קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול היתר בניה בגלל העיצוב: פתח דבר: בפני עתירה מנהלית בה עותרת המבקשת, כעיקר, לבטל את החלטת המשיבה 1 מיום 23.09.08 בערר 116/08, לפיו נדחה ערר העותרת לביטול היתר הבניה אשר ניתן למשיבים 3 ו-4 (היתר מספר 2006460 נשוא מגרש 101 בקיבוץ שדה נחמיה). העובדות הצריכות לעניין: 1. העותרת הינה בעלת זכויות החכירה במקרקעין הידועים כמגרש 100 בחלק מחלקה 3 בגוש 13358 בקיבוץ שדה נחמיה, עליו בנוי ביתה. 2. המשיבים 3 ו-4 (להלן: "הזוג אלימלך") הינם בעלי זכויות החכירה במקרקעין הידועים כמגרש 101 בחלק מחלקה 3 בגוש 13358 בקיבוץ שדה נחמיה, המגרש גובל בחלקו הצפון מערבי עם מגרש העותרת. המגרשים טרפזיים (חלקו הרחב של האחד צמוד לחלקו הצר של רעהו), כאשר מגרש העותרת מוקף מכל צדדיו במגרשים המיועדים לבנייה. 3. המשיבה 1, הינה וועדת הערר במחוז צפון אשר דנה בערר 116/08 (להלן: "ועדת הערר). 4. המשיבה 2 (להלן: "הוועדה המקומית") הינה הועדה המאשרת מתן היתרי בניה בקיבוץ שדה נחמיה. 5. בשנת 2004 אושרה תוכנית ג/13033 (להלן: "התוכנית"), אשר עניינה שינוי ייעוד קרקע בקיבוץ לצרכי מגורים (להלן: "ההרחבה"). 6. התוכנית קבעה מספר פרמטרים לשמירה על אחידות בניה וחשיפה לנוף. 7. לאחר שהעותרת השלימה את בניית ביתה במגרש 100, רכשו הזוג אלימלך, את מגרש 101 הסמוך, הגישו בקשה לבניית בית מגורים בשטח של 219 מ"ר (להלן: "הבקשה להיתר"), כאשר הועדה המקומית אישרה את בקשת ההיתר, ללא דיון במליאה וללא פרסום. 8. העותרת הגישה ערר על ההחלטה ליתן היתר בניה לזוג אלימלך, מאחר והבית נשוא ההיתר, חוסם למעשה את כל הנוף הנשקף מסלון ביתה, אינו תואם את הדגמים הקבועים מראש, אשר היו אמורים להיקבע ע"י יזמי התוכנית ואינו תואם את השפה הארכיטקטונית של אותם דגמים. וועדת הערר דחתה את הבקשה וציינה: "הערר נדחה לגופו, משיקולי בטלות יחסית המצדיקים הותרת החלטתה של הוועדה המקומית על כנה, חרף הפגם המנהלי שנפל בה". (ההדגשות מכאן ולהלן שלי -י.כ.). הוועדה, אחר שקיימה סיור במקום, קבעה כי אכן, בית אלימלך יוצר הסתרה ניכרת לנוף העותרת, יחד עם זאת, צוין כי המרחק בין הבתים עולה על 10 מר', מרווח בו אין מגבלה על פתיחת חלונות ודלתות בכיוון השכן. הוועדה קבעה כי אופן העמדת מבנה הזוג אלימלך, בהתחשב בהעמדת בית העותרת, מלמד כי הוועדה המקומית לא הקפידה לבצע את העמדת המבנה באופן המתחשב באופן מירבי עם הבטחת המפנה לנוף כפי דרישת סעיף 3.3(א)(2) לתכנון תוכנית המתאר. כן נקבע כי במקרה זה, בו ברור כי בית הזוג אלימלך אינו דובר "בשפה ארכיטקטונית" הדומה לשפת המקום, וכי יש מקום לקבלת הטענה כי מבנה שכזה מצריך הגשת בקשה להקלה לשם מתן היתר. לעניין העדר פרסום היתר הבניה, קובעת ועדת הערר כי יש לאזן בין טרונייתה המוצדקת של העותרת, שלא היתה מודעת לבנייה שעתידה להיבנות מול ביתה וייתכן והיתה משכנעת את הועדה המקומית להחליט באופן שונה או למצער, לבצע העמדה שונה של המבנה, לבין הפגיעה הקשה בזוג אלימלך. בני הזוג החלו בבניית ביתם על סמך היתר חוקי, כפי הנחיות הגוף המנהלי הרלוונטי, כעת בהיותם חשופים לביטול ההיתר, יהיה עליהם לבצע הריסה לפחות חלקית של המבנה, תוצאה קשה הפוגעת בהם באופן מהותי. האיזון הנדרש פועל לרעתה של העותרת, על אף הפגיעה בה. כאן ציינה ועדת הערר כי גם במצב בו הייתה הוועדה מפרסמת את ההקלה, עדיין התנגדות העותרת לא היתה מועילה לה, נוכח העובדה כי הדגם הגדול ביותר מהדגמים שהוצעו לרוכשים מלכתחילה בהרחבה, היה יוצר הסתרה דומה, כלומר, קיימת חלופה תואמת תוכנית (לה לא ניתן להתנגד) אשר יוצרת פגיעה דומה. בנוסף, הזוג אלימלך יכול היה לבצע את הבנייה כפי התוכנית וללא פרסום הקלה, ולאחר מכן לבקש להרחיב את ביתו באופן דומה, גם זאת ללא פרסום הקלה מאחר והתוכנית אינה מגבילה תוספות בנייה, משמע העותרת הייתה מוצאת עצמה בסיטואציה דומה. עיקרי טענות העותרת: 9. ההחלטה הדוחה את הערר בלתי סבירה, באשר ועדת הערר מנתה את הליקויים הבאים: שינוי בשפה ארכיטקטונית, העמדת מבנה שלא בצורה המבטיחה מפנה לנוף, קיום צורך בבקשה למתן הקלה לרבות הליכי פרסום, דבר שלא נעשה בפועל. די בכל אחד מליקויים אלה, כדי קבלת הערר וביטול היתר הבניה. 10. בניגוד לעמדת ועדת הערר, בניית מבנה בשונה מתוכנית המתאר, שלא בהתאם לדרישות העיצוב אשר נועדו לשמור על אופי וחזות הסביבה, מהווה, עפ"י תקנה 2(10) לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), תשס"ב- 2002 (להלן: "התקנות"), סטייה ניכרת מתוכנית המתאר. סטייה כזו, עפ"י הוראות סעיף 151 (א) לחוק התכנון והבניה (להלן: "החוק"), אין בסמכות הועדה המקומית לאשרה כלל. 11. אף אם יקבע כי אין מדובר בסטייה ניכרת, עדיין קיים צורך בבקשת הקלה כאשר לא התקיים פרסום כנדרש תוך פגיעה בזכות הטיעון של העותרת. 12. אם הועדה המקומית הייתה פועל כדין, העותרת הייתה מגישה השגות והתנגדויות טרם הנפקת היתר הבניה. 13. קביעתה של ועדת הערר לפיה לא היתה נגרמת פגיעה גדולה יותר לעותרת, אם המבנה היה נבנה עפ"י הוראות תוכנית המתאר, עומדת בסתירה להחלטתה כי הועדה המקומית לא עמדה בחובתה לביצוע מיקום העמדת בתי המגורים באופן המבטיח מפנה לנוף באופן מירבי. 14. קביעתה של ועדת הערר כי יתר הוראות התוכנית נשמרו בקפידה שגויה. כפי תוכנית המתאר, המרחק המינימאלי לקו בניה אחורי הינו 5 מטרים, כאשר מבקשת היתר הבניה עולה קו בניין אחורי במרחק של ארבעה מטרים בלבד. חריגה זו הינה בבחינת סטייה ניכרת מתוכנית, אותה אין הועדה המקומית מוסמכת לאשר. 15. אם בכל מקרה של קבלת היתר בלתי חוקי, תסמוך ועדת הערר ידיה על דוקטרינת "הבטלות היחסית" תוך הכשרת מתן היתרים, יהווה הדבר לגיטימציה ועידוד לעברייני בנייה ולמתן היתרי בניה בלתי חוקיים. עיקרי תגובות המשיבים: לנטען ע"י המשיבה 1- ועדת הערר: 16. החלטת ועדת הערר מנומקת כדבעי, יש בה מענה לטענות העותרת והיא ניתנה אחר בחינה מדוקדקת לרבות סיור במקום, המשיבה מפנה לאמור בהחלטה המפורטת של ועדת הערר. 17. נטען כי חזקת התקינות לא נסתרה בנסיבות העניין. 18. לגופו של עניין, ועדת הערר איזנה בין הפגיעה בזכות הטיעון של העותרת ואי נקיטת הליך אישור הקלה, לבין העובדה כי הזוג אלימלך בנה את ביתו עפ"י היתר שהוצא לו כדין. עוד שקלה ועדת הערר את העובדה כי ביתה של העותרת עצמה, לא מוקם באופן המיטבי האפשרי. לאחר איזון ושקילה, ונוכח המסקנה כי ייתכן אישור אחד מהדגמים אשר היה פוגע בעותרת באופן דומה, מסקנת הוועדה כי התוצאה הצודקת בנסיבות העניין היא אישור היתר הבניה אשר ניתן. 19. חריגת בית אלימלך מהדגמים האחידים אינה בגדר חריגה מהוראות בינוי ארכיטקטוניות שנקבעו בתוכנית, על כן אין עסקינן בסטייה ניכרת לפי תקנה 10(2) לתקנות, אלא עסקינן בהקלה. 20. באשר לטענת העותרת בנוגע לקו הבנייה האחורי, נטען כי טענה זו לא נבחנה ע"י ועדת הערר, ככל שהיא נכונה, גם פגם זה ניתן לשקילה במסגרת שיקולי הבטלות היחסית וייתכן כי חריגה זו אף מיטיבה עם העותרת. ככל שביהמ"ש ירצה לבחון עניין זה ע"י ועדת הערר, המשיבה מביעה את הסכמתה העקרונית לכך. לנטען ע"י המשיבה 2- הועדה המקומית לתכנון ובניה: 21. העותרת אינה מצביעה על פגם שנפל בהליך בפני ועדת הערר אשר מצדיק התערבות בית המשפט. 22. ועדת הערר לא חרגה כלל ממתחם הסבירות, בפרט נוכח קביעתה כי ניתן היה לאשר את ההיתר במסגרת הליך של הקלה כדין. 23. אין ביהמ"ש לעניינים מנהליים שם עצמו בנעלי רשויות התכנון, במקרה דנן, ועדת הערר הגיעה למסקנתה לאחר שמיעה מקיפה של ראיות וטענות הצדדים ולאחר ביקור במקום. 24. צדקה ועדת הערר כאשר אימצה את עמדת הועדה המקומית לפיה, אין כל מניעה לאשר בתים אשר אינם אחד מהדגמים המוצעים ע"י אדריכל הפרויקט. אין כל ספק כי הדגמים (20 במספר) לא הופקדו בידי הועדה ולא היו בשום שלב חלק מהוראות התוכנית. יתרה מזאת, עפ"י סעיף א(1) בפרק המשנה אשר כותרתו "תנאים מיוחדים ואופן ביצוע התוכנית", הושארה בידי יזמי התוכנית- הקיבוץ ומנהל מקרקעי ישראל- החופש לתכנון הדגמים ללא דרישה לאישור ע"י המשיבה. 25. פירוש העותרת לתוכנית, משמעותו כי כל רוכשי הבתים עפ"י הדגמים המוצעים לא יוכלו בעתיד להרחיב את בתיהם ולמקסם את אחוזי הבניה המותרים להם ותיגרם פגיעה בזכותם הקניינית. 26. טענת העותרת לפיה הבניה חורגת מקווי בניה אחוריים ועל כן מהווה סטייה ניכרת, מועלית לראשונה בעתירה כאן, יתרה מזאת, העותרת טענה בפני הועדה טענה הפוכה, לפיה המבנה נבנה בבניה קדמית ולא אחורית. הזזת מטר וסף של קו הבניין האחורי, עפ"י בקשת העותרת, יגרום להסתרה חמורה יותר לעותרת. 27. ועדת הערר ביקרה במקום ונוכחה לגלות כי בתים רבים בשכונת ההרחבה גדולים יותר מהמבנה נשוא ההיתר. 28. ממשיכה וטוענת המשיבה גם אילו נפל פגם בהליך התכנוני, עדיין הפגם אינו יכול להביא לידי בטלות ההיתר לאור דוקטרינת הבטלות היחסית. לעותרת לא נגרם נזק מאי פרסום הבקשה בעוד שביטול ההיתר יסב נזקים למשיבה (עקב תביעת פיצויים) והן לבני הזוג אלימלך והן לשאר רוכשי המגרשים בהרחבה. 29. אף אם היה ניתן לעותרת זכות טיעון, עדיין, דין התנגדותה לדחייה, מאחר ודגמים אחרים אשר אושרו יכלו לפגוע בה באופן דומה. 30. בנוסף, נקבע כי אילו ביתה של העותרת היה נבנה בהתאם להוראות התוכנית, כאשר הוא צמוד לחלק הרחב של מגרשה (מגרש טרפזי), היה מצבה טוב בהרבה. 31. ועדת הערר לקחה במערך שיקוליה את העובדה כי בפרויקט ההרחבה, נבנו 51 בתים, מהם 19 בשיטת "בנה ביתך" וגם ברוב הבתים האחרים נעשו שינויים בדגמים המוצעים. 32. לבסוף טוענת המשיבה כי יש להתייחס לשיהוי ולחוסר תום ליבה של העותרת, שכן בישיבת ועדת הערר מיום 24.06.08 התברר כי במהלך חודש יולי 2007 העביר המשיב 3 את תוכניות ביתו לידי העותרת, אולם רק סמוך למועד סיום בניית הבית הוגש הערר. לנטען ע"י המשיבים 3 ו- 4- אלימלך שי ושרית: 33. במצב הנוכחי היום, טרם אושרה תוכנית פיתוח ע"י הועדה המקומית, הדגמים אשר אמורים היו להיקבע ע"י יוזמי התוכנית טרם לא אושרו מעולם ע"י הועדה, לפיכך, היה והעתירה תתקבל, ימצאו כל המשיבים שצירופם התבקש (52 תושבי ההרחבה בקיבוץ) במצב חוקי של בניה ושימוש ללא היתר לבתי מגוריהם. העותרת מודעת לעובדה כי לא מצויה בפני הועדה דגמים הבניה, לרבות ביתה שלה, קבלת עתירתה תהפוך 52 בעלי בתים לעברייני בניה בן לילה. 34. לגופו של עניין, נטען כי אין כל פסול בהחלטת ועדת הערר. התוכנית אינה מחייבת בנייה עפ"י הדגמים האחידים אלא רק "בהתבסס על הדגמים האחרים", התוכנית העניקה חופש ליזם לייצר דגמים אחרים, מקום שהיזם העביר כוח זה לבונה ופטר אותו מחובת הבנייה עפ"י הדגם, נעשתה הדבר כדין. 35. נטען כי כמות הדגמים הגיעה לכדי 26 דגמים, כך שלמעשה בוטל ע"י המתכנן רעיון האחידות התכנונית. אמנם מהנדס המועצה קבע כי "השפה הארכיטקטונית" לא נשמרה, אולם לא נשמעו כל ראיות באשר למשמעותה של שפה ארכיטקטונית זו, ויתרה מכך, מהנדס המועצה חסר כל סמכות וידע ארכיטקטוני לקבוע כאמור. 36. מוסיפים המשיבים וטוענים כי העותרת ישנה על זכויותיה ונמנעה מהגשת התנגדויות במועד. רק לאחר גמר הבניה "נזכרה" העותרת לגלות כי המבנה פוגע בנוף הנשקף מביתה. בנוסף, אין לעותרת להלין אלא על עצמה משבחרה מגרש פנימי המוקף בניה מכל צדדיו, ועל האדריכל אשר תכנן את ביתה והציבו במקומו מבלי שלקח בחשבון את עובדה כי אמור להיות מוקם מבנה בסמוך למגש העותרת, משני צדדיו. 37. עוד מוסיפים המשיבים כי שמרו על מיקום הצבת ביתם כפי התוכנית ובאופן מדרג, ובנוסף, התוכנית מתירה לנצל את זכויות הבניה באופן בלתי מוגבל, כך שהמצב בנק' ההתחלה של הגשת בקשה להיתר, חסר משמעות מקום בו ניתן לבקש תוספות בניה לאחר מכן. 38. לסיום, נסמכים המשיבים על הוראות סעיף 3 להסכם אשר נחתם בין העותרת ליזם המשווק (חברת אמפא בגליל), לפיו, המשתכן אינו רשאי לטעון טענה כלשהיא בגין עבודות הבניה אשר מתבצעות בסמוך למגרש או כל טענה עם תוכנית בניין העיר החלה על המקרקעין. השלמת טיעון העותרת: 39. העותרת בהשלמת טיעוניה מתייחסת לטענת המשיבים 3 ו-4, לפיה היא הפרה את ההסכם עליו חתמה מול חברת "אמפא בגליל", נטען כי ההסכם לא צורף, לא הופר והוא אינו מהווה צידוק למשיבים לבנות בניגוד לחוקי התכנון והבנייה. 40. באם ההקלה היתה מפורסמת כדין, העותרת יכולה הייתה להגיש התנגדות והיתר הבניה היה מעוכב עד לבחינת העניין, אי הפרסום הביא למציאות בהם מתקיים "מעשה עשוי", מציאות אשר היוותה שיקול לאיזון הערר לטובת משפחת אלימלך. 41. אין זה ראוי כי טענת הבטלות היחסית תועלה ע"י הועדה המקומית - הגוף אשר הנפיק את ההיתר הבלתי חוקי. דיון, קביעה ומסקנות: 1. לצורך הכרעה בסוגיות אשר מעוררת העתירה דנן יש להידרש לשאלות הבאות: האם בניית בית אלימלך במתכונתו הנוכחית מהווה סטייה קלה מתכנית (הקלה או שימוש חורג), או שמא הדבר הוא סטייה ניכרת מתכנית שאינה מאפשרת מתן היתר לשינוי? במידה ואין עסקינן בסטייה ניכרת, האם אי נקיטת ההליך המתאים ע"י מוסדות התכנון מבטל את ההחלטה מעיקרה? אדון בסוגיות אלה להלן: 2. סטייה ניכרת מתוכנית - חוק התכנון והבנייה מכיר במספר סוגים של סטיות מתכנית בניין קיימת ובת-תוקף: סטיות קלות מתכנית שהן בגדר הקלה ושימוש חורג וסטייה משמעותית שהיא למעשה סטייה ניכרת מתכנית. לטענת העותרת, היתר הבניה אשר ניתן לבית אלימלך סוטה מהוראות תוכנית המתאר ומהווה "סטייה ניכרת מתוכנית", סטייה אשר אין בכוח הועדה לאשרה. טענת העותרת בעניין זו מבוססת על הוראת סעיף 151 לחוק התכנון והבניה אשר לשונו: "סטיה ניכרת (א)    לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". תקנה 2 לתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), תשס"ב- 2002, מבארת: "סטיה ניכרת מתכנית, לענין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה (1) שימוש בבנין או בקרקע שיש בו שינוי מהשימוש שנקבע בתכנית והוא משנה את אופיה של הסביבה הקרובה; (2) בניה בשינוי מהוראות הבניה הקבועות בתכנית, המשנה את אופיה של הסביבה הקרובה ... (10) בניה שלא בהתאם לדרישות בינוי או עיצוב המפורטות בתכנית, שנועדו לקבוע את אופיה של הבניה בתחום התכנית או לשמור על אופי וחזות הסביבה.." סטיה ניכרת מתוכנית משמעה אפוא בנייה שיש בה שינוי מהייעוד ומהדרישות שנקבעו בתכנית, כשלאלה מתווסף תנאי נוסף לפיו שינוי הייעוד משנה את אופי וחזות הסביבה הקרובה. בלא קיומו של תנאי אחרון זה אין שינוי הייעוד מקיים את ההגדרה בדבר היותו "סטיה ניכרת מתכנית". בענייננו מוסד התכנון דן בהשלכה שיש לעובדת בניית בית אלימלך בחריגה מהוראות תוכנית המתאר, כאשר ועדת הערר קבעה, בין השאר: "ראינו כי אכן קיימת דרישה עקרונית לדגמים אחידים. זוהי דרישה המופיעה בתוכנית, והיא נועדה לאפשר לקיבוץ לפקח על צורת הבנייה המבוצעת אצלה. קשה לומר כי הוראה זו נועדה לשמור על אופי או חזות הבנייה בסביבה, שכן הקיבוץ והמינהל סוברנים לתכנן מבנים בכל צורה שהיא, אולם ההוראה כן נועדה לשמור על אחידות מסוימת. אלא שהאחידות הנ"ל הופרה לטעמנו, כאשר אושרו מספר כה רב של דגמים. קשה לראות איך נוצרת אחידות, כאשר קיימת בנייה בהיקפים כה שונים וכאשר אין מגבלות על הרחבתן של הדגמים הללו.." (סעיפים 18-19 להחלטה ועדת הערר). אין להתערב בהכרעה זו של מוסד התכנון, פרי מסקנתו לאחר בדיקת הנתונים בשטח לרבות סיור במקום ולאחר ששמע את עמדות הצדדים ונתן דעתו על כל פרטי העניין. כלל ידוע הוא כי תחום התכנון הופקד בידי מוסדות התכנון על-פי החוק. בית-המשפט אינו אמור להניח את שיקול-דעתו במקום שיקול-דעת מוסד התכנון, אלא אמור הוא לבחון אם נפל פגם בהליך שהתנהל או בשיקול-הדעת שהופעל על-ידי הגוף המוסמך על-פי מבחנים של המשפט הציבורי (ע"א 1805/00 מחצבות כנרת (שותפות מוגבלת) נ' משרד התשתיות, פ"ד נו(2) 63). בענייננו, תוכנית המתאר מורה לבנות את הבתים בהרחבה ע"פ דגמים מוכנים מראש, אלא שעורך התוכנית, האדריכל מבל, הכין רשימה של 14 דגמים אופציונאליים, כאשר כ"א מהם נפרש על שטחים שונים (מ- 126 מ"ר ועד 193 מ"ר בקומה אחת, כאשר כל הדגמים אינם ממצים את זכויות הבנייה וניתן לבצע הרחבה והגדלת הבנייה עד לשטח של 300 מר'). התוכנית מאפשרת הלכה למעשה בניה במגוון דגמים וגדלים, מציאות המצמצמת את הגדרת הסביבה כאחידה. 3. בנסיבות אלה, גם אם בוצעו חריגות מהוראות התוכנית (כפי שיפורט להלן), מקובלת עלי גישת המשיבים לפיה אין מדובר בסטייה ניכרת מתוכנית. אופי וחזות הסביבה, גם אם משתנים הם, אין הם בגדר "סטייה ניכרת", לפיכך אין עילה להתערב במסקנות מוסדות התכנון ככל שהן נוגעות לקביעה כי אין בשינוי השימוש משום סטייה ניכרת מתכנית. אוסיף, העותרת העלתה בכתב עתירתה טענה נוספת, לפיה, בית אלימלך סוטה מקו הבניין האחורי הנדרש (חמישה מטרים), כאשר היתר הבניה ניתן לתוכנית בה קו הבניה סוטה בכ-4 מטרים, נטען כי חריגה זו אף היא בבחינת "סטייה ניכרת מתוכנית". ראשית, טענה זו נטענה לראשונה כאן, זיכרה לא בא בהליכים הקודמים בפני הועדות ולו מטעם זה יש לדחותה. אף מבחינה עובדתית, בהשלמת טיעונה של המשיבה 2, צוין כי טענת המערער בנוגע לקו הבנייה האחורי שגויה, שכן העותרת התייחסה לגבול הצפון מזרחי של בית אלימלך כגבול אחורי, בעוד שלמגרש הפינתי אין קו אחורי (שני צדדים קדמיים ושניים צדדיים). כאמור, איני נדרש לסוגיה (במוסגר, אף אם יוכרע כי הדין עובדתית עם העותרת, עדיין אין בכך בכדי לשנות את נטיית הכף באיזון הנדרש כפי שיבואר). 4. אי מתן הקלה לפי סעיף 149 לחוק - העותרת טוענת לחילופין, כי במידה ובית הזוג אלימלך אינו בבחינת "סטייה ניכרת מתוכנית", עדיין הם נדרשים למתן הקלה כפי דרישת סעיף 149 לחוק התכנון והבניה. אכן, היתר בנייה הוא לעולם פועל יוצא של תכנית המתאר אשר מכוחה הוא מוצא ועליו לנבוע מאותה התכנית, הרשות המוסמכת על-פי החוק לתת היתר בנייה אינה רשאית לתת היתר כזה אלא אם ההיתר מתאים לתכנית המיתאר וכך קובע לעניין זה סעיף 145(ב) לחוק התכנון והבניה: "בקשה להיתר כאמור בסעיף קטן (א) תוגש לרשות הרישוי המקומית וזו לא תיתן את ההיתר, אלא אם כן העבודה או השימוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכנית ולתקנות אחרות לפי חוק זה החלות על הקרקע או הבנין הנדונים...". (ההדגשות לעיל ולהלן שלי- י.כ.) 5. המצב התכנוני בשטח הוא כמבואר - תוכנית המתאר ג/13033, אשר אושרה בחודש מרץ 2004, קובעת בפרק אשר כותרתו "הוראות סביבתיות", בסעיף ב (א)(1): "1. הרחבה קהילתית (אזור מגורים ב') תבנה על בסיס דגמים אחידים שיתוכננו ע"י יזמי התוכנית ועיצובם יהיה עפ"י הנחיות פרק זה". עיון בתוכניות דגמי הבתים מגלה מאפייני עיצוב אדריכלי זהים כגון, סוג גג רעפים, חזית מחופה אבן, פרגולת כניסה ומאפיינים נוספים. בנוסף, התוכנית קובעת עקרונות בינוי ועיצוב ארכטקטוני בהרחבה כגון שיפועי הגגות, גימור החזיתות בגוונים בהירים וכיוצ"ב (ראה עמוד 12 לתוכנית המתאר). בעניין העמדת הבית בשטח המגרש נקבע בפרק אשר כותרת "הוראות נוספות" בסעיף א(2): "2. מיקום המבנה במגרש ייקבע עפ"י מרווחי הבניה ובהתחשבות מירבית בהבטחת מפנה לנוף מאמצעות דרוג אופקי של המבנים בתחום מרווחי הבניה המותרים". בעניננו, בית הזוג אלימלך אינו דומה באופיו לבנייה ביתר הדגמים שנבחרו מראש, לא לחינם קבעה ועדת הערר במפורש: "אנו סבורים כי במקרה זה, כאשר ברור כי אין המדובר באותה "שפה ארכטקטונית", יש מקום לקבל את התפיסה שהובעה ע"י מהנדס הועדה המקומית, כי יש צורך בהקלה לשם מתן היתר". אם כן, הדרישה העקרונית לבינוי עפ"י דגמים אחידים, הינה דרישה המופיעה בתוכנית המתאר ונועדה לשמור על אחידות מסויימת, בפועל, הועדה המקומית העניקה היתר בניה לבני הזוג אלימלך חרף החריגות מהתוכנית וללא בקשה להקלה כמצוות סעיף 147 לחוק. 6. העדר פרסום לפי סעיף 149 לחוק - כפי שפורט לעיל, משנקבע כי המקרה דנן הצריך בקשה להקלה, יש להחיל על העניין את הפרוצדורה הקבועה בסעיף 149 לחוק, המחייבת הליכי פרסום ומתן הזדמנות להתנגדויות: "149. (א) הועדה המקומית לא תתיר שימוש חורג ולא תיתן הקלה ולא תאשר בתשריט חלוקת קרקע סטיה מתכנית אלא לאחר שנתמלאו אלה: (1) פורסמה, על חשבון המבקש, בעתון הודעה המפרטת את מהות הבקשה להקלה או להתרת שימוש חורג או לאישור תשריט חלוקת קרקע בסטיה מתכנית והקובעת מועד סביר להגשת התנגדויות". כאמור, הועדה המחוזית חרגה מחובתה, לא קיימה את חובת הפרסום הקבועה בחוק. בנסיבת אלה, על מדוכת הדיון השאלה, מה הדין שעה שהרשות נתנה היתר שאינו מתאים לתכנית או תוך חריגה מהכללים שקבע החוק? 7. גישת "הבטלות היחסית" - תשובה עקרונית לשאלה ניתנה על-ידי בית-משפט העליון מקדמא דנא בבג"ץ 16/50 איגרא-רמא בע"מ נ' ועדת בנין ערים ת"א פ"ד ה 229, 233 (1950); (להלן: "פרשת איגרא-רמא"), שם נקבע: "...אסור להקים בנין בלי לקבל תחילה רשיון לכך מאת הוועדה המקומית, אך זו אינה רשאית לתתו אלא אם הבנין הנדון יוקם בהתאם לדרישות תכנית בנין הערים, החלה על האזור בו נמצאת החלקה שלגביה נדרש הרשיון. ואם אמנם תוציא הוועדה רשיון בנין הנוגד לדרישות אלו, הרי תחרוג ממסגרת סמכותה האמורה; על כן, רשיון כזה יהיה מחוסר תוקף וייחשב, בעיני החוק, לאפס". גישה נוקשה זו אומצה בפסקי דין נוספים, כך למשל בע"פ 284/74 שותפות אחים אריאל נ' מדינת ישראל שם נקבע: "היתר זה ניתן למערערים תוך התעלמות מתכנית בנין ערים, ומשהתיימרה הוועדה המקומית ליתן את ההיתר היא חרגה מסמכותה, והלכה פסוקה מלפני בית-משפט זה היא שמעשי הרשות שנעשו תוך חריגה מסמכותה כאין וכאפס הם... היתר בניה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרא הוא ואין זו אלא פיסת נייר חסרת ערך ... אין לענין זה נפקא מינה בין הדין הפלילי לבין הדין האזרחי". עם זאת, ההלכה הנוקשה לפיה היתר בנייה אשר ניתן שלא כדין בטל מעיקרו, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהלכת איגרא-רמא, הוגמשה בהמשך ע"י ביהמ"ש בהלכת "הבטלות היחסית" המאזנת בין הצורך בבטלות היתר שניתן באופן פסול לבין נסיבותיו של המקרה ומהות הפגם וזו למעשה ההלכה הנוהגת ובאיזון נדרש; בנסיבות כל מקרה לגופו. יפים לעניין זה דברי ביהמ"ש העליון בע"פ 768/80 ש. שפירא חברה קבלנית נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) 337, בעמ' 352: "יהיה זה בעליל בלתי צודק, אם אזרח, שפעל על-פי היתר, אשר ניתן לו על-ידי רשות המוסמכת לתתו, יהיה נתון לסכנה, שההיתר ייחשב לבטל ולמחוסר כל תוקף, והאזרח ייחשב לעבריין, הצפוי לעונשים כבדים הקבועים בחוק, אם יתברר לאחר זמן, שנפלו פגמים בדרך מתן ההיתר, שיש בהם משום פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי, או שהרשות שקלה שיקולים זרים, או פגמים כיוצא באלה, וזה גם במקרה, שאותו אזרח לא ידע על קיומם של הפגמים ואינו אשם בהם". לשון אחר, לפי עיקרון הבטלות היחסית, גם כאשר קיים ניגוד בין היתר בנייה לבין תכנית מיתאר, ואפילו במידה והועדה המקומית נתנה היתר בניגוד לתכנית תוך חריגה מסמכותה, עדיין אין זו תוצאה הכרחית שההיתר בטל מעיקרו, נפקות הפגם, עומדת להחלטה של בית-המשפט לפי שיקול-דעתו בכל מקרה לאור נסיבות המקרה. תחולת עיקרון הבטלות היחסית הינה גם לעניין פגם העדר הפרסום כמצוות סעיף 149 לחוק התכנון והבנייה. בעבר, נקבע כי פגם העדר פרסום מהוה פגיעה חמורה בעיקרי הצדק הטבעי היורד לשרשו של דבר ומביא לבטלותו מעיקרא של היתר שהוצא בדרך זו (ראה: בג"צ 527/74 חנה ח'לף ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז הצפון, ואח', פ"ד כט(2) 319). בהמשך נקבע כי פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אין משמעותה בטלות אוטומטית, אלא בטלות יחסית (ראה ע"פ 768/80 שפירא נ' מדינת ישראל, הנ"ל). משכך, יש לבחון את האיזונים אשר ביצעה ועדת הערר- הפגמים במתן היתר הבניה למול נפקותם. יוער, איזון זה נדרש מאחר והצדדים לא השכילו להגיע לעמק השווה מחוץ לכותלי היכל זה, אזכיר הצעתי לבחינת אפשרות שינוי חזית בית העותרת, לשם מזעור הפגיעה הנופית בה, ניסיון אשר לא צלח, בהמשך הופנו הצדדים להליך גישור אשר אף הוא כשל. זאת ועוד, במסגרת הצעת שינוי חזית בית העותרת, צרפה העותרת את חוות דעתו והצעתו של האדריכל מבל לשינוי בית אלימלך (הריסת חדר) חלף שינוי חזית ביתה, אולם אין בדעתי להתייחס לאמור בחוות הדעת, שעה שהוגשה ללא נטילת רשות מביהמ"ש. בנסיבות דומות פסק בית המשפט העליון לא אחת שצרוף ראיות ללא נטילת רשות מבית המשפט קודם לכן, היא מעשה שבית המשפט לא ייתן לו את ידו (ע"א 3771/90 אעמר עומר נ' פקיד השומה נצרת, פד"י מז(5) 177, 180), וְהוא הדין בנסיבות דנן. 8. לאור האמור יש להידרש לעריכת האיזון, הפגמים במתן היתר ככאלה, אל מול הסעד הנדרש: מהבחינה העובדתית, מקובלת עלי קביעת הועדה לפיה אופי העמדת בית אלימלך, בהתחשב במפנה ביתה של העותרת, מלמד על אי הקפדה על הוראות התוכנית (פרק "הוראות נוספות" בסעיף א(2)) כמובא לעיל), משמע, ניתן היה להקטין את הפגיעה בנוף הנשקף מסלון בית העותרת. אין להקל בפגיעה הנופית אשר נגרמה לעותרת, כמאמר הרשב"א בחידושיו "כל שהוא משום נוי, אין בני העיר יכולין למחול" (חידושי הרשב"א, בבא בתרא כד ע"ב), בנוסף, ברור כי המבנה נשוא העתירה אינו מעוצב בשפה הארכיטקטונית הקבועה עפ"י התוכנית, אם כי פגיעה זו, אינה חמורה כפגיעה הנופית. מאידך, בני הזוג אלימלך בנו את ביתם על בסיס היתר שהונפק להם ע"י הועדה המקומית, השקיעו מיטב מרצם והונם לבניית בית וכעת, עלולים הם לעמוד בפני שוקת שבורה נוכח העובדה כי הועדה המקומית דווקא לא הקפידה למלא אחר דרישות תוכנית המתאר. האיזון הנדרש והמתחייב נוטה לטובת בני הזוג אלימלך. יש להתאים את הסעד לכלל הנסיבות, כאן מבקשת העותרת כעיקר לביטול היתר הבניה נשוא מגרש 101, השלכות סעד זה הינן קיצוניות וחמורות, בייחוד נוכח תום ליבו של האזרח אשר פעל ע"פ היתר, בנוסף, יש ליתן את הדעת לסוגיית "מעשה עשוי", שעה שבית אלימלך ניצב ועומד על תילו. אם לא די בכך, במאזן השיקולים יש לבחון את המציאות בכללותה, ויודגש, מרבית מתושבי שכונת ההרחבה בשדה נחמיה, בנו את ביתם בשיטת "בנה ביתך", ללא קשר וזיקה לדגמים האחידים ולפונקציות התכנוניות הקבועות מראש. בנסיבות בהן השכונה כולה בנויה מבתים ללא כל אחידות תיכנונית, התאיינה דרישת תוכנית המתאר הלכה למעשה (נוכח מחדלי הועדה המקומית אשר הנפיקה היתרי בניה שכאלו), ביטול היתר בניה אשר ניתן בנסיבות אלה, יהיה בבחינת "כוסות רוח למת" ולוקה מבחינת האינטרס הציבורי. (יוער כי עפ"י ועדת הערר, ככל הנראה הועדה המקומית הפנימה לקחיו את המקרה שבפני והחלה לפרסם הקלות מהוראות תקנון התוכנית, כאשר הבניה אינה תואמת את הדגמים הקבועים מראש, התנהלות זו מונעת פגמים עתידיים, אולם אין בה בכדי לסייע לפגמי העבר - העתירה כאן). 9. לכפות המאזניים, יש להוסיף שני עניינים נוספים: האחד - ביתה של העותרת עצמה, לא הוצב באופן המיטבי במסגרת המגרש. עפ"י התוכנית, כדי לשמור על חשיפת כל הבתים לנוף, אמורים הבתים להיבנות בדרוג אופקי, האחד בחזית המגרש ורעהו בצד האחורי, כאשר כל מבנה בנוי בצידו הרחב של הטרפז. בפועל, העותרת בנתה את ביתה במרכז המגרש ואם היה נבנה המבנה בכיוון הדרומי, ההסתרה הנופית הייתה קטנה. האחר - ציינה ועדת הערר ובצדק, כי במסגרת הדגמים הקבועים מראש, קיימות חלופות אשר היו יוצרות פגיעה נופית דומה, כמו כן, בני הזוג אלימלך יכלו לבנות את ביתם על בסיס אחד מהדגמים המוצעים, ולאחר מכן להרחיב את הבית עד כדי ניצול אחוזי הבניה המותרים, זאת ללא דרישת פרסום הקלה. עם זאת, עלי לדחות את טענת הועדה המקומית לגבי חוסר תום ליבה של העותרת. עלי לדחות אף הטענה כי העותרת ישנה על זכויותיה והגישה את הערר סמוך לתום בניית הבית ואף נמנעה מלפעול במועד חרף העובדה כי ראתה את תוכניות בית אלימלך כבר בחודש יולי 2007. העותרת איננה אשת מקצוע הבקיאה בנבכי קריאת תוכניות הנדסיות, הועדה המקומית לא עמדה בחובת הפרסום המוטלת עליה דבר שגרר עיכוב והשתהות מצד העותרת, במציאות זו, מה לה לועדה המקומית כי תלין על השתהות זו. עלי אף לדחות את הטענה כי העותרת מנועה מלקבול על בניית שכניה, עקב ההסכם אשר נחתם בין העותרת ליזם המשווק (חברת אמפא בגליל), לפיו, המשתכן אינו רשאי לטעון טענה כלשהיא בגין עבודות הבניה אשר מתבצעות בסמוך למגרש, ההסכם לא הוצג בפני אולם סבורני, כי יזם אינו יכול לכבול את הרוכשים מלטעון כל טענה שעה שמתבצעת מולם בנייה בניגוד לדין. 10. סיכומו של מאזן, הבטלות היא יחסית, פגם בהיתר בנייה ובחובת הפרסום לא בהכרח יעשה את ההיתר בטל מעיקרו, להיתר הבנייה בו עסקינן פגם מבחינה משפטית, ועשויה להיות נפקות משפטית לפגם זה, אך לאו בטלות ההיתר מעיקרו. הרצון לעשות צדק יחסי עם כל הגורמים העלולים להיות מושפעים מההכרעה בצד מתן משקל הולם למהות הפגם במתן היתר, מוביל למסקנה כי מרפא לעותרת אולי יימצא בתובענה אזרחית כנגד נותן ההיתר הפגום, אך לא בקבלת דרישתה לביטול היתר הבניה. 11. סוף דבר העתירה נדחית. 12. בנסיבות, איני רואה ליתן צו להוצאות. בניהעיצובהיתר בניה