש הינו עובד מדינה או שמא עובד חברת אדיר הבירה ומה משמעות קביעה זו לעניין מתן או אי מתן צו מניעה או צו עשה או צו אכיפה, למתן עבודתו ו/שירותיו למשרד הרווחה. האם עומדת בקשתו בתנאים ובמבחנים הנדרשים בפסיקה למתן סעד זה של אכיפה. הכרעת הדין האם מונה המבקש כעובד בשירות המדינה המבקש הודה בעדותו באופן ברור וחד משמעי כי אין ולא היה לו כל מסמך המצביע על מתן כתב מינוי או שיבוצו בשירות המדינה בתקן או כל הליך או אסמכתא אחרת שקבעו כי הוא עובד מדינה. המבקש מטיל יהבו על נספח ד' לנספח 1 לבקשה שהוא ישיבת עבודה מיום 3.7.05 בסיכום שיצא ב 6.7.05 שם נאמר בסעיף 10 "אריאלה ופרומיט תטפלנה בנושא העסקתו בתקן ופלאפון לאיציק". עוד נסתמך על סעיף 12 לאותו סיכום בהם נאמר כי "יעקב מציין את השיפור שחל בתפקוד הבנא"ם במחוז מאז שאיציק נכנס". אולם גרסה זו של המבקש לפיה היה בכך כדי להפוך אותו לעובד מדינה נסתרה גם בעדותה של הגב' שגב אשר אומרת מפורשות בהתייחס למסמך זה בחקירתה כי המבקש חזר ובקש כי ישובץ בתקן אך נדחתה על ידי ההנהלה וכדבריה: "ת. הפלאפון הוסדר. בעניין התקן, אני לא זוכרת את הפגישה הספציפית, הוא בקש לקלוט אותו בתקן, הייתי מנהלת מחוז חדשה, משהו כמו 3, 4 חודשים בתפקיד, התוודעתי לבעיות שבהעסקתו, אחרי שבדקתי את נושא התקן, נאמר לי בהנהלת המשרד שאין מה לדבר על תקן מפני שהוא מועסק על ידי חב' נקיון ולכן הנושא של תקן לא רלוונטי. אני זוכרת את בקשתו. ש. חוץ מפניתך למשרד הראשי אני מזכירה לך שקבלנו שאלונים לצורך קליטת עובד שאלונים לצורך קליטה כעובד מדינה. דבר שעשיתם בעקבות אותה פגישה. ת. אני לא זוכרת." (עמ' 19 שו' 3-10). כלומר עולה מעדותה שעניין התקן נבדק ונקבע כי אין מה לדבר על תקן מאחר והוא מועסק על ידי חב' נקיון. גרסה דומה ניתנה על ידי פרומיט ויסברג : " ת. המנהלת בקשה שאבדוק, שאלתי במשאבי אנוש אמרו לי שהוא עובד חב' כח אדם? חב' נקיון? ואין תקן". דהיינו בשל היותו עובד חב' שירותים, חברת ניקיון, לא היתה כל כוונה ליתן לו תקן. עניין זה היה ידוע למבקש שכן הוא שב והעלה זאת מס' פעמים גם לדברי הגב' שגב וגם לדברי הגב' ויסברג. זאת ועוד, המבקש פנה לשר על מנת להשתתף במכרז פנימי ולהיות משובץ בתקן המשרד. זאת עשה כבר ביום 23.7.08. במכתבו של מר שיאון סמנכ"ל בכיר למנהל מיום 6.8.08 (נספח 22 לתשובת המשיבה) מתייחס הוא אל בקשת סבג לכך שלא מאפשרים לו להתמודד במכרז פנימי. במכתב זה מפורטת מסכת העסקת מר סבג באמצעות החברות השונות ויש פרוט מלא של ההוראות לעניין הזכאות להשתתף במכרזים פנימיים. במכתב זה כותב מר שיאון כבר ב-2008 מפורשות כי: "חב' "אדיר הבירה" באמצעותה מועסק מר סבג מוגדרת כ"חברת נקיון ושירותי אחזקה" ואין היא בעלת רשיון לשמש כקבלן כח אדם". שם יש גם התייחסות לניתוקו מהשימוש בדואר האלקטרוני של המשרד ונאמר מפורשות ששימוש זה ניתן לעובדים ככלי הנחוץ לעבודתם וכלי זה אינו נחוץ למילוי תפקידו של המבקש. כבר במכתב זה עולה כי מר סבג טען שמתנכלים לו משלראשונה חש בכך ביולי 2008 ניתן לומר כי טענה זו היום היא טענה כבושה שיש בה יותר משמץ שיהוי. ולכן במסגרת המבחנים למתן סעד זמני גם עניין זה יטה את הכף לרעתו. ניתן לראות בהתכתבות סביב נספח 22 לתשובת המשיב משום פעולה בחוסר תום לב של המבקש בבואו עתה ולטעון שהוא היה "בטוח" שהוא עובד המשרד כפי שהעיד מר דהאן. מר דהאן אמר כי כשציין באזני המבקש שהעסקתו תסתיים עם תום המכרז ענה לו המבקש שאין לו שיג ושיח עמו. גם לשאלתה הישירה של בא כח המשיבה ענה המבקש : "ת. החברה הציעה לי כתובת אלטרנטיבית. אך אני לא מרגיש שום שייכות לחברה". (עמ' 3 שו' 7 וכן עמ' 4 שו' 12-13 "ת. אני מבקש להיות מועסק דרך המשרד כי בשנים האחרונות אני עובד כעובד המשרד לכל דבר ועניין משתתף בכל דבר, כעובד מן המניין". (דגש שלי ש.ש.) מסמך 22 מצביע על כך כי המבקש יודע היטב וגם ידע שלא ראו אותו כעובד מן המניין לשום דבר ועניין. הגב' שגב הצביעה על יותר מנושא אחד שבו היה שונה מעובד מדינה כמו למשל שלא נעשה או נערך לגביו מעולם טופס הערכת עובד (עמ' 19 שו' 26-27) וגם לא היתה התייחסות לעניין דרגה. גם לעניין מקום מושבו העידו כולם כי ישב במחסן בהיותו עובד חברה וכי ישיבתו בשולחן בחדרו של מר כהן היה פרי יוזמה פרטית שלו שלא קבלה אישור (עמ' 20 שו' 1-2, עמ' 27 שו' 23-24, עמ' 12 שו' 1-3). ההתייחסות היתה כאילו פלש למקום לא לו. גם עניין זה נגוע בספק תום לב מבחינת המבקש. 5. באת כח המבקש ניסתה להצביע על כך שיש למבקש תיק אישי ובכך הוא כמו עובד מדינה אולם גרסה זו נסתרה לחלוטין (עמ' 20 שו' 16-17, שו' 21, עמ' 25, שו' 17-26). יתר על כן, הגב' ויסברג התייחסה לאופן קליטתו. בעמ' 25 שו' 1-4 היא מצביעה על הצנחתו שלא בדרך הקליטה המקובלת ומתייחסת לכך שיורי נתן את ההוראה ומכיון שלא היה זה מכח האדם ומהתקציב זה לא היה קשור אליה. תימוכין לעדותה ניתן לקבל מעדותו של מר יורי אשר אומר כי העביר את המבקש מהדואר לבנא"ם בנסיבות ספציפיות. ראשית הוא מציין כי לא נעשה למבקש ראיון קבלה (עמ' 10 שו' 25) ובאשר להגעתו לבנא"ם אומר: " ת. התלונות היו כשקלטתי אותו לא לפני. לפני היתה תלונה של קב"ט בתחום האבטחה. אך לי זה לא משנה. אך העברנו אותו לדואר התלונה הראשונה היתה בדואר . במחוז היה אדם מועסק דרך חב' כח אדם קראו לו יורם אבישר, בתפקיד אפסנאי הוא הפסיק לעבוד במשרד, והמחוז היה זקוק לתפקיד אפסנאי באותה תקופה, בשירותי אחזקה יש לנו מס' אתרים אנו מבצעים בהם אחזקה עצמית, באתרים אחרים קונים שירותי אחזקה, היה צורך במחוז ולכן העברנו את המבקש בזמן התלונה בדואר למחוז". (דגש שלי ש.ש.). כלומר מהעדות המשולבת והקוהרנטית של הגב' שגב והגב' ויסברג ומר איינמר עולה שגם המבקש וגם המשיבים היו ערים לכך שהוא עובד חב' אדיר הבירה ולכן אין מדובר בתקן או בעובד מדינה וכי העברתו מתפקיד לתפקיד חרף הליקויים בתפקודו נעשו כפועל יוצא של צורך מקרי שנוצר באותו לוח הזמנים. עניין זה שיחק לידיו של המבקש לאורך זמן אולם אין בכך להקים עילת תביעה המתייחסת לקיומם של יחסי עובד-מעביד בין המבקש למשיבה. המבקש טען כי הובטח לו שיקלט כעובד מן המניין על ידי מר אמנון בן עמי. מר בן עמי לא הובא לעדות מטעמו ואף כי לא נחקר המבקש על סעיף 3 לתצהירו לא הוכחה די צורכה "הבטחה" זו ולא הוכח כי מי שנתן אותה אם וככל שנתן היה בעל סמכות לעשות כן. המבקש טען כי יש לבחון את מעסיקו האמיתי על פי הסממנים לזיהוי מעביד כפי שנקבע בדבע נב / 142-3, אלרהרינאת נ' כפר רות ואח' פדע כד 535 (להלן: "פסק דין כפר רות") ובפסקי דין המאוחרים לו. בדקנו את המבחנים ונדון בהם אחד לאחד: א. קליטת המבקש לעבודה לא נעשתה על ידי עובדי המשיבה, כפי שציינו לעיל גם הגב' ויסברג וגם הגב' שגב בעדותן הדגישו כי המבקש לא נתקבל ולא עבר שום פרוצדורה של קבלה לעבודה על ידי עובדי המשיבה או בנהלים של המדינה. המבקש ניסה לטעון כי עבר תהליכי קליטה בשירות המדינה וטען כי ב 2005 התקבל במחוז ירושלים וגב' ויסברג על ידי אמנון בן עמי מילאה לו שאלון קליטה. זה מה שזכור לו (עמ' 4 שו' 3-5). גרסתה של הגב' ויסברג סותרת את גרסתו לעניין קליטתו (עמ' 25 שו' 1-4) אולם מאשרת כי ראתה שאלון אישי "שאלון שנותנים לכל עובד, כתובת טלפון, צריך להכין כרטיס נוכחות אז יש מס' זהות". (עמ' 26 שו' 1-2). מעדותה עולה כי השאלון שמילא הוא לצורך כרטיס נוכחות ולא לצורך היותו עובד מדינה כלל. ב. יש לקבל את עמדת המבקש כי משנשאל מר דהאן לעניין הפקוח ענה: "במאי 2006 החלנו את התקשרותנו עם משרד הרווחה לצורך מתן שירותי נקיון בבניינים של משרד הרווחה. במסגרת המכרז היה עלינו לקבל 3 עובדים נוספים שהוגדרו כעובדי אחזקה... והמבקש. שלשת העובדים הוגדרו על ידי משרד הרווחה גם בשמותיהם וגם בתנאי העסקה שעלינו להעסיקם. כאשר במהלך העבודה השוטף לא היתה לנו שום זיקה ניהולית פיקודית, לגבי שלשת העובדים האלה. לא פקחנו לא נהלנו לא ציוינו לא בקשנו שום דבר מהעובדים הספציפיים במסגרת עבודתם אלא רק להוציא את משכורתם לרבות תשלום כלל התנאים הסוציאליים". (דגש שלי ש.ש.) אכן מבחינת הפקוח המקצועי היה הפקוח של המשרד עצמו. אולם בכך יש רק אחד מכלל המבחנים בעניין פסק דין כפר רות. כמו כן עד זה לא הביא מסמכים ולא הגיע ערוך עם תיקו האישי של המבקש ולכן המשקל שיש לתת לעדותו מוגבל. מאידך, המכתב נספח 21 לתגובה דוקא עולה כי אדיר הבירה ראתה בו כעובד החברה. כלומר ניתן לומר שלא היה פקוח של החברה לכאורה. אולם לא הוכח פיקוח של משרד הרווחה. ג. עד זה גם התייחס לנוסח המכרז וההסכם שבין החברה, אדיר הבירה, לבין משרד הרווחה ממנו עולה כי מדובר בהסכם שירותים מובהק. ד. המבקש טוען כי השתלב באופן מלא בעבודת המשרד. טענה זו הופרכה בפנינו ממס' טעמים. ראשית עבודתו הראשונה היתה באבטחה ושם בוודאי לא השתלב על פי מבחני הפסיקה מכיון שאין זה עיסוקו העיקרי של המעביד. ועניין מיקור חוץ לאבטחה הוא דבר שבשגרה. אבטחה היתה תחילת דרכו ובעצם העילה בגינה התחיל לעבוד במיקומו במשרד הרווחה. ה. גם בעבודתו בדואר עלה מהעדויות ובעיקר ממר איינמר, כי עבודה זו נעשתה דרך מיקור חוץ ולא דרשה מיומנות ולא היתה עיקר עבודת המשרד. עוד עלה כי לא השתלב בעבודה ולא היה בפיקוח ועל כן התבקשה העברתו. כלומר הגם שביצע עבודה זו לא ניתן לומר מהעדויות שבפנינו כי היה חלק אינטגראלי ולמעשה מעדות מר נוריאל מיטקלצי עלה כי "הוא לא מילא את ההוראות כפי שרציתי. היה בעיות בתפקוד". (עמ' 33 שו' 22). ו. הטוען בסעד זמני למבחן השתלבות ופקוח נטל ההוכחה עליו. גם בשלב זה של העסקה בענייני דואר מדובר בעניין שנעשה בו שימוש במיקור חוץ והוכח שהמבקש לא באמת השתלב בעבודה של המשרד ולא היה נתון לפיקוח עד כדי וויתור היחידה על שירותיו. הגם שנותרה ללא עזרה. ז. גם בהתייחס להעסקה במחסן כעובד אחזקה מעדויות עדי המשיבה עלה כי לכתחילה לא ראוהו כעובד המשרד ועל כן לא ניתן לו חדר כי אם עבד במחסן, הגם שיש לנו בקורת על כך, יש בכך להצביע כי לא נחשב עובד המשרד. כמו כן נותק המחשב שלו מהמערכת מאחר ולא נזקק למחשב בעבודתו וגם בכך יש להצביע כי לא היה חלק אינטגראלי או משתלב במערכת. ח. המבקש ניסה להתבסס על העובדה שהיתה לו חותמת וכן על העובדה שהופיעה ברשימות החירום והפלאפונים של המשרד (נספחים לנספח 1 לבקשה) אולם מחקירתו של מר יורי איינמר עולה כי החותמת אינה חותמת של המשרד אלא חותמת פרטית (עמ' 8 שו' 11-15) יתר על כן מר איינמר ציין כי התפקיד שביצע לא חייב חתימות וכי בנספחים מדובר בהתכתבות פנימית בתעודת משלוח ולא בחשבונית (עמ' 8 שו' 26-28). מר איינמר גם הדגיש כי המבקש הועסק במסגרת המכרז של שירותי הניקיון (עמ' 9 שו' 10-11) שבו כפי שציינו לעיל אכן הוזכרו עובדי האחזקה. לא שוכנענו לכאורה כי ברשימות הטלפון וצוותי החירום יש כדי להצביע על השתלבות שכן ההשתלבות צריכה להיות מהותית ולא טכנית ברשימות ועל כן אין בכך להצביע על קיום יחסי עובד-מעביד. רשימת הטלפונים אמורה לשרת את עובדי המשרד ברור כי מי שנותן להם ציוד והם תלויים בו מבחינת ציוד יופיע ברשימה אחרת יהיה תפקודו לוקה והוא לא יוכל לתת שירות לכן עצם הופעתו גם תחת הכותרת בנא"ם שאליה השתייך מבחינת סוג השירות שאותו התבקש לתת לא מקימה יחסי עובד-מעביד. גם לא מצביעה על השתלבות בפיקוח אלא על אמצעי טכני להיעזר בשירותיו. לעניין רשימת החירום לא השכיל המבקש להוכיח את מהותה ולכן משקלה מועט. ט. טענתו של המבקש כי השתתף בישיבות צוות הופרכה באשר הגב' שגב ציינה כי לא נתקיימו כאלה. י. המבקש טען כי החתים כרטיס עבודה ועל כן יש לראותו כעובד אולם גרסה זו הופרכה אף היא שכן עלה מעדות מר דהאן שכל העובדים של החברה החתימו כרטיס ונשאו את אותו כרטיס לרבות עובדי הניקיון על פי הסכם השירותים. לטענת המבקש כי כרטיס נוכחות זה מצביע על היותו עובד. גם עניין זה נסתר על ידי עדותו של מר דהאן אשר מציין מפורשות: " ש. האם החברה מנפיקה כרטיסי נוכחות לעובדיה. ת. המשרד מנפיק גם לעובדי נקיון ולא רק לעובדי אחזקה. ש. כלומר למבקש נעשה כרטיס כמו לכל עובדי הניקיון. ת. כן". (עמ' 17 שו' 8-11). (דגש שלי ש.ש.) מעדות מר דהאן עולה כי אין לתת כל נפקות לעניין כרטיס הנוכחות מאחר וזה מונפק גם לעובדי הניקיון שאין מחלוקת שהם עובדי חב' השירותים ואינם עובדי מדינה. יא. שאלה נוספת שהציבה באת כח המבקש לעדים היתה לגבי יציאתו של המבקש להשתלמויות מטעם המשרד כאינדיקציה לקיומם של יחסי עובד-מעביד על כך נענתה בבירור על ידי הגב' שגב: "ש. הוא השתתף בפעילות של עובדים אחרים. חברתיות. ת. אני מניחה שכן. הלוואי שהוא השתתף. מאד הייתי רוצה. מסיבות פורים, הרמת כוסית. כל עובד שעבד עבורנו. כולל האתיופים שעבדו בניקיון. כל מי שהיה הוזמן. ש. הוא יצא להשתלמויות. ת. למיטב זכרוני לא". (עמ' 21 שו' 7-11). (דגש שלי ש.ש.). מדברי גב' שגב עולה גם שלא יצא להשתלמויות וגם אם כן הרי שהיו פעילויות של המשרד שאליהם הוזמנו גם עובדי חברות שירותים והוא היה אחד מהם. הגב' ויסברג מתייחסת לאותו עניין (עמ' 31 שו' 20-23) ומדגישה שהיא הודיעה למי שמארגן שהוא עובד חברה דהיינו גם לעניין ההשתלמויות לא ראו אותו כעובד המשרד. יב. לפיכך, גם במכלול המבחנים לפי פסק דין כפר רות לא נתקיימו מרביתם אצל המבקש, ולא הורם הנטל על ידו לקיום יחסי עובד-מעביד בינו לבין משרד הרווחה. מנגד, הוכח כי שכרו של המבקש שולם על ידי אדיר הבירה לתקופה שבה הועסק בה עוד עלה ממכתב אדיר הבירה מיום 25.6.09 כי מר סבג היה מבקר מפעם לפעם במשרדי החברה בניגוד לעדותו ולעדות מר דהאן בפנינו. נראה לנו בכל הכבוד כי המכתב נספח 21 לתגובה נכתב בזמן אמת והתיאור בו לגבי מה שהתרחש במשרד יותר אותנטי מהעדות הרפה שנשמעה בפנינו על ידי מר דהאן שהגיע לא מיוצג ולא מוכן. עוד עולה מהמכתב כי החברה העסיקה אותו ושלמה את שכרו ונתנה לו את תלושי השכר: "6. חברתנו סבורה כי מר סבג איבד את תלושי שכרו וכעת טוען כי לא קבלם מעולם - טענה אשר אינה הגיונית על פי המתרחש בשטח. 7. תלושי שכרו לכלל התקופה שבה הועסק מר סבג נמצאים במשרדנו". (דגש שלי ש.ש.) כלומר הקשר שבין החברה לבין מר סבג מופיע במכתב בצורה ברורה. כאן המקום לציין את סעיף 8 לאותו מכתב ובו נאמר: "8. אבקש לציין כי פקידת המשרד המומה ומפוחדת מהתנהגותו של מר סבג וכי אם יבקש להגיע למשרדנו עליו לעשות זאת בתיאום מראש למען נוכחות אדם נוסף במקום". גם אם היינו סבורים שמשרד הרווחה "ממציא" על המבקש טיעונים בדבר התנהגות לא נאותה תשובות לא ראויות ופחד העובדים ממנו כפי שעלה באופן חוזר ונשנה בעדויות העדים מהמשרד שכמובן לא נכחו האחד בעדות השני, הרי שיש כאן צד ג', אובייקטיבי לכאורה, אשר גם ממנו באורח פלא עולה אותה טענה לגבי התנהגות המבקש. יש לראות בכך יותר מתנא דמסייע לטענות בדבר התנהלותו במשרד. הפסיקה קובעת בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי אין להתערב ולשנות מהגדרת יחסי עבודה שנקבעה על ידי הצדדים כפי שהיתה בתקופת העסקת העובד ובוודאי שלא בסעד זמני (ע"ע 1427/04 מדינת ישראל נ' רויטמן ואח', תק-אר 2005 (1),99). הוכח בפנינו כי לא היה כל כתב מינוי של המבקש בשירות המדינה וכל מסמך אחר ההופך אותו לעובד שלה בדרך הקבועה בחוק ובתקשי"ר ובפסיקה. מנגד, לא הוכחש על ידי המבקש כי קבל פצויי פיטורין מכל החברות שעל ידם הועסק (עמ' 3 שו' 14-15). ענין זה מטה את הכף כנגד טענתו בדבר היות המדינה המעסיק שלו שאלמלא כן לא היה גובה את פצויי הפיטורין ולא ניתן לאחוז את החבל משני קצוותיו. סיכום ביניים של האמור לעיל מצביע כי המבחן של השתלבות במשרד הרווחה, לא הוכח ולא הורם הנטל. השתלבות בשירות המדינה יש לה כללים ונוהלים ברורים ודבר מכל הנדרש לא התקיים בעניינו. המבקש טען כי התנהלותו במשרד היתה ללא דופי ותימוכין לכך הביא שני מסמכים. האחד משנת 2005 חתום על ידי הגב' ספי גולן (נספח 5 לבקשה) המתייחס למזגו האישי הנעים ושני מסמכים נוספים משנת 2009 האחת בחתימת גב' חבצלת חן והשני בחתימת הגב' רבקה כהן נציגת ועד עובדי מחוז ירושלים (נספח 7-6 לבקשה). המבקש לא הביא לעדות לא את הגב' חן ולא את הגב' רבקה כהן נציגת הועד. גם אם גב' חן היא עובדת המשרד ואותה לא יכול היה להביא לכאורה, הרי שאת הגב' רבקה כהן יכול היה להביא ולא עשה כן ועניין זה יזקף לחובתו. לא למותר לציין כי מעדות הגב' ויסברג עולה שהגב' כהן לא שוהה זמן רב במשרד ולא ברור לה על סמך מה נכתב המכתב (עמ' 33 שו' 1,2). יתר על כן, מתוכן המכתב עולה כי אף שניתנה לו אפשרות לצרף איש ועד לשימוע לא הגיעה הגב' כהן לשימוע ועל כן הציגה דעתה בכתב כאמור במכתב. התנהלות זו של הגב' כהן מצביעה על מידת מחויבותה או ליתר דיוק אי מחוייבותה, לעניין וזה מקור יצירת המכתב. לאור האמור לפחות למכתב זה יש ליתן משקל מועט ביותר הן על פי תוכנו ונסיבות כתיבתו והן משלא הובאה למתן עדות. הוסף לכך את האמור בסעיף 8 לעניין הפקידה בחברת אדיר הבירה והפחד שהביעה. הוצגה בפנינו לכאורה יריעה מפורטת למדי ומכל מקום די מפורטת לצורך ההליך הזמני ממנה עולה בצורה ברורה כי לא היתה שביעות רצון מתפקודו של המבקש בכל אחד מהשלבים בהם הועסק על ידי חברות שירות שונות בתפקידים שונים. תפקידו כמאבטח הופסק עקב תקרית שבה נשלל רשיון הנשק ומכל מקום עבודתו כמאבטח לא הופסקה בנסיבות חיוביות. המבקש התחמק ממתן תשובה זו בעדותו התחמקות שלא משאירה גרסה מטעמו, (עמ' 3 שו' 20-27), בעניין אל מול גרסתו של מר יורי איינמר הברורה והמפורשת. בתפקידו כאיש דואר באמצעות חב' שירותים לא היו מרוצים מעבודתו ועדות נוריאל מיטקלצי ותצהירו היו מהימנים וחד משמעיים ולמעשה הופסקה עבודתו גם במחיר של אי קבלת עובד אחר תחתיו ובלבד שלא ימשיך. בתפקידו בבנא"ם הוכחה בפנינו חוסר שביעות רצון בעדות כל העדים. מר איינמר אמר מפורשות שלמרות חוסר שביעות הרצון הועבר לבנא"ם מחמת שבדיוק באותה עת עזב עובד אחר שאף הוא היה מטעם חברה נותנת שירותים. הנה כי כן, אל מול שניים שלשה מכתבים ובהם שבח (בהפרש של 4 שנים זה מזה), הוכחה לכאורה אי שביעות רצון ברורה ומתמשכת (נספחים 10, 11, 12 לתשובת המשיבה). המבקש נשאל לגבי נספח 13 מדצמ' 2007 המתייחס לנוכחותו בעבודה. לטענתו המסמך ניתן לפירוש לטובתו אולם לטעמנו המילים "עליו לחתום כרטיס" אינן יכולות להתפרש כך שכן זה מובן מאליו ורק מכיון שלא עשה כן נדרש להעלות זאת על הכתב. לענין זה יש לראות את עדות הגב' ויסברג (עמ' 28 שו' 5-8) ממנה עולה כי לא הקפיד לחתום כשיצא בתפקיד כפי שנדרש ובכלל. כך גם עולה מחילופי המיילים נספחים 14,15, 16, 17, 18 ו-19 כי המבקש לא עשה את מה שהוטל עליו בכלל או שעשה זאת באיחור רב תוך מציאת תירוצים. בא כח המבקש ניסתה להציג זאת כאילו הממונה עליו הוא זה שחדל אולם מצאנו כי שמו השתרבב יותר מפעם לגבי אי עשייה וגם לגבי דיבור לא נאות וחששות העובדים מפניו. עניין זה עלה גם על ידי הגב' שגב. גם על ידי מר נוריאל מטקלצי וגם על ידי הגב' ויסברג אשר אף ציינה שהיתה מעירה לו על דיבור לא נאות. התרשמנו, לכאורה ממה שהובא בפנינו כי לא רק שלא היתה שביעות רצון מהמבקש בתחנות שונות בהם עבר במשרד באמצעות חברות השירותים השונות אלא שהתנהגותו עוררה באנשים אי נוחות והסתייגות עד כדי המנעות מקבלת שירותים אלמנטריים שהיו במסגרת תפקידו. בבואנו לשקול אכיפת יחסי עבודה שהוא סעד הניתן במשורה במילא על פי הפסיקה, ובפרט לנוכח העדר יחסי העבודה עם משרד הרווחה שכפי שנפרט מטה לא מצאנו קיומם של יחסי עובד-מעביד בין המבקש למדינה והרי שבנסיבות חוסר שביעות רצון מהמבקש בוודאי ובודאי שאין ליתן סעד זה. האם חל על משולש העסקה זה חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ"ו-1996 המבקש טען כי חוק העסקת עובדים על ידי קבלני חב' כח אדם, התשנ"ו-1996, (להלן: "חוק ההעסקה") חל על מערכת היחסים שבינו לבין המדינה לבין אדיר הבירה וכי על כן חל לגביו סעיף 12 א' לחוק. ולפיו השתלב בעבודת המעסיק בפועל, או עליו להשתלב בה. מצאנו כי יש לדחות טענה זו שכן מעדות מר דהאן עולה חד משמעית שהחברה היא חברה למתן שירותים ואינה חברה למתן כח אדם. לפיכך יש מלאכותיות בשימוש שעשה המבקש בסעיף 1 לחוק העסקה. אולם בכך לא די. הוצג בפנינו מכרז והסכם של המשרד עם החברה הסכם התקשרות ברור מאד, שבו בראש ובראשונה מדובר בהסכם למתן שירותים אשר ברובו מתייחס לעובדי נקיון אולם מאזכר שלשה עובדים בצורה מפורשת ואינו מחריג אותם מהסכם השירותים פרט לתעריף העסקתם. אכן, לא היתה מחלוקת כי אין מדובר בעובדי נקיון, אולם במסמכי ההתקשרות בין אדירה הבירה למשרד הרווחה היה קיים סעיף שבו נאמר: "הצדדים מסכימים כי התקשרות זו תהיה על בסיס קבלני ולא תיצור יחסי עובד-מעביד בין המשרד לבין נותן השירותים" (נספח ט' למכרז). יש ליתן לנוסח ההסכם העדפה. לפיכך, גם הניסיון של המבקש לתלות את שאלת מיקומו על סמך פירוט המשרדים במיקומם הפיזי בהם תבוצע העבודה יש בה מלאכותיות ומר יורי איינמר הבהיר זאת בזכות הטבועה של המעביד להעביר עובד שירותים ממקום למקום גם על פי ההסכם עם החברה. הוכחה נוספת לכך היא ההודעות המסודרות שיצאו מהמשרד לעניין החלפת נותני השירותים והמכרזים בהתאמה. כמו כן ההודעות שנתנו במסגרת זאת למבקש עצמו המצביעות על כך שאין מדובר בפיקציה וכי לא ראו אותו אלא כעובד קבלן שירותים. יש לדחות את הטענה כי באמירת הגב' ויסברג במכתבה מיום 29.5.07 (נספח א' לתשובת המשיבה לבקשה הראשונה) ובעדותה "אני יודעת שהיה עובד חב' כח אדם". (עמ' 24 שו' 15) יש כדי להקים את הסטטוס של חב' כח אדם לאדיר הבירה. מר איינמר הסביר שזאת צורת התבטאות והדבר עולה גם מעדות הגב' ויסברג למשל בתשובתה: "ש. האם פעלת על מנת שהוא יקבל תקן? ת. המנהלת בקשה שאבדוק, שאלתי במשאבי אנוש. אמרו לי שהוא עובד חב' כח אדם? חב' נקיון? ואין תקן" (עמ' 26 שו' 6-8). ברור אפוא כי אמירתה אינה אמירה מוסמכת בעניין סוג השירות שניתן על ידי החברה והיא עצמה לא ידעה להגדירו. כך גם בעמ' 29 שו' 8-10 : "ש. האם פנית לחב' אדיר הבירה בעניין היעדרויותיו. ת. לא. לא יודעת מי הם... " זאת ועוד, מטרת הגדרת "קבלן כח אדם" בחוק העסקה, נועדה להוציא מגדר החוק את עובדי קבלני שירותים. (דמ 5287/08 פלוני נ' אלמוני מיום 4.7.09 כב' השופט אברהמי וכן ע"ע 116/03 מדינת ישראל נ' חג'בי]). מר דהאן כנציג החברה ציין מפורשות "ת. כקבלן, ההתקשרות במסגרת העבודה שלנו עם משרד הרווחה היתה להעניק מתן שירותי ניקיון ולא שירותי כח אדם. אנו לא חב' כח אדם". (דגש שלי ש.ש.) לפיכך גם מעדותו ברור כי לא ניתן להחיל על המועסקים באמצעות החברה את הסעיף בחוק העסקה. כמו כן ניתן לומר כי חב' אדיר הבירה העניקה למשרד הרווחה שירות אפסנאות ואחזקה והוכח בפנינו שהמבקש נכנס במקום עובד אחר שהיה מחברת שירותים בעניין אפסנאות ואחזקה. כך שלא ניתן לטעון שהדבר נעשה לגבי המבקש בלבד ולמעשה מר איינמר העיד שהמבקש נכנס במקום עובד אחר של חב' שירותים שחדל לעבוד (עמ' 11 שו' 4). אשר על כן, מצאנו כי דין טענת המבקש שמדובר בחברת כח אדם להדחות. וכך גם התוצאה המשפטית של טענה זו לפיה חל חוק ההעסקה דינה להדחות. התנהלות המבקש המבקש טען כי לא נוהל נגדו הליך משמעתי אולם משלא היה המבקש עובד בשירות הציבורי והוראות התקשי"ר לא חלו עליו לא היה מקום לנהל נגדו הליך משמעתי. הדבר עלה יפה מעדות נוריאל מטקלצי (עמ' 34 שו' 5-6) ובעדות גב' ויסברג (עמ' 24 שו' 24). חוסר שביעות הרצון מן המבקש עלה חזור ושנה והעובדה שלא הגישו תלונה לחב' אדיר הבירה נבעה מכך שעל פי עדות איינמר משלא היו שבעי רצון ממנו בדואר מצאו מקום אחר להשימו. למעשה, הסתיים המכרז עם אדיר הבירה לפני שהיה סיפק בידי המשרד להתלונן על המבקש אולם אין ספק כי הצטברות התהליכים במהלך התקופות מצביעים על אי שביעות רצון, ולאו דווקא בתכוף לפני ההליך המשפטי. גם יש לדחות את טענת המבקש כי היה תיק אישי שבו היו אמורות התלונות להצטבר שכן מעדות הגב' ויסברג עולה שהיא תייקה את כל החומר עליו בקלסר שאינו תיק אישי מסוג התיק האישי של עובד מדינה שלשם נשלחות תלונות אלא קלסר שבו תויקו כלל המסמכים הנוגעים אליו באקראיות. לעניין דיווחי נוכחות לא נכונים לא היה למבקש הסבר לתלונות בצורה מסודרת גם לא בהליך השימוע וגם לא בפנינו. ויש מקום לתמוה כיצד חתם כרטיס ולא היה נוכח במשך יום שלם. הגם שאין בכך עילה יחידה לפיטורין משאין העובד עובד של המשרד ומשעולה ספק לגבי התנהלותו אך לגיטימי הוא כי ידרוש המשרד את הפסקת שירותיו על ידי החברה, או לחילופין ימנע מהעסקתו. אולם הוכח בפנינו לכתחילה כי הפסקת שירותיו נבעה מכך שהצורך במשרה אותה בצע בוטל ועניין זה נאמר מפורשות לחב' במרץ במכתבו של מר איינמר בו ציין כי פונקציה זו לא תתקיים עוד. לפיכך, בלא קשר להתנהלותו של המבקש הפונקציה אינה נצרכת עוד ועל כן בוודאי שאין מקום להיעתר לסעד המתבקש על ידו לשבצו בתקן של פונקציה שלא היה לה תקן מעולם ונתבטל הצורך בה גם בקבלת שירותים. הנה כי כן גם אם היתה לכאורה התנהלותו של המבקש ללא רבב, מה שאין כן לטעמנו, לאור מה שהוכח לכאורה גם בעניין סגנון דיבורו וגם בעניין שירותים שנתן באיחור, הפסקת הצורך בשירותיו כתוצאה מביטול המשרה הוא לגיטימי לחלוטין קל וחומר לנוכח התלונות על טיב עבודתו. גב' ויסברג העידה לעניין הפחד מהמבקש "מפחדת? לא יודעת. מפחדת מהתנהגותו. אני לא רגילה להתנהגות כזאת. לא פעם הערתי לו על התבטאויותיו.. אני הערתי לו כשהוא פנה אלי כשהוא ענה לי לא יפה או כשהוא התחמק. (עמ' 25 שו' 7-15). עדותה זו בפנינו הצביעה על כך שלא היה רק מדובר בעדויות אנונימיות. אף כי היא ציינה שהעובדים הזהירו אותה שלא תזכיר את שמותיהם. לא ניתן לומר אפוא שמדובר באמירות אנונימיות לגמרי. זאת בנוסף למסמכים 17-19 בתשובה לבקשה. לפיכך היה בסיס גם לתלונות על טיב עבודתו. הטענה כי התלונות ניתנו רק על ידי הגב' ויסברג איננה נכונה שכן התלונות עלו בכלל העדויות. לדוגמא בעדות הגב' שגב (עמ' 22 שו' 12-14) מהם עולה שהמבקש פעל בניגוד לנהלים והמנהלת העלימה עין היא גם אישרה שהיא אמרה לו פעם אחת שאם לא יעשה כך וכך יהיה מועמד לפיטורין (עמ' 22 שו' 15-18). וכך גם בשו' 24 , 25, שם היא מציינת ש"מאד מתקשים לעבוד עם המבקש". (וגם בעמ' 23 שו' 1-2). וראה גם שו' 15-20 שם עולה מפורשות כי עובדים אחרים פחדו ממנו "אני יודעת שיש עובדים שקנו מכספם ציוד ב"כ הנאשם: "ם ובלבד שלא לבקש אף אחד לא היה מוכן לכתב. נאמר לי שהם לא מוכנים לפנות אליו... ". בעדות יורי איינמר נאמר לגבי התקרית האלימה של המבקש (עמ' 10 שו' 15). משנשאל: " ש. האם ידוע לך שמר יעקב גדעון סבור שמדובר בעובד מצטיין". ענה " ת. ממש לא". בנוסף, ראה גם עמ' 12 שו' 19-24, 26, ועלה כי למרות התלונה בדואר בשל ההיזקקות לתפקיד האפסנאי העביר אותו. (עמ' 13 שו' 1-6). לפיכך עולה כי לאורך כל הדרך היו תלונות כנגד המבקש וזאת בנוסף לנספחים הספציפיים שצרפה המשיבה בגין התלונות בכתב כנגדו (נספחים 15,16,17,18,19). הגם שהוגשו שני מכתבי המלצה על מזגו והתנהלותו לא היתה זו דרך המלך אלא החריג לאור מה שהוכח בפנינו לכאורה. לפיכך כפי שציינו לעיל נסיבות הפסקת עבודתו נבעו מביטול הפונקציה לכתחילה ולכן הם לגיטימיות ולא חייבו הליך משמעתי או תלונה כלשהי בגינו כלפי החברה. בנוסף לכך הוכח לכאורה כי התנהלותו לא היתה טובה, לא מקצועית ולא ראויה מבחינת דרך ארץ כלפי הסובבים אותו לאורך כל התקופה בתפקודים ביחידות שונות, ולכן גם מבחינה מהותית אין כל הצדקה להמשך העסקתו לכאורה גם לא מבחינת טיב עבודתו. פה המקום לציין כי המבקש ניסה להטיל על מר שיאון התנכלות אישית למבקש אולם עניין זה לא הוכח, אף לא לכאורה בפנינו. הגב' ויסברג אישרה שראתה אי סדרים בנוכחות ופנתה מיוזמתה כך שגם עניין זה דינו להידחות. לא למותר לציין כי המכתב מיום 1.3.06 שקיבל המבקש ולפיו לא החתים בשלשה מועדים את כרטיס הנוכחות (נספח 10 לתשובת המדינה) לא הוכחש על ידי המבקש. בעדותו טען שאי חתימה מעת לעת היא עניין נורמטיבי (עמ' 5 שו' 5-8). המבקש לא הבין כלל את משמעות ההחסרה בכרטיס. גם בעניין תשובותיו לפרו' (עמ' 5) למחדלי עבודתו היתה התחמקות ולא היה מענה ענייני ומניח את הדעת. גם ההתעלמות מהרישום מיום 29.5.07 לפיו נראה מגיע בנעלי אצבע וחולצה מקומטת כשהוא אומר רק באתי להדליק את המזגן אני בחופש היום למרות החתמת הכרטיס מצביעה על אי הבנה של הנורמה הנכונה להחתמת כרטיס מטעם המבקש. השימוע השימוע שנערך למבקש נעשה לפנים משורת הדין על סמך הסכמה בהליך הקודם. לא נקבעו לו נהלים. המבקש טוען כי השימוע היה למראית עין בלבד וכי נפלו בו פגמים היורדים לשורשו שהחשוב בהם הוא נוסחו הסופי "הוחלט שלא לקלוט אותך כעובד המשרד". לטענת המבקש משהמבקש הוא עובד מדינה הרי שהנוסח לקוי והחלטת המשיבה בשימוע חסרת נפקות. לא נוכל לקבל טענה זו. אין ספק שצריך להיות תקן אליו ישובץ המבקש לו היה נמצא בשימוע שהוא עובד מצטיין. גם אז היה מקום להעבירו דרך הנוהלים הרגילים לקליטה בשירות המדינה כפי שנעשה לעובדים אחרים. אולם, כפי שציינו לעיל אין אנו סבורים כי המבקש היה עובד מדינה ועל כן ההחלטה שבסוף השימוע עולה בקנה אחד עם הסטאטוס של המבקש. עוד יש לדחות את שאר הטענות. לגבי הסרת השלט של המבקש מדלת משרדו הרי שעלה כי הוא למעשה פלש לחדר שלא היה חדר המיועד לו. (עניין זה עלה בעדות כל העדים מטעם המשיבה). עניין המחשב הופרך שכן מר איינמר ציין שמרגע שהתברר שאין לו צרכי עבודה במחשב נותק זה ולא היה זה לפני השימוע כי אם שנה קודם. אין בכך להצביע על היות השימוע בלתי תקין. 19. משנעשה השימוע לפנים משורת הדין הרי שגם אם נקבל את טענת המבקש כי מי שהחליט בעניינו לא השתתף בשימוע ויש בכך פגם עדיין בנסיבות הללו של צו מניעה ניתן לומר כי אין בכך להצדיק אכיפה כי אם פיצוי בסופו של ההליך העיקרי אם וככל שיקבע ויוכח הנטען על ידו. זאת ועוד, המבקש עצמו בסיומו של הדיון בבקשה הראשונה בקש כי מר שיאון לא ישב בשימוע בעניינו בגלל יריבות אישית לטענתו בינו ובין מר שיאון. בא כח המדינה הסכימה כי בקשתו תיבחן למרות שלא מצאה תימוכין לטענת היריבות. בתאריך 8.7.09 התקבל בפרקליטות מכתב ובו שוב בקשה כי מר משה שיאון לא יערוך את השימוע בשל יריבות עם המבקש (נספח 9 לתגובה). על מנת שלא ליתן פתח לטענה הוחלט הגם שלא הוכחה יריבות כי במקום מר שיאון תשב גב' תמי סלימן מנהלת אגף משאבי אנוש. ודווקא בשימוע עצמו נאמר כי "...סמנכ"ל לא בשימוע למה לא פה? הוא הסמכות. החלטה אם לפטר או לא, של הסמנכ"ל. השימוע בפני מי שאמור לפטר". (סעיף 59 עמ' 9 לפרו' השימוע נספח 8 לתשובה). עולה כי המבקש עצמו לא היה החלטי לגבי אם חפץ או לא חפץ שמר שיאון ישב או לא ישב בשימוע ופסיחה זו על שני הסעיפים, המאפיינת את התנהלותו אל מול הגורמים השונים, ופוגמת בתום הלב הנדרש לצורך קבלת סעד זמני. הנחיית נציבות שירות המדינה מותירה בידי מי שמוסמך לערוך שימוע את הסמכות להאציל סמכות, מכל מקום לא הוכח בפנינו שמי שערך את השימוע לא היתה דעתו כדעת מר שיאון. דהיינו לא הוכח כי היתה מחלוקת בין היושבים בשימוע לבין מקבל ההחלטה. מכל מקום השימוע נעשה לפנים משורת הדין וככזה משקלו מוגבל למתן סעד אכיפה. כמו כן ימעיט בית הדין להתערב בהחלטות מנהליות של הגופים המוסמכים לכך אלא אם כן היתה חריגה מהותית מהסבירות או המידתיות וזה לא הוכח בפנינו. המשיבה טענה כי ההחלטה בדבר אי קליטתו של המבקש נתקבלה על ידי מס' חברים גדול יחסית ביחס לשימועים הנעשים במשרד ולאחר שנתנה לו הזדמנות אמיתית להשיב לטענות. מצאנו כי בפרו' השימוע עולה כי ניתנה למבקש הזדמנות לטעון טענותיו וטענותיו לא הפריכו את הטענות נגדו והיו די מתחמקות. יתר על כן, משנאמר בהחלטה שהתקיימה התייעצות והתקיים דיון יש בכך לפחות להצביע על העדר שרירותיות בהחלטה. מכל מקום עניין זה מקומו להתברר בהליך העיקרי, ואין בו להקים סעד זמני. לגבי ההתייעצות עם ועד העובדים כזו לא היתה צריכה להיות כי אינו עובד מדינה מכל מקום הגב' כהן לא מצאה לנכון להגיע לשימוע אף שהוזמנה כדין ובעניין זה על התובע להלין כלפי הועד ולא כלפי המשיבה. כמו כן העובדה כי לא זימן את הגב' כהן לעדות מטעמו על נסיבות הליך השימוע והכללים, והאם חלים לגביו, יש לזקוף אותה כנגדו. בעניין זה יצוין כי הבאת מר יעקב גדעון על ידי המשיבה יכול שתיזקף כנגדה אולם משראה המבקש מי מצהירי המשיבה יכול היה לזמנו. גב' ויסברג בהגינותה אישרה שהממונה הישיר יעקב גדעון אמר שמבחינתו המבקש בסדר ועשה כל מה שהוא ביקש ממנו. (עמ' 29 שו' 12), אולם מר איינמר לא סבר כך, כפי שציטטנו לעיל. מצאנו את התלונות שהובאו בשימוע כאלו שלפחות חלקם הוכח לכאורה ולכן הטענה כי לא היה בסיס לשימוע דינה להדחות. גם ההסתמכות על מסמך מ 2005 , ב 2009 לעניין השיפור בתפקודו של הבנא"ם אין בו די. יודגש כי המבקש קבל הזמנה מסודרת לשימוע ובה טענות מפורטות לגבי חוסר תפקודו והמענה שענה לגביהן לא היה בו ממש. עוד ניתן לעשות שימוש בתורת הבטלות היחסית לעניין השימוע ולומר כי הגם שנפל וככל שנפל פגם בו, אין בפגיעה כדי להצהיר על בטלות החלטת הפיטורין או למעשה על בטלות ההחלטה שלו לקלוט אותו וזאת מחמת שהפרופורציה בין נפקות הפגם לבין הסעד המבוקש מביאה למצב לא מתקבל על הדעת שהמבקש יקלט אצל מעביד שלא היה כלל עובד שלו. מבחני מתן סעד זמני. שיהוי המבקש ידע כבר במרץ 2009 כי משרתו בוטלה וכי חב' אדיר הבירה מתעתדת להפסיק ליתן שירותים למשרד. חרף זאת לא עשה כלום ממרץ עד יוני. קבלנו את עדות מר דהאן כי דווח לו על כך ואנו דוחים את עדותו שהיתה פחות מהימנה כי לא ידע דבר עד יוני. לפיכך, יש שיהוי בהגשת הבקשה אפילו בהגשת הבקשה הראשונה (עמ' 2 שו' 3-4 וכן מכתבים מיום 26.3.09 , 10.5.09, ו - 18.6.09). מר דהאן ציין כי הם נוהגים לשלוח מכתב רשום או לאשר פקס באישור טלפוני. נקיון כפיים בנוסף, מצאנו את הגשת הבקשה לא חפה מחוסר נקיון כפיים של המבקש באשר הוא התעלם ממר דהאן והתרעתו במרץ וגם מהמכתבים וגם בעדותו בפנינו אמר כי אין לו ולא כלום עם החברה הגם שהוכח שביקר במשרדיה ויצר ויכוח לא נעים לשון המעטה, עם מזכירת החברה. עוד מצאנו כי טענתו בדבר התנהגות ותפקוד למופת בעבודה הופרכה וכי עדי המשיבה היו מהימנים וקוהרנטיים ועדותם התיישבה עם המסמכים הכל לכאורה כפי שהוצג בפנינו. וגם מטעם זה של חוסר נקיון כפיים דין הבקשה לסעד זמני ולאכיפת יחסי עובד-מעביד להדחות. מצאנו כי החברה לא הפסיקה את העסקתו של המבקש ואף הזמינה אותו להעסקה אחרת והמבקש לא עשה דבר כדי לתקן את טעותה בזמן לעניין הצבתו ו/או לקבל הצבה בעניין משרה מתאימה אחרת בחברה, שלא חלקה על זה שאינו עובד נקיון אלא בחר להתעלם מפנייתה ובא בחוסר נקיון כפיים. המבקש טען שהמשיבה פעלה בחוסר תום לב עת העסיקה אותו לאורך שנים באפן מלאכותי תוך הסוואת ההתקשרות האמיתית. לא נוכל לומר כי נחה דעתנו מהדרך שבה הועבר מתפקיד לתפקיד באמצעות חברות השירותים אולם לא עלה הדבר כדי חוסר תום לב ההיפך, עלה כי נעשה ניסיון ליתן לו הזדמנות שוב ושוב מתוך תקוה שישפר את תפקודו דבר שלא נסתייע. מאזן הנוחות מר דהאן ציין כי יתכן ותימצא לו עבודה במסגרת החברה. המבקש נחקר וציין כי החברה הציעה לו כתובת אלטרנטיבית לעבודה (עמ' 3 שו' 7). מצאנו כי לא היה עובד המדינה מעולם וגם לא עובד חב' כח אדם ולכן הכף לעניין מתן סעד אכיפה נוטה לרעתו משמדובר בסעד הניתן במשורה בפרט שמדובר לא בצו מניעה אלא הלכה למעשה בסעד למתן צו עשה והכל כשאין תפקיד תקן או מקום להעסיקו או תקציב שיועד לכך, לא מבעוד מועד ולא בדיעבד. לפיכך במאזן הנוחות הנזק שיגרם למשיבה גדול מהנזק שיגרם למבקש אשר יכול למצוא מסגרת העסקה בחברה שלא כעובד נקיון שכן בכך הודה מר דהאן במסגרת החברה. הבקשה של המבקש כי תשולם לו משכורת בלא שיש מקום להעסקה היא לא סבירה במאזן הנוחות ואין לאשר אותה. חברת א.א. אבירם הזוכה במכרז החדש אינה יכולה לקבל את המבקש לעבודה ולכן משהיא לא יכולה ולא קיים תקן במדינה מדובר במתן צו עשה, למעבידות שלא הועסק על ידן. הפסיקה קבעה כפי שכתבנו ברישא החלטה זו כי בהליך זמני ולצורך מתן סעד זמני אין להתערב ולשנות מהגדרת יחסי עבודה שנקבעו על ידי הצדדים במהלך תקופת עבודת העובד. במאזן הנוחות מצאנו כי גם אין מקום לסטות מפסיקה זו ולא מצאנו סיבה מוצדקת לחרוג ממנה. עוד מצאנו כי חוק ההעסקה אינו חל בענייננו עת מדובר בקבלן שירותים ועל כן גם מטעם זה מאזן הנוחות אינו פועל לטובת המבקש. סוף דבר, מצאנו כי דינה של הבקשה להדחות מאחר והמבקש לא הרים את הנטל המוטל עליו בדבר היותו עובד מדינה או בדבר הזכות לאכיפת העסקתו על המשיבה מטעם כלשהו. מנגד מצאנו כי דין טענות המשיבה להתקבל מהותית ומשפטית. בנסיבות הספציפיות של הליך זה מצאנו כי כל צד ישא בהוצאותיו. יחסי עבודהעובדי מדינה