קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בניה בבית משותף ללא הסכמה מראש: לפניי שתי עתירות שצירן המשותף הוא שאלת סמכותו של מוסד תכנון מקומי לסרב להתיר בנייה במקרקעין המוחזקים בידי שני בעלים שווי זכויות שעה שקיימת התנגדות לבניה של אחד הבעלים. הנסיבות על חלקה 396 בגוש 6156 ברחוב יבנאלי 32 בגבעתיים, ששטחה 649 מ"ר (להלן: "המגרש") בנויים שני בתים שלהם קיר משותף. הבתים רשומים בלשכת רישום המקרקעין כבית משותף. העותרת (עת"מ 1504/07) חברת בני אליעזר בע"מ (להלן: "בני אליעזר") היא בעלת זכויות חכירה במחצית המגרש (תת חלקה 2) והמשיבה לאה פלינקר (להלן: "פלינקר") היא בעלת זכויות החכירה במחצית השנייה של המגרש (תת חלקה 1). בני אליעזר הגישה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה גבעתיים (להלן: "הוועדה המקומית") בקשה להקמת בניין מגורים בן 5 קומות על מחצית המגרש. הבקשה נשענה על תוכניות המתאר החלות על המתאר המאפשרות בנייה בקיר משותף של 4 קומות + קומה מפולשת +40 מ"ר של שטחי בנייה עיקריים לשם בניית חדר כניסה לגג וכן, בהתקיים תנאים מסוימים, הקמת קומה חמישית תוך "ניוד" שטחי בנייה עיקריים מקומות הבניין אל הקומה הנוספת (גב/מק/2002 ו-גב/353/ו). פלינקר התנגדה לבקשה בטענה כי היא מעוניינת לשמור על ביתה הישן במתכונתו הקיימת, אין היא רוצה בבנייה "רוויה", לא במחצית המגרש שלה ולא במחצית המגרש של זולתה. הוועדה המקומית קיבלה את ההתנגדות ודחתה את הבקשה מטעמים שונים. בני אליעזר הגישה ערר לוועדת הערר המחוזית (להלן: "ועדת הערר"). הוועדה המקומית ופלינקר התייצבו לדיון כמשיבות לערר. המחלוקת לפני ועדת הערר סבה על שלוש שאלות פרשניות של התכניות החלות על המגרש ושאלה נוספת של מדיניות פרשנית עקרונית. אלה השאלות: א) היתר לקומה חמישית; ב) היתר לשתי כניסות ויציאות לבניין; ג) ניוד שטחי שרות; ד) אישור בנייה בבית משותף חרף התנגדות בעלת הזכויות. הוועדה החליטה כך: היתר לקומה חמישית - ניתן להתיר קומה חמישית אך חישובי אחוזי הבנייה שערכה העלו שאין לבני אליעזר מספיק אחוזים לניצול כדי תוספת קומה. היתר לשתי כניסות ויציאות - הדיון הוחזר לוועדה המקומית כדי שתקבל חוות דעת יועץ תחבורה. ניוד שטחי שירות - עמדת בני אליעזר התקבלה משהתברר שלרשותה 268 מ"ר הניתנים לניוד. בניה חרף התנגדות בעל זכויות - במקום שבו קיימת לכאורה זכות קניינית ואין מגבלה תכנונית, אינו דין שמוסדות התכנון בכלל והוועדה המקומית בפרט יתערבו בשאלות קנייניות. מחלוקת קניינית בין בעלי זכויות בבית משותף צריכה להתברר לפני מוסד מוסמך ולא לפני מוסדות התכנון. על פי המציאות במגרש ניתן לאשר את הבנייה במחצית המגרש של בני אליעזר חרף התנגדות פלינקר. נוכח החלטת ועדת הערר הוגשו שתי עתירות; עתירת הוועדה המקומית ועתירת בני אליעזר. הוועדה המקומית מבקשת להשיג על רכיב ההחלטה הקובע שניתן לאשר בנייה בבית משותף גם חרף התנגדות של בעל 50% מן הזכויות בבית. בני אליעזר מציבים על מדוכת הדיון את שאלת היקף זכויות הבנייה בהקשר לקומה החמישית. מאחר שהעתירות מכוונות כנגד החלטת ועדת הערר התייצבה המדינה כמשיבה לעתירות הללו. טענות ומענות בנייה בבית משותף- התנגדות בעל זכויות טענות הוועדה המקומית הוועדה המקומית, מפי בא כוחה עו"ד שמחה זילברמן, הציגה טיעון משולש המשמיע שאי שיתוף הפעולה בין בעלי הזכויות מהווה מכשלה במישור התכנוני-פרטני, במישור הקנייני ובמישור התכנוני-סביבתי. המישור התכנוני-פרטני - תוכנית המתאר לגבעתיים גב/53 (להלן: "תוכנית המתאר") מורה כי ניתן להקים רק בית אחד על מגרש קטן מ-1000 מ"ר באזור שאינו תעשייתי (סעיף 31 לתוכנית המתאר). בית אחד הוא יחידה תכנונית אחת. אמנם ניתן להקים את הבית בשלבים; בשלב ראשון מחצית הבניין תבנה על מחצית המגרש של בני אליעזר ובשלב שני תבנה המחצית השנייה של פלינקר. בנייה בשלבים אפשרית בשלושה תנאים: האחד שהבקשה להיתר בנייה תתייחס לבניין בשלמותו; השני שהבניין השלם יהיה בעל עיצוב ארכיטקטוני אחיד והשלישי שתינתן הסכמת פלינקר והתחייבותה לבנות את המחצית השנייה מותאמת לראשונה. הסכמת פלינקר והתחייבותה נחוצים כדי למנוע מצב שבו תאלץ פלינקר לבנות את המחצית השנייה של הבניין בהתאמה למחצית הראשונה אף על פי שהיא אינה מעוניינת בכך ובנייה כזאת עלולה לפגוע באינטרס קנייני וכלכלי שלה; או כדי למנוע מצב שבו פלינקר תבנה באורח לא מותאם למחצית של בני אליעזר ותגרום ל"אנדרוגינוס תכנוני". המישור הקנייני - על דרך הכלל הוועדה המקומית נעדרת סמכות להידרש לסוגיות קנייניות ולא לה להתערב בסכסוך קנייני שבין בעלי זכויות במקרקעין. אולם במקום שבו מבקש היתר בנייה אינו מוכיח זכות קניינית במקרקעין רשאית הוועדה המקומית ואף חייבת להפנותו לבית משפט מוסמך כדי למנוע פעולת סרק של הוועדה [בג"ץ 1578/90 הלן אייזן נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ת"א (, להלן: "פס"ד אייזן"); עת"מ (ת"א) 95/97 בן דור נ' הוועדה המקומית לתו"ב ת"א; מ. בניאן דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (2002) 772-773; ד"ר ש. רויטל דיני תכנון ובנייה 480]. הוועדה המקומית סבורה שיש צורך בהסכמתה של פלינקר לבנייה המתוכננת של בני אליעזר. שכן בני אליעזר הם הבעלים של יחידה אחת מתוך שתיים בבית משותף; ומאחר שב"מקרים רגילים" יש צורך בהסכמת השכנים בבית משותף, בעניין דנן מקל וחומר. המישור התכנוני-סביבתי - שכונת המגורים שבה ממוקם המגרש היא של בתים צמודי קרקע בני קומה או שתיים. בניית בית בגובה 6 קומות תהיה חריג הפוגע באופי השכונה. פלינקר התנגדה לבקשת בני אליעזר גם מן הטעם של פגיעה ב"אסתטיקה התכנונית של האזור והשכונה כולה" ושל "האפלה" על ביתה. כמו כן היא התנגדה מטעם שבני אליעזר מבקשים הקלות רבות הכרוכות בהיטלי השבחה אגרות ועלויות שייכפו גם עליה אם תידרש לבנות במחצית המגרש שלה בנייה בעלת אופי דומה לזה של בני אליעזר. הוועדה המקומית קיבלה גם את טעם ההתנגדות הזה. אלא שהיא מציינת שזה טעם נוסף שיש לשקלו נוכח הטעמים האחרים שצוינו. השקפת המדינה עו"ד לימור חלד-רון באת כוח המדינה מצאה שאין היא יכולה להגן על החלטת ועדת הערר. עיקר הדבר נעוץ בצורך לקבל את הסכמת בעלת הזכויות במחצית השנייה של המגרש לבנייה המבוקשת. בהעדר הסכמה לא ניתן לאשר את הבנייה. בראשונה נקטה באת כוח המדינה גישה האומרת שמאחר שסוגיית עירוב שאלות קנייניות בהחלטות מוסדות התכנון טרם הובררה עד תומה בדין או בהלכה הפסוקה, מן הראוי שהעניין הקונקרטי ייפתר בדרך של הכנת תוכנית בינוי ועיצוב שתוגש לוועדה המקומית. אולם במסמך עמדה מאוחר יותר לא חזרה באת כוח המדינה על הצעת הפיתרון האמורה ונקטה עמדה נחרצת יותר שלפיה יש לבטל את החלטת ועדת הערר ולהחזיר אל מכונה את החלטת הוועדה המקומית שסירבה להתיר את הבנייה ללא הסכמת פלינקר. עמדת המדינה נובעת מהוראות חוק המקרקעין המורות, בין היתר, ש"אין לשנות זכויות וחובות של בעלי דירות בבית משותף אלא בהסכמה" (סעיף 62(א) לחוק המקרקעין) ושבנייה מחדש של בית משותף שנהרס מחייבת הסכמה של בעלי זכויות ב-3/4 לפחות של הרכוש המשותף (סעיף 60 לחוק המקרקעין). הריסת חלק מן הבית המשותף בעניין דנן והקמתו של בניין בן 5 קומות יובילו לשינוי בזכויותיה ובחובותיה של פלינקר. הדבר אינו אפשרי בלי הסכמתה. השקפת בני אליעזר עו"ד ענת בירן טוענת בשם בני אליעזר כי הסכמתה של פלינקר לבנייה המבוקשת כלל אינה נחוצה ומכל מקום מוסדות התכנון נעדרי סמכות להתערב בשאלות קנייניות. הניסיון לעטוף את החלטת הסירוב של הוועדה המקומית בטיעון תכנוני של פגיעה באופי הסביבה גם הוא לא יצלח שכן בשכונה קיימת גם בנייה רוויה. סוגיית הסכמת בעלים במשותף לבנייה בבית משותף מוסדרת בתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970 (להלן: "תקנות התכנון"). נקבע בתקנות כי לצורך בנייה בבית משותף יש לקבל חתימת הסכמה של כל בעלי הדירות בבית [תקנה 2א(4)] אולם במקום שלא ניתנה חתימה של כל בעלי הדירות "... לא יינתן היתר אלא לאחר שהומצא העתק הבקשה לאלה שלא חתמו..."[תקנה 2ב(1)]. תקנות התכנון יצרו מנגנון המאפשר, מצד אחד, לכל מי שיש לו אינטרס התנגדות לגיטימי לבנייה המבוקשת להשמיע את קולו ולהעמיד את טיעונו לפני הוועדה המקומית; ומן הצד האחר מונע המנגנון האמור יכולת הטלת וטו בידי מי מבעלי הזכויות בבית המשותף [בג"ץ 879/89 בנייני ט.ל.מ חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חולון פ"ד מד(2) 831, 835-836 (להלן: "פס"ד בנייני ט.ל.מ"]. המסקנה שלעניין פעולת מוסדות התכנון תקנות התכנון הן המושלות על סוגיית בנייה בבית משותף ולא חוק המקרקעין נגזרת מן הכלל שמוסדות התכנון אינם מוסמכים לדון ולהכריע בשאלות ובמחלוקות קנייניות. נפסק שהוועדה המקומית אינה ערוכה ואינה יכולה להכריע במחלוקות עובדתיות ומשפטיות קנייניות, אין לה כלים דיוניים והיא חסרה ידע משפטי מתאימים לכך. הוועדה המקומית צריכה לשקול שיקולים תכנוניים בלבד ולברר לעצמה האם על פי שיקולים כאלה ראוי ליתן היתר בנייה. על הטוען למניעות קניינית כלשהי מוטל להעמיד את טענתו לבירור לפני מוסד שיפוטי מוסמך כדי לקבל החלטה המונעת את הבנייה [בג"ץ 305/82 מור נ' הוועדה המחוזית לכנון ולבנייה מחוז המרכז פ"ד לח(1) 141, 149; פרופ' מיגל דויטש קניין כרך א' (תשנ"ז) 695]. בעניין דנן אין מחלוקת לעניין זכותה הקניינית של בני אליעזר לבנייה על מחצית החלקה שלה. על כן אין מקום להחלטה המקנה לפלינקר זכות וטו המונעת מבני אליעזר את מימוש זכותם הקניינית. מכל מקום אין צידוק להקניית זכות וטו כאמור במסגרת הליכי התכנון. אשר לפגיעה באופי השכונה. באת כוח בני אליעזר מציינת כי התוכניות החלות על המגרש מאפשרות בנייה רוויה משנת 1963. יתר על כןן המציאות בשכונה היא שקיימים בה בתים רבים שהם בבחינת "בנייה רוויה", בניינים בני 4 קומות, 8 קומות ואף בניין בן 5 קומות הגובל במגרש מצדו הדרומי. היקף זכויות הבניה עתירת בני אליעזר מכוונת כנגד החלטת ועדת הערר בעניין היקף זכויות הבנייה בהקשר לבנייה המבוקשת. כאמור למעלה מכאן בני אליעזר הגישה לוועדה המקומית בקשה להקמת בניין מגורים בן 5 קומות על מחצית המגרש. הבקשה נשענה על תוכניות המתאר החלות על המתאר המאפשרות בנייה בקיר משותף של 4 קומות + קומה מפולשת +40 מ"ר של שטחי בנייה עיקריים לשם בניית חדר כניסה לגג וכן, בהתקיים תנאים מסוימים, הקמת קומה חמישית תוך "ניוד" שטחי בנייה עיקריים מקומות הבניין אל הקומה הנוספת (גב/מק/2002 ו-גב/353/ו). ועדת הערר שגתה, לדעת בני אליעזר, בפרשנות התוכניות החלות בהקשר לשלושה פרטים: א) חישוב אחוזי הבנייה; ב) חישוב אחוזי בנייה לתוספת מעלית; ג) הקומה החמישית. אחוזי בנייה שטח המגרש הוא 649 מ"ר. ככל הנראה על פי התוכניות החלות על המגרש ניתן לבנות שטחים עיקריים בשיעור 123% משטח המגרש (שיעור זה כולל בחובו 5% בגין מעלית). ועדת הערר קבעה שמאחר שבני אליעזר מבקשת לבנות במחצית המגרש, יש לחשב את זכויות הבנייה שלה ביחס לשטח מחצית המגרש. זה במיוחד נוכח העובדה שפלינקר כבעלת הזכויות במחצית השנייה מתנגדת לבנייה. בני אליעזר טוענת כי לעניין חישוב אחוזי בנייה יש לראות את המגרש כיחידה תכנונית אחת בלי קשר לחלוקת זכויות בו בין בעלי זכויות נפרדים. שכן בתקנות התכנון והבנייה (חישוב שטחים ואחוזי בנייה בתוכניות והיתרים) תשנ"ב - 1992 (להלן: "תקנות חיוב שטחים") מוגדר מגרש כך: "יחידת קרקע שנקבעה בתוכנית או שנוצרה על ידי פעולה של חלוקה או איחוד בתוכנית..." [(תקנה 3(א)] . אחוזי בנייה הוגדרו באותן תקנות כך: "אחוזי בנייה כוללים - היחס שבין השטח הכולל המותר לבנייה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים". על כן אין כל משמעות לסירובה של פלינקר לבנות על חלק המגרש שבחזקתה. למיטב הבנתי הוועדה המקומית איננה חולקת על כך שחישוב אחוזי הבנייה נגזר משטחו המלא של המגרש. זו ככל הנראה גם גישתה של באת כוח המדינה. עניין העדר ההסכמה של פלינקר לבנייה אינו משפיע על חישוב שטח הבנייה העיקרי של בני אליעזר אך יש לו משמעות לעניין תוספות מסוימות שיידונו בפסקאות הבאות. חישוב אחוזי בנייה לתוספת מעלית בתוכנית מתאר גב/מק/202 נקבע כי הוועדה המקומית מוסמכת לאשר תוספת 5% לשטחי הבנייה העיקריים עבור כל מעלית שתאושר. בני אליעזר ביקשו לאשר שתי מעליות וחישבו את ההקלה כתוספת כפולה של 5% משטח המגרש כולו (64.9= 10% X 649). ועדת הערר פסקה שהתוספת בגין מעליות תחושב משטח מחצית המגרש. בני אליעזר טוענת שוועדת הערר שגתה שכן אחוזי הבנייה נגזרים משטח המגרש כולו (ראו הפסקה הקודמת). הוועדה המקומית סבורה שחישוב התוספת בגין מעלית המבוסס על שטח המגרש כולו מניח שגם פלינקר תבקש לבנות בשטחה בניין ובו מספר מעליות זהה לזה שנבנה בשטח בני אליעזר. כיון שהתכנון העתידי של פלינקר לוט בערפל, אין לה לוועדה אלא את מה שעיניה רואות ולפי שהבקשה כעת היא לבנייה על מחצית המגרש, יש לחשב את ההקלה בגין כל מעלה ביחס למחצית שטח המגרש. זה ועוד זה. לא ניתן להבטיח שהוועדה המקומית תאשר בבניין הכולל ארבע מעליות (שתיים בחלקה של בני אליעזר ושתיים בחלק של פלינקר), שכן זה בניין קטן ואין זה סביר שיאושר מספר כזה של מעליות. גם נקודה זו תומכת בהתייחסות לבקשת בני אליעזר לפי חישוב שטח המחצית הנבנית כעת. קומה חמישית בני אליעזר, בהסתמך על תוכנית המתאר, ביקשה שיותר לה לבנות קומה חמישית ולהשתמש לשם כך בשטח המותר לבנייה לחדר יציאה לגג בתוספת יתרות שטח בנייה עיקרי ש"ינוידו" מקומות הבניין האחרות ובצירוף %½2 הקלה בגין תוספת קומה חמישית. ועדת הערר קבעה שבאורח עקרונית ניתן לאשר בניית קומה חמישית אולם בנסיבות הקונקרטיות אין יתרות שטח בנייה עיקרי מספיקות שכן חישוב שטח הבנייה העיקרי המבוסס על הקלות (מעליות + הקלה בגין תוספת קומה חמישית) נעשה על בסיס מחצית שטח המגרש. בני אליעזר חולקת על גישת ועדת הערר וטענותיה נפרשו למעלה מכאן. הוועדה המקומית סומכת ידיה על חלק זה של החלטת ועדת הערר. דיון בנייה בבית משותף כנקודת מוצא לדיון משמשות מספר עובדות שאינן שנויות במחלוקת. ראשית, המבנה הדו-משפחתי הקיים על המגרש מוגדר כ"בית משותף" שבו נחלקות הזכויות בין שני בעלים; בני אליעזר ופלינקר. שנית, בקשת בני אליעזר היא להריסת "אגף" בבית המשותף והקמת אחר תחתיו. האגף שייבנה ישמור על קיומו של קיר משותף לשני האגפים. שלישית, אין מניעה תכנונית למיצוי זכויות הבנייה במגרש בשלבים, כך שבשלב ראשון ייבנה האגף במחצית המגרש שבחזקת בני אליעזר ובהמשך, בעת שפלינקר תחפוץ בכך, ייבנה האגף שבשטחה. רביעית, הזכות הקניינית במגרש של כל אחד משני בעלי הזכויות היא זכות מוגדרת, ידועה ואין אודותיה מחלוקת. חמישית, אלמלא התנגדותה של פלינקר לא הייתה הוועדה המקומית מסרבת להתיר את הבנייה המבוקשת. ועדת הערר סברה שהתנגדותה של פלינקר אינה יכולה להוות מחסום לאישור בקשת הבנייה של בני אליעזר. לעיל הובהר שהשגות הוועדה המקומית כנגד השקפה זו הן בשלושה מישורים: א) תכנוני-פרטני; ב) קנייני; ג) תכנוני - סביבתי. אדון בהם ראשון, ראשון ואחרון, אחרון. המישור התכנוני - פרטני על הכל מקובל כי במגרש ניתן לבנות רק בניין אחד, אך אפשר שהבניין ייבנה בשלבים. הטיעון הפרטני משמיע שנוכח העובדה שפלינקר אינה מעוניינת במיצוי זכויות הבנייה, התרת הבנייה באגף של בני אליעזר תיצור מציאות של שעטנז של בנייה רוויה ובניה צמודת קרקע ותכפה על פלינקר בעתיד "לשעבד" את אופי הבנייה באגף שלה לזה של בני אליעזר. "שעבוד" זה הוא פגיעה באינטרס כלכלי-קנייני של פלינקר. אינני מקבל את הטענה. אין מניעה, אף לדידה של הוועדה המקומית, לקיים "אנדרוגינוס תכנוני" זמני (במובן של בניית אגף אחד כעת ובניית האגף השני במועד מאוחר שאין דרישה לציין את זמנו). מניין שכך הדבר? בא כוח הוועדה המקומית אמר בפה מלא - ובאת כוח המדינה החרתה-החזיקה אחריו - שהפתרון המתבקש הוא שבני אליעזר תערוך תכנון של הבניין על כל אגפיו. אם תינתן הסכמת פלינקר לתוכנית, אפשר יהיה לבנות את האגף של בני אליעזר מייד ולדחות את בניית האגף השני לעתיד. הנה כי כן "האנדרוגינוס התכנוני" כשהוא לעצמו אינו מהווה מניעה להתרת הבנייה. מה שנותר מן הטיעון הפרטני הוא השתעבדותה של פלינקר למתארי התכנון של בני אליעזר; שעבוד המוליך לפגיעה כלכלית - קניינית. אלא שגם בכך אין כל מאומה. ראשית, אימוץ ה"סרבנות" של פלינקר בידי הוועדה המקומית גורם לפגיעה קניינית - כלכלית בבני אליעזר שאין מתירים לה לממש את מלוא זכיות הבנייה שבידה וכופים עליה להישאר במסגרת הבנייה צמודת הקרקע. הפגיעה בבני אליעזר רעה וחמורה שבעה מונים יותר מן הפגיעה בפלינקר. מהיכן נוטלת הוועדה המקומית חירות לעצמה להעדיף גרימת פגיעה רבה על פני פגיעה מעטה. שנית, כלל אינני בטוח שהבנייה של בני אליעזר תגרום פגיעה כלכלית - קניינית בפלינקר כל עיקר. תוספת הבנייה עשויה דווקא להעשיר את פלינקר ולא לפגוע בה. אכן פלינקר תיאלץ להתאים את בנייתה שלה (כאשר תממש את זכויות הבנייה) לאופי הבנייה של בני אליעזר. אולם זוהי דרישת התאמה תכנונית כללית. אין דרישה לזהות תכנונית ואין הכרח שפלינקר תמצה את זכויותיה בהקשר להקלות שונות (דבר שעשוי לגרור היטלי השבחה). שלישית, אפילו היית אומר שאחרי שיינתן היתר לבני אליעזר לא יהיה מנוס בידי פלינקר אלא להקים (כשתרצה להקים) בניין זהה לזה שבני אליעזר בנתה, אף כך הייתי סבור שאין כל מקור חוקי לעגן בו את זכות ה"וטו" של פלינקר (ראו עוד בפסקה הבאה). המישור הקנייני הכל מסכימים שמוסדות התכנון אינם מוסמכים להתערב במחלוקת קניינית. נוכח זה גורסת הוועדה המקומית שהיא כמוסד תכנון אינה רשאית להכריע בשאלה אם ניתן לבנות בבית משותף בהעדר רוב נחוץ של בעלי הזכויות בבית. לאור הלכת אייזן מן הראוי שהסוגיה תבוא לפני בית משפט מוסמך. בני אליעזר שהיא בחזקת "המוציא מחברו" נושאת בנטל הבאת הדבר אל בית המשפט המוסמך.גם באת כוח המדינה סבורה כך אף על פי שלדעתה אין הלכה ברורה בנושא זה. לדעתי הפסיקה בסוגיה דידן ברורה למדיי וביטויה העיקרי הוא בפס"ד בנייני ט.ל.מ. פסק הדין דן בבקשה לבנייה בבית משותף שאינה מבקשת לחרוג ממסגרתה של תב"ע אך מבקש הבנייה לא השיג את חתימת ההסכמה של כל בעלי הזכויות בבית המשותף. באופן רגיל היתר לבניה תואמת תב"ע ניתן בעקבות בקשה ואין צורך בהליך נוסף. אולם בבנייה בבית משותף, גם אם זו תואמת תב"ע מורות תקנות התכנון שבהעדר הסכמה מראש של כל בעלי הזכויות תובא הבקשה לידיעת כל בעלי הזכויות ותינתן להם זכות להשמיע את קולם המתנגד. זכות להתנגד אך לא זכות לאסור (וטו) את הבנייה. בית המשפט העליון מציין שאילו ניתן למיעוט כוח לאסור את הבנייה הדבר היה מקים פתח למעשים סחטנים. הוועדה המקומית נשענת על פסק דין אייזן. פסק דין זה מורה: אין אנו סבורים שהילכת [בנייני ט.ל.מ]... מונעת בעד הוועדות לתכנון ולבניה להחליט לפי שיקול דעתן מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין, שלא יתקיים דיון בבקשה כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית. הטעם לדבר:יכולות הועדות להישמע בטענה שאין טעם שהן תקדשנה דיון סרק לשאלות התכנוניות המתעוררות כאשר נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש.לפיכך אם יוצא לכאורה מהחומר שהומצא על ידי המבקש או בעלי הקניין האחרים בנכס שאין למבקש זכות קניינית, תוכלנה הועדות להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך; מאידך גיסא, אם השאלות הקנייניות [אינן] שנויות במחלוקת או אם יוצא שלכאורה יש למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקניין או שבאין התנגדות לאחר שנשלחו הודעות כדין לזכאים, אין זכויות הקניין שנויות במחלוקת, תדונה הועדות בשאלות התכנוניות המתעוררות. בשום מקרה לא תכרענה הועדות בשאלות הקנייניות לגופו של העניין, הואיל והפונקציה המוטלת עליהן היא תכנונית בלבד. הנה כי כן, הילכת אייזן נפרשת על נסיבות שבהן על פני הדברים אינה מתגלית זכותו הקניינית של מבקש ההיתר או לכל הפחות שזכותו זו שנויה במחלוקת. לא כן הוא בענייננו. הזכות הקניינית של בני אליעזר אינה שנויה במחלוקת והיא מקובלת על הכל (ראו שוב את הנחות המוצא שלעיל). באת כוח המדינה מבקשת להישען על הוראות מסוימות בחוק המקרקעין ולמצוא בהן טעם להצדקת סירובו של מוסד תכנון להתיר בניה בבית משותף שאינה מוסכמת בין כל בעלי הזכויות. הוראה אחת היא זו שבסעיף 62(א) לחוק האומרת שאין לקבוע או לשנות בתקנון הבית המשותף זכויות של בעלי דירות או להטיל עליהם חובות או תשלומים אלא בהסכמת כל בעלי הדירות. הוראה שנייה היא זו שבסעיף 60 לחוק האומרת שבמקרה של החלטת בעלי זכויות בבית משותף ששלושה רבעים מהרכוש המשותף צמודים לדירותיהם לשקם בית משותף שנהרס כולו או מקצתו, ישא כל דייר בעלות שיקום דירתו והכל ישאו בהוצאות שיקום הרכוש המשותף באורח יחסי לחלקם בו. ההוראה השלישית היא של סעיף 2(ב) לתקנון המצוי הנספח לחוק. הוראה זו אינה מתירה לבעל דירה לעשות שינויים או תיקונים הפוגעים בדירה אחרת או המסכנים או עשויים לסכן את קיומה או לשנות את ערכה אלא אם קיבל לכך את הסכמת בעל הדירה האחרת. אינני רואה מהי שייכותן של הוראות החוק הללו לענייננו. הבנייה המבוקשת אינה מטילה חיוב כספי או אחר על פלינקר, היא אינה פוגעת ואינה מסכנת את דירת פלינקר ולא התבאר לי כל עיקר שיש בה כדי לפגוע בערכה של דירת פלינקר. ההוראה המסדירה שיקום של בית משותף שנהרס דווקא מאפשרת לכוף את השיקום במקום שקיימת התנגדות (של מיעוט). תכליתה להסדיר חיוב בהוצאות ובתשלומים המוטלים גם על המתנגדים. אולם מקום שהבנייה המשקמת אינה פוגעת ואינה מחייבת דייר אחר בהוצאות ובתשלומים, לא ידעתי מדוע יימנע הדבר. בענייננו ננקט הליך של התנגדות לפי תקנות התכנון. פלינקר ניצלה את זכותה להתנגד ולא העלתה כל טעם להתנגדות זולת "סרבנות" גרידא. לסירובה של פלינקר אין כוח איסור ובהעדר מחלוקת על זכויות הקניין היה על הוועדה המקומית להתיר את הבנייה. המישור התכנוני - סביבתי הטענה שהתרת הבנייה תפגע באופי השכונה ולא תשתלב ב"נוף" המבונה שבאזור, נטענה בעלמא. באת כוח בני אליעזר הציגה כמה צילומים של בניינים של בנייה רוויה הממוקמים באותה שכונה. יתר על כן, תוכניות המתאר התקפות מתירות בנייה רוויה באותה שכונה. כיצד אפשר שימינן של מוסדות התכנון תהא מתירה ושמאלן אוסרת? ויתר על יתר, אף הוועדה המקומית אמרה שאילו הסכימה פלינקר לבנייה היה ניתן לה היתר. עד כדי כך גדולה השפעת פלינקר על הוועדה המקומית שהסכמתה די בה כדי להתיר "פגיעה באופי השכונה"? לא מצאתי בדברי הוועדה המקומית תשובות למכשלות הגיון אלה. לבסוף, בנקודה זו, ועדת הערר שגם היא מוסד תכנון לא ראתה בטיעון של "פגיעה באופי הסביבה" משום הצדקה מספקת לסרב לבנייה המבוקשת. בהבדלי השקפות תכנוניות אין דרכו של בית המשפט להתערב. סירוב מכוח התנגדות בעל הזכויות - התוצאה סיכומם של דברים הוא שלא נמצא טעם מספיק לעתירת הוועדה המקומית כנגד החלטת ועדת הערר שניתן לאשר את הבנייה המבוקשת חרף התנגדותה של פלינקר. אינני רואה כל צורך לחייב את בני אליעזר להגיש לוועדה המקומית "תוכנית בינוי ועיצוב" למגרש כולו הכוללת פיתרון בהיבט התכנוני (כהצעת באת כוח המדינה בתגובתה לעתירת הוועדה המקומית). היקף זכויות הבנייה היקף זכויות הבנייה נגזר משטח המגרש כולו. דומה כי גם הוועדה המקומית אינה חולקת על כך. על כן קביעת תוכנית המתאר שבמגרש למגורים באזור שבו ממוקם המגרש ניתן לבנות X% שטחים עיקריים, פירושה שהיקף זכויות הבנייה הוא מכפלה של שטח המגרש כולו ב- X%. אכן בתוצאה המתקבלת מן המכפלה מחזיקים שני בעלי הזכויות (בני אליעזר ופלינקר) במידה שווה. כלומר לכל אחד מבעלי הזכויות זכות לבנות בהיקף של ½ מכפלת שטח המגרש ב-X%. שטח המגרש הוא 649 מ"ר. הוועדה המקומית מאשרת כי תוכנית המתאר מאפשרת לבנות בו שטחים עיקריים בהיקף של 123% (הכוללים בחובם הקלת 5% בגין מעלית). אין מחלוקת שלפי תוכנית המתאר ניתן לקבל הקלה נוספת של 5% בגין מעלית נוספת. היינו היקף זכויות הבנייה הכולל (בנסיבות של בקשה להתיר בניית מעלית נוספת ובסך הכל שתי מעליות) הוא 128%. חישוב אריתמטי פשוט של שטח הבנייה העיקרי במגרש הוא: 830.72 = 128% X 649. כיון שבני אליעזר מחזיקים בחצי הזכויות סבורה הוועדה המקומית, כמו גם ועדת הערר שחלקה של בני אליעזר הוא 415.36 מ"ר. בני אליעזר גורסת שאין כל הצדקה לחשב את היקפה של ההקלה בגין מעליות לפי שטח מחצית המגרש. אין למספרם של בעלי הזכויות במגרש כל השפעה על היקפה של ההקלה. תוכנית המתאר אומרת שהוספת מעלית לבניין עשויה להקנות הקלה של 5% משטח המגרש; היינו בענייננו תוספת של 32.45 = 5% X 649. כיון שמבוקשות שתי מעליות הן מקנות תוספת של 64.9 מ"ר. נראה לי שוועדת הערר נתפסה לכלל טעות בעניין זה. לשם ביאור הדבר אניח לרגע שבני אליעזר רכשה את זכויות פלינקר והייתה לבעלת הזכויות היחידה במגרש. פשיטא שהיא זכאית בגין כל מעלית לתוספת של 32.45 מ"ר ואם יאושרו לה 4 מעליות תהיה התוספת 129.8 מ"ר. בהנחה שהיא ממקמת שתי מעליות בחצי המגרש שהייה שייך לה מעיקרה ושתי מעליות בחלק הבניין המצוי בחצי המגרש שהיה בעבר של פלינקר, תהיה תוספת של 64.9 מ"ר בגין כל מחצית. הוועדה המקומית וועדת הערר סבורות ששתי מעליות עשויות להקנות לבני אליעזר רק 32.45 מ"ר. ראינו שאילו החזיקה בני אליעזר במלוא המגרש הייתה זכאית בשל שתי מעליות לתוספת של 64.9 מ"ר. אין, אם כן כל הצדקה לחשובי הוועדה המקומית. בתגובתה לעתירת בני אליעזר טענה הוועדה המקומית שבקשת בני אליעזר לתוספת בגין שתי מעליות מניחה כאילו פלינקר ביקשה (או תבקש) שתי מעליות במחצית המגרש שלה. לא זו בלבד שאיננו יודעים אם אי פעם תבוא בקשה כזאת מצד פלינקר, אלא אף גם זו שאין לדעת אם הוועדה המקומית תאשר 4 מעליות בבניין שהיקפו הכולל אינו גדול כל כך. לא מצאתי ששאלת התוספת בגין שתי מעליות היא בעלת זיקה כלשהי להיקף הבקשה העתידית של פלינקר. אילו היה ברור שתוספת של שתי מעליות במחצית המגרש תמצה את הזכות לתוספות בגין מעליות או שלא ניתן לאשר יותר משתי מעליות בבניין כולו (כולל חצי הבניין בתחום של פלינקר) כי אז ברור שאי אפשר היה לאשר את מיצוי הזכויות בגין מעלית בחלק המגרש של בני אליעזר. אולם הדבר הזה אינו ברור כלל ועיקר ואין לו זכר בהחלטת הוועדה המקומית (צריך להעיר שאם לא ניתן לאשר - או יש חשש שלא יאושרו - יותר משתי מעליות, אזי אין מקום להרשות לבני אליעזר בניית שתי מעליות, תהא התוספת לבנייה העיקרית בגינן אשר תהא, כל עיקר). טעותן של הוועדה המקומית וועדת הערר היא, לדעתי, "טעות פרשנית" של תקנות חישוב שטחים ולא עניין של "גישה תכנונית". מרחב ההתערבות של בית המשפט בטעות מן הסוג הראשון הוא כמובן רב יותר. גם באת כוח המדינה לא ראתה אפשרות להגן על דרכה הפרשנית של ועדת הערר. בתגובתה לעתירת בני אליעזר אמרה עו"ד חלד-רון: "השאלה... הנוגעת לאופן חלוקת אחוזי הבנייה וחישובם, על פני הדברים ישנו קושי בהחלטתה של ועדת הערר בסוגיה זו, באשר מדובר בסוגיות לבר תכנוניות אשר אפשר ואינן מצויות בסמכותה של [ועדת הערר]". בכתב התשובה אמרה באת כוח המדינה: " לטענת [בני אליעזר] ועדת הערר טעתה בחשבה את זכויות הבנייה ממחצית המגרש בלבד, באשר זכויות בנייה ניתנות למגרש כולו, כיחידה תכנונית אחת...[בני אליעזר] צודקת בטענה זו. אכן זכויות הבניה ניתנות למגרש כולו...". אכן באת כוח המדינה סבורה שלא ניתן לאשר שימוש בחלק המגרש של בני אליעזר בלי הסכמתה של פלינקר, אולם לעניין זה כבר נתתי דעתי למעלה מכאן. סיכומה של נקודה זו הוא שלעניין חישוב זכויות הבנייה זכאית הייתה בני אליעזר, בד בבד עם אישור תוכניתה להקמת שתי מעליות בבניין להקלה בשיעור של 10% משטח המגרש כולו. מסקנה זו משליכה גם לעניין הקומה החמישית. ועדת הערר קבעה כי ניתן, בהתקיים תנאים מסוימים לאשר תוספת קומה חמישית ולהשתמש לשם כך ב"עודפי" אחוזי בנייה ה"מנוידים" מן הקומות השונות ובצירוף שטח בנייה עיקרי המוקצה לחדר יציאה לגג. הוועדה המקומית לא השיגה על רכיב ההחלטה הזה והוא נותר על מכונו. אמנם ועדת הערר סברה שלא נותרו "עודפי" שטחים עיקריים שכן אלה נוצלו לצורך ארבעת קומות הבניין. אולם סברה זו נבעה מגישתה הפרשנית של ועדת הערר ביחס להיקפו של השטח הנוסף בגין מעליות. גישה זו נדחתה ומאחר שהתאשרה גישתה הפרשנית של בני אליעזר התהווה "מקור" לניוד שטחים לקומה הנוספת. התוצאה מקיבוצם של דברים עולה: עתירת הוועדה המקומית (עת"מ 1475/07) נדחית; החלטת ועדת הערר בסוגית העתירה נותרת על כנה. עתירת בני אליעזר (עת"מ 1504/07) מתקבלת; החלטת ועדת הערר לאשר את סירוב הוועדה המקומית ליתן היתר בנייה, בטלה. הוועדה המקומית כמי שיזמה את עתירתה וכמי שהתייצבה בחזית ההתנגדות לעתירת בני אליעזר תישא בהוצאות בני אליעזר בשני ההליכים בסכום של 20,000 ש"ח ובשכ"ט עורך דין בסכום של 30,000 ש"ח. המדינה תחויב בהקשר לתמיכתה בעתירת הוועדה המקומית והקשר להתנגדותה לעתירת בני אליעזר בהוצאות לטובת בני אליעזר בסכום של 5000 ש"ח ובשכ"ט עו"ד בסכום של 10,000 ש"ח. פלינקר תחויב בהוצאות בני אליעזר בשני ההליכים בסכום של 5000 ש"ח ובשכ"ט עו"ד בסכום של 5,000 ש"ח.בניהבתים משותפים