ביטול בוררות בהתאחדות לכדורגל בדיני עבודה

קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול בוררות בהתאחדות לכדורגל בדיני עבודה: לפני בית הדין בקשת המבקשת מבית הדין לעשות שימוש בסמכותו וליתן צו מניעה לעיכוב הליכי הבוררות המתנהלים בפני עו"ד חיים עדיני אף שטרם החלו, וזאת עד למתן הכרעה בהמרצת הפתיחה שהוגשה מטעם המבקשת. לטענת המבקשת הבורר אינו מוסמך לנהל את ההליך אותו הגישה המשיבה על פי חוק הספורט, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק הספורט") לטענתה הסמכות הבלעדית היא של בית הדין לעבודה. המשיבה טענה כי על פי חוק הספורט והפסיקה לבורר יש סמכות בלעדית ומוחלטת ולבית הדין אין סמכות או לחילופין לבית הדין יש סמכות רק בעניין הזכויות הקוגנטיות. ההתאחדות לכדורגל התבקשה להגיש את עמדתה לנוכח חשיבות הטענות ואכן הגישה תשובה. מעמדתה עולה כי יש לקבל את פסיקת בית הדין בעניין הזכויות הקוגנטיות אולם במקרה ספציפי זה רוב הזכויות אינן כאלה ועל כן לטענתה המוסד לבוררות הפועל במסגרתה מוסמך לדון בעילות וסעדים מכוח חקיקת מגן בעיקר כאשר מדובר בעילות טפלות לעילות החוזיות המהוות את עיקר הסכסוך. ההתאחדות סברה לחילופין כי במקרה ספציפי זה יש להעביר את הדיון להחלטת הבורר פרט לנושא פדיון חופשה שנתית שהוא קוגנטי אך טפל לעיקר. כל מה שיוחלט בהחלטה זו הינו לכאורה בלבד ועל פי מה שהוצג בפנינו בהליך הזמני. העובדות 1. המבקשת הינה הבעלים והמנהלת של מועדון הכדורגל א.ג. בית"ר ירושלים ומעסיקתה לשעבר של המשיבה. המשיבה, התובעת בתביעה שבפני הבורר (להלן: "התביעה") , הועסקה אצל המבקשת כ-7 שנים עד לפיטוריה ביום 1.9.08. המשיבה הועסקה רוב שנות עבודתה אצל המבקשת כאחראית על קשרים לקהילה ואשת יחסי הציבור של המבקשת וממאי 2007 כמנהלת השיווק של המבקשת. (המשיבה הועסקה בשלב מסוים על ידי עמותה אחרת הפועלת במסגרת פעילות המבקשת). בתאריך 1.6.07 נחתם הסכם בין המבקשת למשיבה (להלן: "הסכם 2007 ") הסכם זה נעשה לתקופה קצובה עד תום עונת הכדורגל 2008-2009. ההסכם הורכב משני מסמכים האחד כותרתו "הסכם העסקה" והשני כותרתו "טופס הסכם בעל תפקיד". שני המסמכים כאחד צורפו כנספחים א ו-ב' לכתב התביעה (נספח א' לבקשה). ביום 21.7.08 נחתם בין הצדדים הסכם המאריך את תקופת ההתקשרות עד תום עונת המשחקים 2009-2010. (להלן: "הסכם 2008") (נספח ד' לכתב התביעה , נספח א' לבקשה). המשיבה פוטרה לאלתר ביום 1.9.08 באמצעות מכתב בחתימת מר ארקאדי גיידאמק שניתן לה ביד (נספח ה' לכתב התביעה). במכתב זה התחייבה המבקשת לשלם למשיבה את זכויותיה. הפיטורין היו ללא מתן הודעה מוקדמת וללא שימוע. בעקבות פיטוריה העבירה המבקשת לזכות המשיבה את מלוא השכר לו היא זכאית, לו הועסקה עד תום תקופת ההסכם שנחתם עימה, דהיינו עד ליום 31.5.11. והדבר עולה מתלוש השכר האחרון אשר צורף לתביעת המשיבה, נספח ו' לכתב התביעה וכן הוגש בהודעה לבית הדין מיום 5.5.09 תלוש חודש אוג' 2008 ובו מופיעים בין היתר הרכיבים הבראה ופדיון חופשה. המשיבה הגישה תביעה למוסד לבוררות של ההתאחדות לכדורגל בישראל, לאור מחלוקת בין הצדדים, באשר לזכויותיה של המשיבה בגין סיום העסקתה אצל המבקשת ובכלל זה לטענתה, הפרש פיצויי פיטורין, פיצויי הלנת פיצוי פיטורים, פדיון ימי חופשה פיצוי בגין העדר שימוע, הפרשי שכר ופיצויי פיטורין בגינם, פיצוי מוסכם בגין פיטורין וכו' (נספח א' לבקשה). רכיבי השכר הנתבעים בתביעה לא היו במחלוקת. עו"ד חיים עדיני מונה להיות בורר בתביעה שהוגשה. המבקשת הגישה בקשה משנודע לה על כך שהמשיבה פנתה להליך של בוררות, בפני הבורר הנכבד, להורות על ביטול הליך הבוררות שהחל מתנהל בפניו, בשל העדר סמכות עניינית, מפאת סמכותו העניינית היחודית של בית הדין לעבודה. (נספח ב' לבקשה). הבורר דחה את בקשת המבקשת, וקבע כי על ההליך להמשיך ולהתנהל בפניו. החלטת כבוד הבורר צורפה כנספח ג' לבקשה. בהחלטת הבורר נקבע כי ההלכה אשר נקבעה בבית הדין לעבודה לקביעת הסמכות לגבי מקרים כגון תביעתה של המשיבה, בטעות יסודה (סעיף 37 לחלטת הבורר). עוד קבע "בנסיבות אלה, קרי ההסמכה הבלתי מסויגת שקיבלו בוררי ההתאחדות מהמחוקק, במגרת חוק המאוחר לחוק בית הדין לעבודה, לדון בכל עניין הקשור לפעילות במסגרת התאחדות או איגוד, ברור מאליו שהם מוסמכים לדון ולהכריע גם בשאללת התקיימותם של יחסי עובד-מעביד או בדבר קיומה של זכות מכוח חוקי המגן. " (ס. 34 להחלטה). עוד קבע בהחלטתו: "37. הפכתי בדברים אלו והפכתי ובכל הכבוד הראוי איני יכול לקבלם: ראשית אינני יודע מניין הגיע בית הדין הנכבד למסקנה שתכליתם של החוקים הרלבנטיים מוליכה בבירור למסקנה שלבוררי ההתאחדות אין כל סמכות לדון בנושאים מסוימים מתוך משפט העבודה. דווקא ההיפך הוא הנכון, המחוקק, בחוק מאוחר לחוק בית הדין לעבודה, הביע רצון חד ובלתי מסויג לראות במוסד לבוררות האינסטנציה השיפוטית אשר בין כתליה יתבררו כל המחלוקות בין הצדדים. שנית, בוררי ההתאחדות לכדורגל (שרובם ככולם עורכי דין ומשפטנים ותיקים מנוסים ובעלי יכולת מוכחת) הינם בוררים מומחים שתחום עיסוקם הוא אחד, המכירים יותר מכל אחד אחר את עולם הספורט בכלל ואת עולם הכדורגל בפרט. לפיכך - מי כמוהם מתאים לדון ולהכריע בנושאים הנובעים מתוך מערכות היחסים שבין מאמני/שחקני/סוכני כדורגל (ועוד) לבין אגודות הספורט במסגרת הועסקו? שלישית, קצת תמוה בעיני, שבית הדין הארצי לעבודה הנכבד, מנמק את מסקנתו בכך שבוררי ההתאחדות "אינם שופטים" בעוד שעל החלטתו זו ממש - חתומים שני נציגי ציבור, אשר אף הם בעצמם, מעולם לא עברו תחת שבטה של הועדה למינוי שופטים. " לא למותר לציין כי הבורר צירף את ההתאחדות לכדורגל כצד לבוררות בטרם קיבל החלטתו. החלטת הבורר ניתנה ביום 29.3.09. ביום 26.4.09 הוגשה לבית הדין בקשה דחופה ביותר למתן צו ארעי במעמד צד אחד ובקשה לצו מניעה זמני. המחלוקת האם מוסמך בית הדין לדון בתביעה שהגישה המשיבה להתאחדות או שמא יש לבורר סמכות בלעדית על פי חוק הספורט כטענת הבורר בהחלטתו מיום 29.3.09. (להלן: "החלטת הבורר") . האם יש מקום לחלוקת הסמכויות והאם החלטת הבורר בטלה. האם יש מקום לתת את הסעד הזמני המבוקש על פי כל מבחני הפסיקה בדבר מתן סעד כזה והאם הבקשה עומדת בתנאים ובמבחנים אלו. הכרעת הדין נקדים ונאמר באופן חד משמעי ומפורש כי מוצאים אנו את החלטת הבורר מוטעית. לטעמו של בית הדין חלה פסיקת בית הדין כפי שנקבעה בהלכות ברורות וחד משמעיות בדבר סמכותו בפסקי דין רבים ובעיקר בפסק דין של כב' השופט צור בע"ע 791/05 כץ ואח' נ' ספיר וכן בע"ע 687/05 אלי גור נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ. וגם בבר"ע 1504/02 הפועל באר שבע ואח' נ' אפרים צבי ואח' . והכל כמפורט בפרוטרוט בעניין פסק דין עב 2390/05 דרעי נ' מועדון הכדורגל ביתר ירושלים ואח' . לא נרחיב בעניין הסמכות מעבר להכרח מאחר ונדון גם בבקשה לגופה בכפוף למבחני סעד זמני, אך נדגיש שמבחינת מבחני הסמכות המובהקים שהם זהות הצדדים ועילת התביעה הרי שמועדון הכדורגל א.ג.בית"ר ירושלים (2001) בע"מ היה ללא ספק המעביד של קרן פניג'ל ביום פיטוריה. כמו כן אין ספק כי המשיבה פוטרה באופן ברור וחד משמעי במכתב פיטורין שניתן לה והנושא תאריך 1.9.08. במסגרת מכתב זה הודע לה על סיום העסקתה ואין מחלוקת בין הצדדים בדבר קיומן של יחסי עובד-מעביד אף כעולה מהבקשה שהוגשה בפנינו (סעיף 8 לתצהיר המבקשת). כמו כן סכומים הנוגעים לפיצויי פיטורין, הפרשי שכר ופדיון חופשה שנויים במחלוקת בין צדדים אלה. לפיכך חד משמעית במבחני הצדדים, התכלית והעילה נופלת תביעת המשיבה בהתאחדות בתוך המבחנים הקלסיים של סמכות בית הדין לעבודה לפי חוק בית הדין לעבודה. (לעניין ניתוח שאלות העילה והצדדים ראה בש"א 5055/08 עב 10859/08 אריה בר לב (ארקאדי גאידמק) ואח' נ' אורי שני (נבו). העובדה כי ההתאחדות הכדורגל צורפה כמשיב פורמאלי אינה משנה לעניין זה שכן נדרשה עמדתה העקרונית ולא מכח מעמד של יחסי עובד-מעביד. 2. הנסיון של הבורר לנכס לבוררות במסגרת ההתאחדות את מלוא הסמכויות באופן גורף לא עולה בקנה אחד עם כל הפסיקה המתייחסת לאי יכולת הויתור על זכויות קוגנטיות, ואף לא עם הזכות לזכויות יסוד. הבורר סבר כי חוק הספורט המאוחר יותר לחוק בית הדין לעבודה לקח בחשבון את החוק ואת הפסיקה וכפה עצמו על צדדים בבוררות חובה לטענתו, ובאופן שיקים ויתור על זכות קוגנטית. לטעמנו חקיקת מגן אינה ניתנת לויתור ולא זאת היתה כוונת המחוקק. תקנון המוסד לבוררות שצורף לסיכומי המשיבה 1 והוא תקנון ההתאחדות לכדורגל בישראל, בסעיף 8 מפורטים סמכויות ופסק הבורר וכך נאמר שם: "8.א. הבורר לא יהיה כפוף לדין המהותי ו/או לדיני הראיות וסדרי הדין המקובלים. הוא ידון על פי חוק הבוררות תשכ"ח-1968 וכלליו שבתוספת לחוק ועל פי הוראות תקנוני ההתאחדות ונספחיהם, לכל מסמך הנערך על פיו ויפעל ככל שיראה לו כצודק ונכון בנסיבות העניין. ב. הבורר מוסמך ליתן פסק ביניים בכל עניין שידון בפניו. ג. הבורר מוסמך לפסוק פסק דין של פשרה. ... ו. הבורר מוסמך לדון בהעדר צד ולתת החלטה בהעדרו ובלבד שהצד הנעדר הוזמן לדיון באופן האמור לעיל. ז. הבורר פטור מלנמק את החלטתו. ח. החלטת הבורר תינתן בכתב ותהא סופית ומחייבת. ... י. לא יהיה ערעור על החלטת הבורר בפני בית הדין העליון של ההתאחדות". תקנון הזה אושר בישיבת ההנהלה לאחרונה מיום 10.3.08 ועודכן באוגוסט 2008. אף תקנון זה מפנה לחוק הבוררות ולא לחוק הספורט ועל כן אינו מגביל מעבר למה שהיה בטרם חוק הספורט ולפסיקה המחייבת עוד בטרם חוק הספורט. 3. לשונו הגורפת של התקנון והסמכות הבלתי מוגבלת לפשרה ולשיקול דעת ללא כל כבלי המשפט הפרוצדוראליים והמהותיים לא יתכן שיחולו על זכויות שעוגנו בחוק כזכויות מגן יסודיות ושלכך נתכוון מחוקק המגן. אין כל סבירות כי נוסח התקנון התכוון שלבורר תהיה סמכות לפסוק לפשרה בזכות קוגנטית שאינה ניתנת לויתור בוודאי שלא בזכות שעוגנה בחקיקת מגן. לזכותה של ההתאחדות יאמר כי בתשובתה לבקשה אשר לבקשתה מהווה גם חלק מהסיכומים מטעמה טענה כי יש מקום לשמירת זכויות קוגנטיות וכי לכל היותר יש לפצלן כך שהזכויות הקוגנטיות ידונו בבית הדין והאחרות בבוררות אלא אם כן מדובר בטפל של ממש לעיקר. 4. לאור האמור מצאנו כי התקנון מפנה לחוק הבוררות בצורה מפורשת ולא לחוק הספורט ומתוך כך חלים הכללים כפי שנקבעו בפסיקה. 5. עוד מצאנו את אמירת הבורר בו מושווים שופטי בית הדין לעבודה לעורכי הדין הפוסקים על פי תקנון ההתאחדות, ובהתייחסותו לנציגי הציבור כמוטעית. נציגי הציבור ממונים בתהליך מסודר ומינויים נקבע בצורה מפורשת וקבל גושפנקא בסעיף 2 לחוק בית הדין לעבודה. בכל מקרה, בכל מותב גם אם יושבים נציגי ציבור יושב שופט המתמנה בהליך בחירה של שופטים על פי תנאי הכשירות שנקבעו בחוק, ובתנאים למינוי שופט בבית משפט מחוזי. לכן היומרה לראות את בוררי הבוררות, עורכי דין במקצועם, שלא נדרשה מהם הדרישה הבסיסית של תנאי שיפוט של שופט בית משפט מחוזי כזהה לערכאה של בית הדין לעבודה גם אם יש בה נציגי ציבור בלתי נכונה עובדתית וגם בלתי ראויה לטעמנו. זאת ועוד, על פי סעיף 2 לחוק בתי הדין לעבודה ההרכב של בית הדין כולל גם נציגי ציבור שלפי סעיף 10 לחוק מתמנים על ידי שר המשפטים ושר העבודה (כיום שר התעשייה המסחר והתעסוקה) לאחר התייעצות בארגון העובדים ונציגי המעבידים ומתמנים לאחר התייעצות בארגונים ארציים של עובדים ומעבידים שלדעת השרים הם יציגים ונוגעים בדבר. כיום לאור הדין וחשבון שהוגש על ידי הועדה לבדיקת בתי הדין לעבודה בינואר 2006 הוקמה ועדה לעניין נציגי הציבור ובה מכהנים שופט מכהן או שופט בדימוס, נציג שר המשפטים, נציג שר התעשייה, נציג ארגון העובדים ונציג ארגון המעבידים. לא ניתן להשוות הרכב בוחר זה לתהליך המפורט בחוק הספורט ובתקנון. כמו כן נדרש מנציגי ציבור להיות בעלי ניסיון ותפקיד ובעלי ניסיון בהוראה או מחקר במשפט, ביחסי עבודה, בכלכלה ובמנהל ציבורי ולכן אינם נופלים בכהוא זה מהבוררים המוצעים על פי תקנון ההתאחדות. לא למותר לציין כי בסיכומי דו"ח הועדה לבדיקת בית הדין לעבודה נקבע מפורשות כי לבית הדי לעבודה מעמד מיוחד ומאפיינים מיוחדים ומומחיות מיוחדת הנוגעת ליחסי עבודה מומחיות שהיא נכס שראוי לשמור עליו ולטפח אותו. נאמר שם : "העברת הסמכויות המוקנות לבית הדין לעבודה לכל בתי משפט השלום, בהם בתי משפט קטנים מאד, לא תאפשר לשמור על המומחיות הנדרשת. אמנם ניתן יהיה לשמור על מומחיות זאת אם בתי הדין האזוריים לעבודה ישולבו כמחלקות לענייני עבודה וגדולים שבין בתי משפט השלום אולם שילוב כזה יהיה בעיקרו שינוי ארגוני להבדיל משינוי מהותי, ושינוי כזה אינו מצדיק את הטרחה הצפויה והנזק האפשרי הכרוכים בשינוי". ברור כי ועדת מומחים שמונתה ואשר בראשה ישב יצחק זמיר השופט בדימוס ובה ישבו השופט בדימוס יצחק אליאסוף, עו"ד ארנה לין, עו"ד יהושע שופמן ועו"ד יוסף תמיר, נתנה דעתה על מומחיותו של בית הדין וסברה שאת מומחיותו ואת סמכותו אין מקום להעביר אפילו לבית משפט שלום. קל וחומר שאין להעבירה לעורך דין בורר שלא נבחן על פי מבחני השיפוט של שופט בית משפט מחוזי ולא עומד בועדת בחינה כנציג ציבור. זאת ועוד קובעת הועדה : "197. בית הדין לעבודה נחשב בעיני המחוקק מאז הקים את בית הדין, כערכאה מועדפת לדיון בענייני עבודה ובטחון סוציאלי. בהתאם לכך , כאשר חוקים חדשים הסדירו עניינים נוספים מסוג זה, הם הקנו את הסמכות לדון בהם, כנראה ללא יוצא מן הכלל, לבית הדין לעבודה. כתוצאה הלכה הסמכות של בית הדין לעבודה והתרחבה בהדרגה, הן בתחום יחסי העבודה והן בתחום הבטחון הסוציאלי. כיום מוקנות לבית הדין לעבודה סמכויות שונות לפי יותר מ 50 חוקים". (דגש שלי ש.ש.). ובהמשך "הועדה לא ראתה טעם לשלול מבית הדין לעבודה סמכויות שהחוק מקנה לו כיום, ולהעביר אותם אל בית המשפט הכללי ... ". מסקנות הועדה ברורות ועל כן אין כלל מקום להשוות נציגי ציבור שעוברים תהליך מיון והמלצה של ארגונים והכל כאמור בחוק למה שנקבע בתקנון לגבי מינוי הבוררים בהתאחדות ובוודאי שאין להשוות בין השופטים הממונים כאמור לבין בוררי הבוררות. מבלי לגרוע ממיומנותם ומיכולתם המקצועית של עורכי הדין שמונו כבוררים. לפיכך גם מטעם זה ולא מטעם זה בלבד טעה הבורר לעניין סמכות בית הדין וקובעים אנו כי לבית הדין סמכות כפי שהיה לפני ואחרי חוק הספורט לכל העניינים הנוגעים לזכויות הקוגנטיות והלא קוגנטיות שביחסי עובד ומעביד ובכל ההקשרים של יחסי עובד-מעביד לרבות בין ספורטאים מאמנים ועובדים אחרים לבין המעביד שלהם. הדברים עוגנו בחוק בית הדין לעבודה באופן ברור ומפורש. עד כאן סקרנו בקליפת אגוז את עניין הסמכות ומצאנו כי לבית הדין לעבודה סמכות וטענה זו של המבקשת נכונה, אולם השאלה היא לגבי מתן סעד זמני בנסיבות הספציפיות של הליך זה בין הצדדים הספציפיים של הליך זה על פי ההסכמים שביניהם כפי שהוגשו ובהשתלשלות העניינים כפי שהתרחשה ולנוכח לוח הזמנים ורכיבי התביעה הכל על פי הממצאים העובדתיים שהוצגו בפנינו לכאורה. נציין כי למרות האמור לגבי סמכותנו לעיל מכלול הנתונים שבפנינו מצביע על כך כי אין מניעה שהבורר ידון בהליך זה מהטעם שאין הצדקה למתן סעד זמני כאמור בבקשה בשל פגמים שנפלו בבקשה ובשל אי עמידתה במבחני הפסיקה למתן סעד זמני. הבקשה הוגשה על ידי מועדון הכדורגל אשר חתום על ההסכמים עם המשיבה (נספח א' לנספח א' לבקשה). מהסכם 2007 עולה כי המשיבה מוגדרת כ"בעלת התפקיד" דהיינו על פי חוק הספורט היא בין אלה המנויים מכוחו לעניין ההתדיינות בהתאחדות בפני בורר. בהסכם עצמו נאמר מפורשות בסעיף 3.2 כי יחולו יחסי עבודה בין הצדדים. ב"והואיל" הרביעי בהסכם נאמר: "והואיל והקבוצה ובעלת התפקיד חותמים או יחתמו במקביל על טופס הסכם בעל תפקיד של ההתאחדות (להלן: "טופס ההסכם") ומוגש לאישור הרשות;" ואכן כנספח להסכם צורף טופס הסכם בעל תפקיד מ 1.6.07 בין המבקשת למשיבה ובטופס הסכם זה נאמר באופן חד משמעי בסעיף 7 שכותרתו בוררות כי "א. הצדדים מסכימים בזאת כי חילוקי הדעות שבין הקבוצה לבעל התפקיד או בין בעל התפקיד לקבוצה בכל הקשור להוראות הסכם זה יובאו להכרעת בורר שימונה מכח תקנון ומוסד לבוררות של ההתאחדות. ב. הבוררות תתנהל בהתאם להוראות תקנון המוסד לבוררות של ההתאחדות". ברור איפא כי המבקשת היא זו שיזמה את היות הערכאה המוסכמת בחילוקי דעות כהכרעת הבורר מכח תקנון המוסד לבוררות של ההתאחדות. עניין זה אינו אקראי שכן גם בהסכם 2008 נהגה המבקשת באותו אופן שכן הותירה את כל סעיפי ההסכם הקודם על כנם (סעיף 5 בהסכם 2008). יתר על כן, בכותרת שלו נאמר"נספח מתקן להסכם ההעסקה (נספח לטופס בעל תפקיד)" כך שעניין זה ברור וחד משמעי. לטעמנו יש טעם לפגם בכך שלאחר שהמשיבה פעלה על פי ההסכם והגישה תביעתה למוסד לבוררות של ההתאחדות פנתה המבקשת לבית הדין חרף ההסכם. המבקשת טענה כי בית הדין צריך לפתוח דלתותיו למעביד בדיוק באותו אופן שבו הוא עושה זאת כלפי העובד וכי עניין מרוץ הסמכויות שריר וקיים לגבי מעביד כמו לגבי עובד -בשוויון. בעניין זה אכן נכון כי בית הדין פותח דלתותיו למעביד בשוויון כמו גם כלפי העובד אולם בפנינו הסכם בין צדדים שנעשה על ידי המבקשת בהליך זה תוך שהיא עושה בו שימוש גם למשל לעניין אישור התקציב שהוגש להתאחדות. הוכח בפנינו, בתצהיר המשיבה שלא נסתר, כי ההסכמים הוגשו להתאחדות. נאמר מפורשות כי מסמכי העסקתה הועברו להתאחדות והם נלקחו בחשבון לעניין התקציבים שאושרו למבקשת. אשר על כן לא ניתן לראות תום לב מוחלט בפניית המבקשת לבין הדין בנקודת הזמן המאוחרת להגשת התביעה על ידי המבקשת למוסד לבוררות של ההתאחדות. מצופה מאגודת ספורט שתתנהל על פי הכללים המבססים את התהליכים ואת הנורמות בנוגע לספורט ומשכך יש לראות חריג בפניית האגודה לבית הדין. איננו סבורים שיש למצוא טעם לפגם בכך שהאגודה טענה טענות הפוכות בתיק בעניין דרעי שהוזכר לעיל שכן כל עניין לגופו. יחד עם זאת, ניתן לומר שהמבקשת היתה ערה לטיעוני הנטענים על ידי המשיבה ולכן היתה צריכה לשקול פעמיים את הגשת בקשה זו. זאת ועוד, המשיבה לא נחקרה על תצהירה. תצהיר המשיבה, משלא נחקרה על העובדות שבו, נותר בפנינו כעובדות שיש לקבלן כפי שהן. עובדות התצהיר מטעמה לא נסתרו גם בחקירת העד מטעם המבקשת. לעניין העדר חקירה על תצהיר, קובעת הפסיקה באופן עקרוני גם בפסקי הדין וגם בהחלטות בבש"א כי "בהעדר תצהיר ממי מהמשיבות ומשהתובע לא נחקר על תצהירו - משמע, העובדות הן כפי שנטענו בתצהירו. " (בש"א (ת"א) 10306/06 מרדכי לייסט נ' מדינת ישראל משרד האוצר (2007)  - ). (דגש שלי ש.ש.). וכן משלא התקיים דיון בבקשה "ומשלא נחקר מנהל המבקשת על תצהירו הרי שהאמור בו לא נסתר" (בש"א (ת"א) 1262/08 א. אודי חברה קבלנית בע"מ נ' מדינת ישראל , בעמ' 3  - ) (דגש שלי ש.ש.). עניין זה של העדר חקירה על תצהיר וקבלת עובדותיו כפי שהן מטה את הכף בעניין מאזן הנוחות לטעמנו לטובת המשיבה באשר גרסתה לא נסתרה, כך גם לא נסתרו טענותיה לגבי סיבת פנייתה למוסד לבוררות של ההתאחדות. הסעדים שנתבעו בתביעת המשיבה בפני המוסד לבוררות מונים את הרכיבים הבאים: הפרשי עמלות בשכר (סעיף 85(ה) לתביעה)- סכומים שנתבעו ואשר אינם מופיעים בהסכמים הכתובים והם נטענים כהסכמה בעל פה. אין ספק כי לא מדובר בזכויות קוגנטיות וכן יש מחלוקת לגבי עצם ההסכמה. אמנם טענה המבקשת כי לבית הדין סמכות גם לעניין המחלוקת המקדמית על זכות קוגנטית כשכר אולם משזכות זו לא מופיעה בכתב בהסכמים מצאנו כי יש מקום לאפשר את הדיון בה על פי המקובל בענף הספורט, אם וככל שכך, בפני הבורר. הפרשי פיצויי פיטורין (סעיף 85 (1)(2) לתביעה)- ככל שההפרשים נוגעים לעמלות המפורטות לעיל עמדתנו זהה למפורט לעיל. פיצויי הלנה לשכר ולפיצויי פיטורין - ככל שהדבר נוגע לעמלות לעיל גם שאלה זו צריכה להתברר בפני הבורר. פיצוי בגין העדר שימוע (סעיף 85(6) לתביעה) - ההלכה לעניין חובת השימוע ברורה וחד משמעית ואין ספק שתעמוד לנגד עיני הבורר. אולם, הפיצוי בעניין זה אינו זכות קוגנטית והוא נתון לשיקול דעת אף בערכאות ועל כן אין מניעה שידון על ידי הבורר. הפרשי הצמדה וריבית בגין אי תשלום עמלות (סעיף 85(8) לתביעה)- כאמור לעיל בעניין העמלות. הפרשי פיצוי מוסכם (סעיף 85 (9)(10) לתביעה) - אף הוא אינו בגדר זכות קוגנטית. נכונים הדברים גם לעניין הפרשי הצמדה ורבית על הפרשי פיצוי מוסכם. תשלומים בגין טלפון ודלק (סעיף 85(11) לתביעה)- אף הם אינם זכות שצריכה לידון בפנינו ויכולה לידון בפני הבורר. אין ספק כי החלק הארי של התביעה אינו זכות קוגנטית ויכול שיהיה בסמכות של הבורר. סבורים אנו כי יש לכבד את בחירתה של המשיבה לפנות בסוג כזה של תביעה שעיקרו אינו קוגנטי למוסד לבוררות של ההתאחדות ויש ברצוננו לכבד זכות זו. גם בשל המשקל המהותי של הרכיבים שהם בסמכות המוסד לבוררות של ההתאחדות הכף במתן הסעד הזמני ובמאזן הנוחות כאמור לעיל נוטה לטובתה של המשיבה. סך כל תביעתה של התובעת, המשיבה בהליך זה, הינו 2,392,654 ₪. בענין פיצויי הפטורין הנוגעים לשכרה כפי ששולם בפועל נותרו לטענתה הפרשים. בכתב התביעה מצוין כי הסכום לו היא זכאית, לעניין פיצויים אלה, הוא בסך 208,750 ₪ ושולמו לה 76,118 ₪. לפיכך נותרו הפרשים בעניין פצויי הפטורין בגין השכר ששולם לה בפועל בסך 132,632 ₪. לענין זה היא תובעת פצויי הלנה בסך 165,439 ₪. רכיב נוסף הנתבע הוא פדיון חופשה אשר לטענתה עומד על 60,000 ₪ ולטענת המבקשת על 30,000 ₪. בעניין רכיבים אלה נאמר בעניין דיון נד/3-163 הלסקו ישראל בע"מ נ. עזבון המנוח אלי גל -און ואח' פד"ע כח עמ' 66 כי גם עצם שאלת הזכאות של העובד לפצויי פיטורין כחוק ובעניין שלנו גם לפדיון חופשה אינם יכולים לעבור להחלטת בורר. כפי שנקבע שם הבורר מוסמך לפסוק רק בדבר "התנאים המוקדמים לזכאות לפדיון חופשה ולא לגבי עצם הזכאות שהיא מתחום משפט העבודה המגן". רואים אנו כי הסכומים הללו הינם כ 12% מהתביעה הכללית לכל היותר. דהיינו סכום הזניח לתביעה ככל הנוגע לרכיבים המהווים זכות קוגנטית. בהודעה לבית הדין מיום 5.5.09 נתברר כי על חשבון פדיון חופשה שולם למשיבה בתלוש חודש אוגוסט 2008 דהיינו המבקשת אינה חולקת על עצם הזכאות לפדיון ימי חופשה. כך גם לעניין פצויי הפיטורין אומר העד מטעם המבקשת "ת. אני קבלתי ייעוץ שבה ואומר שהפצויים הפטורים שלה יכללו בגמר החשבון שלה, אין כפל פיצויים לכאורה. ת. לעניין פדיון חופשה אני רוצה לומר מזכרון ב 1.9 היא קבלה מכתב פיטורין וב 15.9 שלמנו את שכר אוג' + פדיון ימי חופשה ו + ימי הבראה שהיא היתה זכאית להם.". (עמ' 3 שו' 27-28 עמ' 4 שו' 1-2) אולם עוד קודם הוא נשאל " ש. מי אמר לך לשלם פצויי פיטורין למשיבה 1? ת. על פי היעוץ המשפטי שלנו. ש. האם מתי שהוא אמר לך יועץ המשפטי שלא מגיע לה פצויי פיטורין? ת. העד חושב. תגיד לי למה אתה מתכוון בפצויי פיטורין. ש. חוזר על השאלה. ת. כן, היתה אמירה כזאת. ש. מי אמר לך? ת. היועץ המשפטי שלנו. פצויי פיטורין כלולים בתלוש השכר שנתנו לה... ת. נתנו לה להנות מהפטור של המס". (עמ' 3 שו' 1-12). אולם העד אומר את דעתו : "ת. לדעתי מגיע פצויי פיטורין". עד זה הינו חשב של המבקשת מיולי 2003 ועבד עם המשיבה ממועד זה באותם משרדים והוא זה שערך את תחשיב גמר החשבון. אף לדעתו על המבקשת לשלם למשיבה פצויי פיטורין והסכום ששולם לה הינו רק הסכום הפטור ממס לטענתו. מכל האמור לעיל עולה, לכאורה, כי המחלוקת בדבר פצויי הפטורין בגין השכר ששולם לה בפועל איננה מחלוקת של ממש משיש הסכם העסקה ומכתב סיום העסקה ברור ומובהק שבו נאמר מפורשות "למען הסר ספק, זכויותיך המשפטיות ייבחנו על פי חוק ו/או הסכם העסקה וימוצו בהתאם". מכל מקום, שתי זכויות אלו, הזכות להפרש פצויי פיטורין בגין השכר ששולם לה בפועל והזכות לפדיון חופשה אינן בסמכות הבורר משעל פי תקנון הבוררות הוא רשאי לעשות ככל העולה על רוחו בזכויות אלה, וזאת אף לגרסת הבורר בהחלטתו על סמכותו. אין ספק כי פצול הדיון בין הבורר לבין בית הדין יערים קושי על המשיבה. אולם כפי שציינו לעיל סכומי הרכיבים בגין הזכויות הקוגנטיות נמוכים וזניחים ביחס לתביעה ועל כן במאזן הנוחות יש כאמור לכבד את בחירתה לכתחילה לפנות לבוררות ואין בשני רכיבים ובסכום העולה מהם כדי להצדיק את גרירת החלק הארי של התביעה לבית הדין רק בשל הסרבול שבפצול. לעניין הפצול של ההליכים המשפטיים על פי הכורח הנובע מהסמכות ראה בש"א 5055/08 בעניין אריה ברלב שהוזכרה לעיל. כפי שסקרנו לעיל פרט לשאלת הזכויות הקוגנטיות כל השאלות במאזן הנוחות נוטות לטובת המשיבה ולחובת המבקשת. לכך נוסיף את שאלת תום הלב של המבקשת כפי שפורט לעיל שאף היא פועלת לחובת המבקשת ולטובת המשיבה. לכך יש להוסיף כי הסעד בתיק העיקרי שהתבקש הוא סעד הצהרתי אשר התייחס לכל הרכיבים שהופיעו בתביעת המשיבה ולא רק לחלקם הקוגנטי. כמו כן התבקש סעד הצהרתי כי החלטת הבורר הדוחה את בקשת המבקשת לבטל את הליכי הבוררות בטלה. סעדים אלה הוגשו בדרך של המרצת פתיחה. בפסק דין בעניין ע"ע 470/06 המרכז הרפואי שערי צדק נ' ד"ר משה הרש , נידונה סוגיית המרצת הפתיחה. וכך קובע בית הדין: "ההליך של הגשת תובענה על דרך של המרצת פתיחה קבוע בתקנות 248-258 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן - תקנות סדר הדין האזרחי), אשר אומצו בפסיקתנו גם בבתי הדין לעבודה (דב"ע מט/124-3 טניס בע"מ - מגדל חברה לביטוח בע"מ ואח', פד"ע כא 92). עיון בהמרצת הפתיחה שהוגשה לבית דין קמא, ובתשובה לה מטעם בית החולים מלמד כי המדובר במערכת עובדתית סבוכה אותה אין זה מן הראוי לברר במסגרת המרצת פתיחה, כפי שקבע בצדק בית דין קמא. אשר על כן, היה על בית הדין להיעתר לבקשה החלופית של בית החולים, ולהורות על הסבת הדיון לתובענה רגילה, במסגרת סמכותו על פי תקנה 258 לתקנות סדר הדין האזרחי". אף בענייננו סבורים אנו כי שאלת סמכותו היחודית של בית הדין לנוכח החלטת הבורר היא סוגייה משפטית לא פשוטה אף שכבר ניתנה עליה הדעת פעמים רבות ולמעשה הוכרעה בבית הדין הארצי. מכל מקום סבורים אנו כי הליך זה צריך שיהיה במסגרת תובענה רגילה ואנו מורים על הסבת הדיון לתובענה רגילה במסגרת סמכות בית הדין. החלטה על כך תינתן בנפרד בתיק העיקרי. אין בדרך הגשת ההליך העיקרי כדי להטות את הכף לכאן או לכאן בעניין מאזן הנוחות בהליך הזמני. אולם, יש בה להצביע על העניין המהותי השנוי במחלוקת והוא תשלום פצויי הפטורין ופדיון החופשה אל מול הבקשה הגורפת להבאת כל הרכיבים שבתביעתה לרבות אלה שאינם קוגנטים לבית הדין בבקשה לסעד הצהרתי וללא תביעה אופרטיבית בעניין זה ועניין זה בלבד פועל לרעת המבקשת. מצאנו כי היה שיהוי בהגשת הבקשה לבית הדין. שאלת השיהוי הינה מהותית לכל הנוגע למתן סעד זמני. המשיבה הגישה למוסד לבוררות של ההתאחדות לכדורגל בישראל תביעה. המבקשת לא הגישה כתב הגנה אלא פנתה בבקשה לביטול ההליך מחוסר סמכות. החלטת הבורר בסוגיה זו ניתנה ביום 29.3.09 ובה נאמר כי על המבקשת להגיש כתב הגנה עד 26.4.09 וכי יתקיים דיון ב 3.5.09. הבקשה הדחופה ביותר למתן צו ארעי במעמד צד אחד הוגשה ביום 26.4.09 דהיינו באותו מועד שבו נדרשה על ידי הבורר להגיש כתב הגנה, וכחודש לאחר החלטתו. אין ספק כי מטרת המשיבה כפי שעלתה מטיעוני באי כחה הינה הזריזות והיעילות של הליך הבוררות והזמן הקצר שהוא לוקח באופן אבסולוטי וגם ביחס להליכים בבית הדין לטענתם. מבלי להכנס לשאלת יעילות זו, אין ספק כי השיהוי שנקטה המבקשת בהגשת הבקשה בבית הדין צריך לפעול לחובתה וגם עניין זה יילקח בחשבון במאזן השיקולים. המשיבה נסתה לטעון בפנינו כי מצבה הכלכלי של המבקשת הוא זה שמביא אותה לפעולה זו אולם עניין זה לא הוכח בפנינו ולו לכאורה בשל חוסר הבהירות של דברי העד מטעם המבקשת וטעמיו עמו. כך גם לא יכולים אנו להתייחס לכתבות העיתונאיות בעניין זה שהן חסרות ערך ראייתי. בהקשר של זריזות ויעילות ההליכים הרי שבכל מצב כלכלי של מעביד יעדיף העובד את הדרך הקצרה ביותר לקבלת סעדים כספיים קל וחומר כשלסברתו יש סכנה כלכלית לעניין הפרעון. ענין זה יש לקחת בחשבון בהקשר של בחירת המשיבה לפעול אל מול המוסד לבוררות בנוגע לרכיבים שיכולים להיות בסמכותה ובמאזן הנוחות תיטה הכף גם בעניין זה לטובתה. סוף דבר, כתבי הטענות והראיות שהוצגו בפנינו בהליך הזמני, והכל לכאורה, בנוגע וביחס לשאלה המשפטית בדבר סמכות בית הדין וסמכות הבורר לפי חוק הספורט הביאונו למסקנה כי החלטת הבורר בעניין סמכותו הבלעדית לפי חוק הספורט מוטעית ובלתי נכונה. קובעים אנו כי לבית הדין סמכות לדון במכלול התביעה שהוגשה על ידי המשיבה למוסד לבוררות שליד ההתאחדות לכדורגל בישראל וזאת על פי מבחן העילה והצדדים ובהתקיים יחסי עובד-מעביד בין הצדדים ועל פי חוק בית הדין לעבודה והפסיקה בנדון. יחד עם זאת, מצאנו, מעשית, על פי הכללים ביחס למתן סעד זמני, כי אין להעתר לבקשה בדבר עיכוב ההליכים המתנהלים בבוררות בפני עו"ד חיים עדיני בכל הנוגע לרכיבים אשר מנינו בסעיף 10 לעיל ואשר אינם בגין זכויות קוגנטיות שהם בסמכות בלעדית של בית הדין. לפיכך בעניין רכיבים אלה הבלתי קוגנטיים יימשך ניהול הבוררות. עוד מצאנו כי יש לפצל את הדיון באופן שסוגיות הפרשי פיצויי הפטורין על השכר ששולם בפועל, הלנתם ועניין פדיון ימי החופשה לא ידונו במסגרת הבוררות. המבקשת לא בקשה כל סעד אופרטיבי לגבי הדיון ברכיבים אלה בפנינו. כל שבקשה היא שלא ידונו בפני הבורר. כמו כן הם אינם כלולים כסעד אופרטיבי בהמרצת הפתיחה שהגישה המבקשת שם נתבקש רק סעד הצהרתי ולא סעד אופרטיבי. אשר על כן, ימצאו הצדדים את הדרך בעניין רכיבים אלה. לא למותר לציין כי משהצהירה המבקשת על קיומם של יחסי עובד-מעביד ובהתייחס למכתב סיום העסקה יפה תעשה המבקשת אם תבדוק האם יש בעניין פצויי הפטורין ופדיון ימי החופשה סכומים שאינם שנויים במחלוקת ותפעל בהתאם וכראוי. המבקשת תשלם בגין בקשה זו למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ + מע"מ. המבקשת תשלם בגין בקשה זו להתאחדות שכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪ + מע"מ. סכומים אלו ישולמו תוך 30 יום. אם לא ישולמו במועד ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן ההחלטה ועד ליום התשלום בפועל.כדורגליישוב סכסוכיםדיני ספורטאיגודי ספורטההתאחדות לכדורגלבוררותדיני עבודה