קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לקבלת שכר על תקופת המעצר: בפני בית הדין בקשה לסעד זמני בה מבקש המבקש ליתן כנגד עיריית ירושלים צו עשה לתשלום שכרו של המבקש מיום 4.3.09 ועד למועד הכרעת הדין. המבקש טען כי הוא זכאי לתשלום שכר עבודה מלא מיום מעצרו כמו גם הזכויות הנלוות לשכר, לו היה עובד, ובכלל זה הפרשות לקופות גמל, כל זאת לאור העובדה שלא ננקטו כנגדו הליכי השעיה על ידי העירייה. המשיבה טענה כי לא חלה עליה חובה לנהל הליך השעיה וכי לאחר שהפעילה שיקול דעת בנסיבותיו של המבקש מצאה לנכון שאין לנקוט בהליך זה לעת עתה. עוד טענה כי משאין בתקנונה ובהנחיותיה הוראה מפורשת לגבי מעצר או מאסר פנתה להוראות התקשי"ר ופעלה על פי סעיף 45.332. טענה חדשה שהועלתה בסיכומי המבקש בדבר העובדה שלא נזקפה תקופת מאסרו או מעצרו על חשבון תקופת המנוחה הושבה על ידי המשיבה בכך שהמבקש לא הגיש בקשה מתאימה. העובדות המבקש הועסק ככבאי בדרגת מפקד משמרת משנה בשירותי הכבאות בעיריית ירושלים והיה מושאל לשירותי הכבאות בראשון לציון בתפקיד מפקד קורס בבית הספר הארצי לכבאות בנציבות הכבאות וההצלה הארצי בתאריך הרלוונטי. המבקש נעצר ב 4.3.09. בתאריך 19.3.09 התקבלה הודעה על מעצרו (נספח א' לתגובה). בתאריך 22.3.09 יצאה הודעה על יציאה לאי פעילות מטעם העירייה למבקש עם העתקים למחלקת שכר ומשכורת כאסמכתא לתשלום לאגף משאבי אנוש ולארגון העובדים. בתאריך 19.4.09 לערך הוגש כתב אישום כנגד המבקש בעבירת קשירת קשר לביצוע פשע והחזקת נשק. מעצרו של המבקש הוארך עד ליום 5.5.09 (נספח לבקשה). בתאריך 7.5.09 שחרר בית המשפט המחוזי את המבקש למעצר בית עד תום ההליכים המשפטיים נגדו. המבקש לא הודיע בעצמו על הפסקת עבודתו אולם עניין מעצרו היה ידוע בעירייה. בתאריך 19.4.09 פנתה עו"ד צור לגורמים הרלוונטיים בעירייה במייל (נספח ב' לתגובה) בתאריך 20.4.09 פנתה גב' אינדיקטור אנה מכח אדם לגורמים הרלוונטיים בעירייה במייל (נספח ב' לתגובה). בתאריך 27.4.09 שלחה עו"ד צור מייל (נספח ג' 1) ובו ציינה כי הוארך מעצרו של המבקש "לכן כרגע אין צורך להגיש לביה"ד למשמעת בקשה להשעות את העובד ונמתין להחלטתו של השופט בתאריך המוזכר לעיל". בתאריך 5.5.09 יצא מייל מעקב על המעצר מעו"ד ברברה צור (נספח ג'2) ובתאריך 7.5.09 יצא מייל ובו נכתב "היום בית המשפט המחוזי שחרר את העובד הנ"ל למעצר בית מלא, ז.א. העובד חייב להשאר בבית ולא יכול להתייצב לעבודה העובד נמצא במעצר בית עד תום ההליכים הפליליים ולכן אין צורך להשעות אותו" (נספח ג' 3). יודגש כי מדובר בהליך זמני אשר כל הנקבע בו הוא לכאורה בלבד לנוכח מה שהוכח בפנינו בהליך הזמני. המחלוקת האם זכאי המבקש לשכר בגין התקופה שמיום מעצרו ואילך. האם מחויבת המשיבה להתחיל בהליך משמעתי לרבות השעיה והאם זאת זכות של המבקש או זכות של המשיבה לשקול הליך מהסוג הזה. הכרעת הדין נקדים ונאמר כי בנסיבותיו של המבקש יש סעיף ספציפי בתקשי"ר שזו לשונו: " 45.332 עובד הנמצא במאסר לרבות בעבודת שירות כמשמעותה בסימן ב 1 לחוק העונשין, תשל"ז -1997, או עבודה צבאית כמשמעותה בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955, או נתון במעצר, או בחלופת מעצר המונעת ממנו להגיע למקום עבודתו וכן בגין ניתוק ממקום העבודה בנסיבות אחרות, שאינן בשליטת המעסיק, לא תשולם לו משכורת בעד התקופה בה היה מנותק ממקום עבודתו". (דגש שלי ש.ש.). ברור אפוא כי בסיטואציה העובדתית שנפרשה בפנינו יש מענה בהוראה ספציפית החלה בשירות הציבורי ואשר אימוצה על ידי העירייה במקום בו אין לעירייה הוראה קונקרטית בהנחיותיה היא פעולה מנהלית סבירה מידתית מתקבלת על הדעת ועל כן אין מקום להיכנס לשיקול דעת זה או לשנות מיישום סעיף זה על ידי המשיבה. זאת ועוד, העובדה שהעניין ננקט כדבר שבשגרה במקום של מאסר או מעצר עלה מעדותו של מר קמחי אשר ציין: "ת. אני 40 שנה בתפקיד, כל המקרים שאנשים נעצרו קבלנו הנחייה להפסיק משכורת אם הוא לא בא לעבודה. הנחייה מהמערכת. היא מתנהלת 40 שנה". בא כח המבקש שאלה את העד מה האסמכתא למכתבו אולם הגם שענה שאין לו אסמכתא מתשובתו הקודמת עולה כי זהו הנוהג בעירייה. לפיכך מצאנו כי לא נפל פגם בפעולת העירייה בדבר הפסקת עבודתו. סימוכין לכך ניתן למצוא גם בפסק דין דיון לג/3-1 מדינת ישראל נ' ניסים בריוטי שם קובע בית הדין בשאלה כמה היתה המדינה חייבת לשלם למשיב בעד 3 חודשים שבהם היה במאסר לולא הושעה ובית הדין נותן את המענה הבא: "4. שכר עבודה הוא התמורה בעד עבודה, והוא משתלם, עת יחידת זמן היא הבסיס לתשלום - בעד הזמן שבו העובד עבד או העמיד עצמו לרשות העבודה, להוסיף פרקי זמן שבהם לא עבד ולא העמיד עצמו לרשות העבודה, אך על פי חוק, הסכם קיבוצי, חוזה עבודה או נוהג, משתלם בעדם שכר. תשלום שכר עבודה בעד הזמן שהעובד לא עבד ולא העמיד עצמו לרשות העבודה הוא מתחום "התנאים הסוציאליים", ולא שמענו שתנאים אלה כוללים תשלום שכר עבודה בעד ימי מאסר. נוסיף לכך את ההוראה שבסעיף 45.332 לתקשי"ר הקובעת כי "עובד הנמצא במעצר או במאסר, לא תשולם לו משכורת בעד תקופת מעצרו או מאסרו" (אלא אם פעלו לפי סעיף 45.333), וברורה התשובה לעניין תשלום שכר בעד פרק זמן שבו היה במעצר ולא היה מושעה ... ". ובהמשך אומר בית הדין : "היותו של המשיב במאסר אינה תוצאה של השעיה, אלא תוצאה בלעדית של הרשעה על ידי בית המשפט המחוזי, ואף לו הופסקה ההשעיה לא היה המשיב זוכה בשכר בעד חודשי מאסרו. 6. הגיונו של החוק ולשונו של סעיף 49 לחוק המשמעת מחייבים לפרש את המילים "מחצית ממשכורתו", כמכוונות למשכורתו של המושעה שהיתה משתלמת לולא ההשעיה"; מאחר וגם לולא ההשעיה לא היתה משתלמת למשיב כל משכורת הרי שאין לך "מחצית" שניתן לעכב, ואין מחצית שיש לשלמה למשיב". אף כי מדובר בפסק דין מקדמת דנא הרציונאל שבו מתאים ותקף גם לנסיבות שבפנינו בפרט לנוכח העובדה שהוראת התקשי"ר נותרה בעינה. אשר על כן פועלת העירייה כדין לעניין תשלום אי שכר בזמן מעצר או מאסר. לא למותר לציין כי סעיף 45.335 לתקשי"ר קובע כי תקופת מעצר או מאסר בעדה לא שולמה משכורת ולא נזקפה על חשבון חופשת מנוחה תחשב כתקופת חופשה ללא משכורת. לאור האמור מכתבו של מר קמחי מיום 22.3.09 בדבר יציאה לאי פעילות כאסמכתא להפסקת תשלום למחלקת השכר עולה בקנה אחד עם סעיף זה בתקשי"ר ועם עדותו כי מדובר בטופס סטנדרטי לכל עובד שהוא לא בעבודה החל מחופשת לידה תאונה וכו' (עמ' 5 שו' 8-16). המבקש טען כי העירייה לא זקפה את ימי המאסר על חשבון חופשת המנוחה שצבר. המבקש הסתמך על סעיף 45.334 לתקשי"ר. לשון הסעיף היא : "עובד, רשאי לזקוף את תקופת מעצרו או מאסרו או חלק ממנה על חשבון חופשת המנוחה שצבר... המשרד חייב לזקוף על חשבון חופשת המנוחה את מס' הימים... דין ימי המעצר או המאסר שיזקפו כאמור על חשבון חופשת המנוחה... יהיה כדין תקופת שירות רגילה. והעובד יהיה זכאי לקבל בעדם את המשכורת המלאה המגיעה לו". מנוסח הסעיף עולה כי הזכות לזקוף את המעצר או מאסר על חשבון חופשת המנוחה היא של העובד ומשלא הגיש בקשה כזאת ועובדה זו אינה במחלוקת ולפחות לא הוכח אחרת הרי שאין לו להלין אלא על עצמו מה גם שלא הוכח כי עומדים לרשותו ימי חופשת מנוחה. לפיכך טענה זו דינה להדחות משלא נקט המבקש בכל פעולה, המוטלת עליו על פי הסעיף. המבקש טען כי חובה על העירייה לנקוט בהליך משמעתי כנגד המבקש משעבר לכאורה עבירה של החזקת נשק במתקני הכבאות וכי אי נקיטת הליך משמעתי כלפיו היא בלתי סבירה. עוד טען כי לא הופעל שיקול דעת בעניין זה וכי בשיקול הדעת היה צריך להערך לו שימוע ולהתחשב בנסיבותיו המיוחדות. המשיבה טענה כי ההליך המשמעתי נתון לשיקול דעתה בנסיבות כל עניין ועניין וכי הפעילה שיקול דעת ובחרה שלא לעשות כן מהטעם שאינה נדרשת להרחקתו מן השירות מחמת שיש החלטה שיפוטית כזאת של בית המשפט בעניין מאסרו. בסעיף 45.313 לתקשי"ר נקבע כי אם עבר עובד עבירה פלילית "יבדוק האחראי אם יש מקום להציע להשעות את העובד ...". לשון הסעיף מותירה שיקול דעת לאחראי, לאחר בדיקה, אם יש מקום להציע השעיה. הוכח בפנינו מנספחי המשיבה בתגובתה כי הופעל שיקול דעת תוך היוועצות בלשכה המשפטית לעניין קיום הליך השעיה למבקש. נספחים ב' עד ג3, כולל, מצביעים על כך שהתנהלה התכתבות בין הגורמים המוסמכים בעירייה ללשכה המשפטית ובין היתר בין אנדיקטור אנה, גבאי חיים, ניקול בן עמי, אלבוחר רונית, קמחי מאיר, ישראלי ליאור, ברברה צור ואסתר עצמון. לא למותר לציין כי קמחי מאיר הוא הרפרנט של המבקש וכי עו"ד אסתר עצמון היא סגנית היועץ המשפטי, כך גם ברברה צור מהלשכה המשפטית וכמובן חיים גבאי שהוא ראש מנהל משאבי אנוש. בנוסף מכותבים בהתכתבות בחלקה עו"ד יוסי חביליו ומבקרת העירייה רובין שלומית. דהיינו עניינו של המבקש עלה בפני הגורמים המוסמכים ככל העולה מהמיילים וההתדיינות נעשתה כעולה מהם וכפי שנפרט מטה. עו"ד צור שלחה ב 19.4.09 את כתב האישום נגד המבקש כמצורף למייל שלה ובו היא כותבת לראש מנהל משאבי אנוש ליועמ"ש למבקרת וכן לגב' אינדיקטור ולמנכל העירייה: "רצ"ב כתב אישום חמור נגד מר משה הילל (לילי) עובד בשירותי כבאות והצלה. לדעת הח"מ, יש לקיים שימוע לפני השעיה. העובד נמצא כעת במעצר עד תום ההליכים הפליליים אך לדברי הפרקליטות יתכן כי העובד ישוחרר כבר בשבוע הבא על ידי בית המשפט המחוזי". למייל זה צורף כתב האישום המלא. ברור אפוא כי עו"ד צור שעה שסברה שהעובד ישוחרר התייחסה לקיום שימוע לפני השעיה. כך גם מאשרת אינדיקטור אנה במייל מיום 20.4.09. דהיינו שיקול ההשעיה היה פועל יוצא של המחשבה שהעובד ישוחרר. בנספח ג' 1 במייל מיום 27.4.09 כותבת ברברה צור "נודע לי מפרקליטות המחוז כי בדיון שהתקיים היום בדבר הארכת מעצרו של משה לילי, כב' השופט המחוזי דוד חשין האריך את מעצרו של העובד הנ"ל עד 5.5.09. לכן כרגע אין צורך להגיש לבית הדין למשמעת בקשה להשעות את העובד ונמתין להחלטתו של השופט בתאריך המוזכר לעיל". ברור אפוא כי הפרקליטה מנהלת מעקב אחר השתלשלות העניינים של המבקש בבית משפט המחוזי, כך גם עולה מנספח ג' 2 לתגובה, ואכן פועלת מבחינה משפטית בהתאם לשינויים המתרחשים במעמדו שבאים לביטוי בנספח ג' 3 בו היא כותבת "היום בית המשפט המחוזי שחרר את הנ"ל למעצר בית מלא, ז.א. העובד חייב להשאר בבית ולא יכול להתייצב לעבודה. העובד נמצא במעצר בית עד תום ההליכים הפליליים ולכן אין צורך להשעות אותו". ברור כי הפרקליטה לנוכח השינויים במעמדו על פי החלטות בית משפט המחוזי התאימה את המצב המשפטי לשינויים אלה והוכח לטעמנו כי הופעל שיקול דעת שהשתנה מעת לעת על פי החלטות בית המשפט המחוזי וההתעדכנות של הפרקליטה בעירייה מול הפרקליטות שניהלה את ההליך. כמו כן ברור כי הפרקליטה יידעה את כל הגורמים המוסמכים בעירייה ועל כן לא ניתן לקבל את עמדת המבקש כי לא הופעל שיקול דעת או כי העירייה ככלל לא פעלה במידתיות או בסבירות. עניין הצריך להבחן גם לנוכח הכללים הנוהגים בעירייה לגבי השעיה מתפקיד כפי שצורפו לכתב התשובה (סעיף 24.0804 השעיה מתפקיד). על פי הנוהל לא יושעה עובד מעבודה בעירייה אלא על ידי ראש העיר לפי נוהל זה (סעיף 3) סעיף 5 קובע " ... רשאי ראש העיר בהתייעצות עם הועדה לענייני מנגנון להשעותו ממשרתו..." מהמילה רשאי מצאנו כי לא קמה חובה וכי העניין נתון לשיקול דעת והתייעצות. נכונים הדברים גם לגבי עובד שהחלה נגדו חקירה פלילית גם שם בסעיף 7 נאמר "רשאי ראש העיר לאחר התייעצות עם היועץ המשפטי של העירייה להשעות את העובד..." כפי שראינו לעיל הלשכה המשפטית לא סברה שיש מקום להשעות את העובד ולכן גם הרשות להשעות והעדר החובה וגם העובדה שהופעל שיקול דעת שניהם מצביעים על כך שמבחינה נורמטיבית ככל שחלים נוהלי העירייה לא קמה חובת השעיה לעירייה והדבר נתון לשיקול דעתה. משכך נשמטת טענת המבקש לשימוע שכן העדר חובה להשעותו או אסמכתא לחובה כזאת לא קמה כל חובת שימוע. מקבלים אנו את עמדת המשיבה כי כלי של השעיה ניתן למעביד כדי להרחיק את העובד מחצריו ומשהדבר נעשה ממילא על פי החלטת בית משפט אינה נדרשת לכלי זה של השעיה. לא למותר לציין שגם לפי הנחיות העירייה ענין שכר של עובד מושעה איננו אוטומטי ויש סמכות גם להקטין או להפסיק את התשלום של השכר לרבות כולו לתקופת ההשעיה (סעיף 11 לנוהל). כך שלא קמה כל זכות אוטומטית למבקש גם לו היה מושעה לתשלום שכר בכלל. באת כח המבקש טענה כי על פי פסק דין בעניין ע"ע 1271/02 צבי דדון נ' מטבחי זיו תעשיות , היה במכתב המשיבה מעין פיטורין בלא שימוע. לטעמנו פסק הדין אינו רלוונטי להליך שבפנינו ויש לאבחן אותו במישורים רבים. ראשית, מדובר שם במעסיק פרטי אשר לא הונחה תשתית נורמטיבית ולא הוצב שם מקור חוקי כלשהו או הסכמי להליך השעיה. לעומת זאת במקרה שבפנינו חלות ההנחיות של העירייה ובהעדרן מופעל האמור בתקשי"ר בהיקש ולכן ישנו מקום נורמטיבי ברור עם הוראה ספציפית לסיטואציה העובדתית בה נתון המבקש. אבחנה נוספת היא כי בפסק דין דדון מדובר היה בחשד בלבד ללא כתב אישום כשחקירת המשטרה עצמה לקחה 4 שנים. אין כן הדבר בעניינו שכן הוגש כבר כתב אישום וכבר ניתנה החלטה שיפוטית ברורה על מעצר עד תום ההליכים. מדובר אם כן בהליך שאינו בחקירה בהתהוות אלא במצב שלאחר הגשת כתב אישום והחלטת מעצר. בכך יש הבדל גדול לעומת המצב בעניין דדון. זאת ועוד, בפסק דין דדון נקבע כי השעיה של עובד אינה דרך המלך ביחסי עובד ומעביד "אלא כשהיא מעוגנת בחוק בהסכם קיבוצי... שבאופן רגיל הברירה בידי המעביד לפטר עובד או להעבידו ואין הוא רשאי ליצור באופן חד צדדי מעין מצב ביניים של 'לא יום ולא לילה', ולהיות פטור מלשלם לעובד שכר בתוך התקופה של מצב ביניים " (ראה גם דב"ע שמ/26-2) ל. גליקמן בע"מ נ' יעקב נוימן אולם גם שם בשני פסקי הדין מדובר היה במעסיק פרטי במצב ביניים ואילו לפנינו מדובר במעסיק ציבורי שהעובד הוא לאחר כתב אישום ואינו יכול לעבוד מתוקף צו שיפוטי ואזי חלים פסק הדין בעניין בריוטי שהוזכר לעיל והוראת התקשי"ר הרלוונטית שהוזכרה. תנא דמסייע לטענת המשיבה כי לא חלה עליה חובה לפתוח בהליך משמעתי וכי אין זו זכות הקמה לעובד ניתן למצוא בתקשי"ר בפרק נקיטת אמצעים נגד עובד שעבר על משמעת (45.2) החל מכותרתו זו המדברת על נקיטת אמצעים על ידי מעביד כפררוגטיבה שלו ודרך סעיפים בפרק זה כפי שנפרט להלן. בסעיף 45.212 נאמר "נגד עובד אשר אשם בעבירת משמעת... מותר לנקוט אמצעי משמעת... " הלשון היא מותר ואינה לשון חובה. בסעיף 45.213 נכתב " עבר עובד עבירה על משמעת, ישקול האחראי, אגב התייעצות עם סגן נציב שירות המדינה (משמעת)... אילו הליכים משמעתיים מן הראוי לשקול נגד העובד... בין השאר יבדוק האחראי אם יש מקום להציע להשעות את העובד...". (דגש שלי ש.ש.). ברור אפוא כי גם פה הלשון היא של שיקול דעת, התייעצות ובדיקה ולא של חובה. סעיף נוסף בתקשי"ר הוא סעיף 45.241 הקובע: "עבר עובד עבירת משמעת, רשאים השר, נציב שירות המדינה, היועמ"ש ... להגיש קובלנה... ". גם לשון סעיף זה היא רשאים. הנה כי כן גם בהנחיות העירייה שפרטנו לעיל וגם בתקשי"ר לא מצאנו כל הוראה המחייבת נקיטת הליכים משמעתיים בכלל או במועד כלשהו נגד עובד גם אם הוגש נגדו כתב אישום. כל מה שמצאנו הוא כי יש מקום להפעלת שיקול דעת בכל מקרה על פי נסיבותיו. פרט למבחנים המהותיים אותם בחנו לעיל לגבי הסעד שהתבקש על ידי המבקש ושלא מצאנו בסיס להענקת אותו סעד יש גם לבדוק את המבחנים הכללים למתן סעד זמני. שיהוי המבקש נעצר ב 4.3.09 את הבקשה למתן שכר ולהליך משמעתי הגיש ב 3.6.09 דהיינו שלשה חודשים לאחר מעצרו. טענת השיהוי אפוא מבוססת ככל שמדובר על מועד המאוחר מ 1.4.09 מועד כניסת המשכורת הראשונה לאחר המעצר. לכך יש להוסיף שהמבקש פנה לארגון העובדים ובאותו אופן היה יכול לפנות למי שמוסמך לכך בנתבעת ולא עשה כן כל אותה תקופה. צו עשה הפסיקה קובעת כי לא ינתן צו עשה כדרך המלך בסעד זמני וחמור מכך סעד כספי ינתן במשורה בהליך זמני ורק כאשר הנזק בלתי הפיך. מצב זה לא נמצא בפנינו מאחר ובמידה ויגיע למבקש כסף עם הסתיים ההליכים הפליליים או המעצר תוכל העירייה תמיד לשלם לו רטרואקטיבית. זאת ועוד, הסעד הכספי מתבקש במשמעות של מתן תמורה בזמן של העדר עבודה וכפי שציינו בפסק דין בריוטי לעיל לא מדובר בזכות קיימת. נקיון כפיים בבקשה לסעד זמני על הצדדים לבוא בנקיון כפיים. מעדות המבקש עולה כי הוא לא הודיע לעירייה מתוך הנחה שהעירייה ידעה מעצמה על הפסקת עבודתו (עמ' 3 שו' 24-23 , עמ' 4 שו' 2). המבקש מאשר שהתייעץ עם עורך דין (עמ' 4 שו' 18). כמו כן פנה ב 7.5. לוועד העובדים. כל זה לא עלה בתצהירו, ההפך. בתצהירו הוא אומר בסעיף 8 "כל מה שאמרו לי זה שאם אני במעצר בית אז זה נחשב כאילו אני יכול לעבוד אבל אני לא רוצה ולכן לא מגיע לי שכר". האמור בתצהירו אינו עולה בקנה אחד עם טענתו כי גם המעביד וגם הוועד לא השיבו לו תשובה (הדבר נכון גם לגבי סעיף 10 לתצהיר). לפיכך לא נסתרה עמדת העירייה כי נשלח אליו מכתב בדבר הפסקת התשלום במועד שנשלח וכן הוכח כי כבר ב 7.5 נועץ ושאל. לכך השלכה גם על נקיון הכפיים בבואו לבקש את הסעד וגם בשאלת השיהוי. גם מטעמים אלה בהם נבדקת הזכות למתן סעד זמני מצאנו כי אין מקום להעתר לבקשה לסעד זמני. סוף דבר, הבקשה לחייב את העירייה לשלם למבקש שכר בגין תקופת מאסרו ומעצרו נדחית הן לגופה והן לפי המבחנים למתן סעד זמני. בנסיבות המיוחדות של הליך זה כל צד ישא בהוצאותיו. מעצר