קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הגרלה לבחירת הזוכה במכרז: העותרת, חברת כרם עתאמלה בע"מ (להלן - העותרת), מבקשת לבטל את החלטת ועדת המכרזים של משיב 1, משרד השיכון (להלן - משיב 1), מיום 29.12.08, לפיה משיבה 2, חברת רחמים רחמים ובניו בע"מ (להלן - משיבה 2), היא הזוכה במכרז לביצוע תשתיות ציבוריות להרחבה קהילתית במעלה הגלבוע (להלן - המכרז). כמו כן נתבקש בית המשפט להצהיר כי העותרת היא הזוכה במכרז. עיקרי העובדות שלעניין משיב 1 פרסם בחודש דצמבר 2008 מכרז לפיתוח תשתיות ל- 37 יחידות דיור ביישוב מעלה הגלבוע. על פי תנאי המכרז, נתבקשו המציעים לנקוב בהנחה או תוספת לאומדן לכלל העבודה שפורסם על ידי משיב 1. עוד נקבע בתנאי המכרז כי הצעת המחיר הזולה ביותר תזכה את המציע בזכייה במכרז ובלבד שלא תחרוג מהאומדן בשיעור העולה על 30%. כמו כן נקבע בתנאי המכרז כי אם יתברר שהתקבלו מספר הצעות זהות שהן הזולות ביותר, תיערך התמחרות, באופן שבעלי ההצעות הזהות יתבקשו להפחית מהצעתם המקורית ובעל ההצעה הזולה מביניהם יוכרז כזוכה במכרז. ביום 29.12.08 התכנסה ועדת המכרזים לבחירת ההצעה הזוכה מתוך עשר הצעות שעמדו בתנאי הסף. התברר כי שתי ההצעות הזולות ביותר, הצעת העותרת והצעת משיבה 2, היו זהות, ועמדו שתיהן על מחיר הנמוך ב- 30% מהאומדן. ועדת המכרזים החליטה לערוך מיד הגרלה כדי להכריע בין הצעות אלה. וכך נכתב, בין השאר, בפרוטוקול הועדה: "הקבלנים זומנו לביצוע הגרלה אך לא יכלו להגיע מפאת חוסר הזמן. הועדה מחליטה לבצע הגרלה בין שני הקבלנים וזאת בידיעתם והזמנתם. הקבלנים אישרו ביצוע ההגרלה בלעדיהם. לאחר הגרלה הזוכה הוא רחמים רחמים עם הנחה 30%, והוא המאושר לביצוע העבודה". למחרת, ביום 30.12.08, כתב עו"ד נביל חאיק, בא-כוח העותרת, מכתב לועדת המכרזים וביקש להעדיף את העותרת וזאת "לאור ניסיונה העשיר בתחום". עוד כתב עורך הדין חאיק כי העותרת מתנגדת לעריכת הגרלה הואיל והדבר מנוגד לדיני המכרזים ולתנאי המכרז דנן. ביום 5.1.09 נשלחה לעו"ד חאיק תשובת הממונה על חוזים ומכרזים במשרד השיכון ובה צוין כי התקבלו שתי הצעות זהות עם הנחה של 30% מהאומדן וכי במצב כזה "נהוג בועדת המכרזים של המשרד לערוך הגרלה בין שני הזוכים כמקובל בעבר לגבי מקרים דומים". עוד צוין בתשובה כי "הנושא הוסבר במלואו ועל כל היבטיו לקבלן כרם עתאמלה בשיחה טלפונית ... ביום 31.12.08...". העותרת לא השלימה עם ההחלטה והגישה את העתירה דנן. עיקרי טענות העותרת העותרת טוענת בעתירתה כי התנגדה לעריכת הגרלה עוד ביום 29.12.08, כאשר הודע לה על ידי הועדה שהצעתה זהה להצעה אחרת. העותרת חוזרת על טענתה לפיה עריכת הגרלה מנוגדת לדיני המכרזים בכלל ולתנאי המכרז הנדון בפרט, שבו לא נאמר דבר באשר לעריכת הגרלה. העותרת מוסיפה וטוענת כי מכל מקום היה על הועדה לקבל את הסכמת הצדדים לעריכת ההגרלה וכן לקיימה בנוכחותם. הועדה לא הייתה רשאית להחליט לערוך את ההגרלה באותו יום שבו התכנסה לצורך פתיחת תיבת המכרזים, שלא בנוכחות הצדדים ובניגוד להסכמת העותרת. לשיטת העותרת, בנסיבות שנוצרו, היה על ועדת המכרזים להעדיף את הצעתה על פני ההצעה האחרת וזאת לאור ניסיונה הרב ושביעות הרצון של משרד השיכון מעבודתה במסגרת התקשרויות קודמות. זאת, מכוח סעיף "שביעות הרצון" שנקבע במכרז. עיקרי טענות המשיבים לטענת משיב 1, מאחר שתנאי המכרז קבעו מחיר מינימום שלא יפחת מ- 30% מהאומדן, והעותרת ומשיבה 2 הציעו שתיהן את מחיר המינימום, לא ניתן היה להכריע בין הצעותיהן באמצעות הליך של התמחרות, ובהיעדר יכולת להכריע בין שתי ההצעות, היה על ועדת המכרזים לבטל את המכרז. ואולם, ביטול מכרז הוא צעד קיצוני שיש לנקוט בו רק בנסיבות ומטעמים מיוחדים, ולכן ביקשה הועדה לאמץ מנגנון של הגרלה, שיאפשר לה להכריע בין ההצעות באופן הוגן. לפיכך, ובשים לב לכך שמנגנון ההגרלה לא נקבע מראש במסמכי המכרז, כך שלא ניתן היה, גם לשיטת משיב 1, לנקוט בהליך זה בלא הסכמת העותרת ומשיבה 2, החליטה ועדת המכרזים להתקשר טלפונית אל שני המציעים ולקבל את הסכמתם לעריכת ההגרלה. רכזת הועדה התקשרה אל מנהל העותרת והודיעה לו על כוונת הועדה לבצע הגרלה והוא, לטענת משיב 1, "לא הביע התנגדות לביצוע הגרלה". וכך נרשם בתצהיר שצורף לכתב התשובה לעתירה: "ביום 29.12.08 שוחחתי בטלפון עם מר עתאמלה כרם מנהל העותרת, הודעתי לו כי לאור השוויון בין הצעתו להצעת המשיבה 2, בדעת ועדת המכרזים לקיים הגרלה בה תיבחר ההצעה הזוכה במכרז. במהלך השיחה עם מר עתאמלה הוא השיב כי חברתו מנוסה יותר, יש לה ציוד רב יותר והזכייה במכרז הנ"ל מגיעה לו, כמו כן הוא מעוניין להגיע למשרד להיות נוכח בהגרלה. אך משהוברר לו ממני כי זה לא ניתן ובלתי אפשרי עקב חוסר זמן, לא הביע כל התנגדות לביצוע ההגרלה כאמור". במעמד הדיון בבית המשפט הוסיפה המצהירה מטעם משיב 1 וציינה כי: "ברגע שפתחנו את המכרזים בועדה אז יו"ר הועדה רזי ביקש שאודיע לקבלנים שאנו הולכים לקיים הגרלה, שיש שני קבלנים עם אותה הנחה. התקשרתי לקבלן העותרת, ואמרתי לו את זה. מנהל העותרת אמר לי שנראה לו שהוא יכול לבצע את העובדה טוב יותר, כי יש לו כלים יותר טובים ונראה לו שהקבלן השני פחות טוב...הוא ביקש לבוא להגרלה. אמרתי לו שאי אפשר שהוא יבוא כי אנו הולכים לעשות מיד הגרלה". לטענת משיב 1, הסמכת הצדדים הכשירה את ביצוע ההגרלה, וזאת, למרות שהדבר לא פורש בתנאי המכרז. עוד טוען משיב 1 כי "יש חוסר תום לב בתקיפת הלגיטימיות של ההליך על ידי מי שלא התנגד לו מלכתחילה. אילו הייתה העותרת זוכה בהגרלה, יש להניח כי לא הייתה מתקוממת כנגד ההליך האמור". משיב 1 מוסיף כי ההגרלה נערכה בנוכחות חברי ועדת המכרזים על ידי רישום שמות שני הקבלנים בשני פתקים ובחירה אקראית של אחד מהם וכי בהגרלה זכתה משיבה 2. לדברי משיב 1, ההגרלה נערכה כבר באותו יום, הואיל ולא ניתן היה לדחות את ההכרעה למועד אחר "נוכח סיום שנת התקציב". אשר לטענת העותרת בנוגע לסעיף שביעות הרצון שנקבע במכרז, לטענת משיב 1, סעיף זה לא היווה, על פי נוסחו, תנאי תחרותי בין המציעים, המאפשר לועדת המכרזים לדרג את המציעים על פי איכותם, אלא תנאי סף, שהצעות שאינן עומדות בו תפסלנה. משיבה 2 מצדה מבקשת לאמץ את טענותיו של משיב 1 לפיהן, בנסיבות שנוצרו, בחירה בהגרלה הייתה ראויה ושוויונית. עוד טוענת משיבה 2 כי השתלשלות העניינים האמורה מלמדת כי סביר להניח שהעותרת נתנה הסכמתה לעריכת ההגרלה והעלתה התנגדותה רק לאחר שהתברר לה כי לא זכתה בה. לטענתה, בנסיבות אלה, אין לקבל את התנגדות העותרת, שכן היה עליה להשמיעה מיד. דיון והכרעה מכרז הוא הליך תחרותי המחייב התייחסות לתכונותיהם של המציעים. הזוכה במכרז הוא המציע הטוב ביותר. לעומת זאת, בהגרלה, אין התחשבות בתכונותיהם של המתמודדים והזכייה איננה נקבעת על פי שיקול דעת, אלא על פי הטלת גורל. חוק חובת המכרזים איננו מגדיר "מכרז" מהו ואין בו התייחסות כללית לשאלה אם ניתן לשלב במכרז הליך של הגרלה. סעיף 26 מתיר, בתנאים מסוימים, עריכת הגרלה, אך עניינו בהתקשרויות של מינהל מקרקעי ישראל באמצעות מכרז סגור. מטעמים אלה, בין השאר, סבור המלומד דקל, כי בין מנגנון המכרז למנגנון ההגרלה קיים הבדל משמעותי, שאינו מאפשר להם לדור בכפיפה אחת תחת אותה ההגדרה, וכי אין בעריכת הגרלה כדי לקיים את חובת המכרז הקבועה בחוק (ר' ע' דקל מכרזים, חלק א, עמ' 81 (2004)). עם זאת, על פי הפסיקה, אין פגם בעריכת הגרלה במסגרת הליך של מכרז, ובלבד שהיא נערכת באופן המקיים את הלכות היסוד המונחות בבסיס כל מכרז המתבצע על ידי המינהל הציבורי (ר' בג"צ 720/94 מסלמני נ' שר החקלאות, ). עוד נקבע בפסיקה כי עריכת מכרז בדרך של הגרלה תהיה סבירה באותם מקרים שבהם מבקש בעל המכרז להקצות הקצאה הוגנת ושוויונית של משאב ציבורי "לא למרבה במחיר", וזאת, על מנת לקדם מטרה ציבורית ראויה (ר' ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל). האמור לעיל מלמד, כי אילו היה משיב 1 כולל במסמכי המכרז הוראה לפיה במקרה שתתקבלנה מספר הצעות כשרות שיצוין בהן מחיר מינימאלי זהה, תיערך ביניהן הגרלה לבחירת הזוכה במכרז, לכאורה לא היה בכך פגם. ואולם, כאשר האפשרות של בחירת הזוכה באמצעות הגרלה לא נזכרה כלל בתנאי המכרז, לא ניתן לשנות את "כללי המשחק" תוך כדי ההליך ולהחליט על עריכת הגרלה בעיצומה של הבחירה בהצעה הזוכה. על עורך המכרז חלה חובה לפרט במסמכי המכרז את כל תנאי המכרז ולנהוג על פיהם (תקנה 17 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993). עורך המכרז אינו רשאי להוסיף או לשנות תנאים לאחר פתיחת תיבת המכרזים. למציעים, ובכללם למציעים פוטנציאליים, יש זכות לדעת מראש על פי אילו כללים תתקבל ההכרעה במכרז. מסמכי המכרז יוצרים מצג שעל פיו מקבלים המציעים את החלטותיהם. הם מסתמכים על מצג זה ומצפים שהרשות תנהג על פיו. "מציע סביר רשאי להניח כי התנאים, הדרישות והעובדות המפורטות במסמכי המכרז הן ממצות, וכי אם יעמוד בדרישות אלה באופן הטוב ביותר - טוב יותר מהאופן שבו יעמדו בדרישות יתר המציעים המשתתפים במכרז - מובטחת לו זכייה במכרז. הסתמכות זו הינה זכות הראויה להגנה מטעמים של צדק, של הגינות ושל יעילות כלכלית" (ר' דקל, לעיל, בעמ' 485). במקרה הנוכחי לא עמד משיב 1 בחובה זו. משיב 1 לא כלל במסמכי המכרז אפשרות של הגרלה, אלא הליך של התמחרות בלבד, שאינו ישים בנסיבות דוגמת אלה שבמקרה דנן. התנהלות משיב 1 תמוהה במיוחד בשים לב לכך שהאומדן ומחיר המינימום היו ידועים ולכן ניתן היה לחזות מראש כי עלולות להתקבל מספר הצעות זהות והליך ההתמחרות יהא בלתי ישים. כך אכן אירע כשהציעו העותרת ומשיבה 2 מחיר הנמוך ב- 30% מהאומדן כאשר על פי תנאי המכרז כל הצעה הכוללת מחיר נמוך יותר דינה להיפסל. נוכח האמור לעיל, משנמנע משיב 1 מלכלול בתנאי המכרז הליך של הגרלה, לא ניתן היה להכריע בין ההצעות הזהות באמצעות הגרלה. כפי שצוין לעיל, גם משיב 1, למעשה, אינו חולק על כך, אלא שלטענתו, הסכמת העותרת ומשיבה 2 לעריכת הגרלה יש בה כדי להכשיר הליך זה. אין לקבל טענה זו. ראשית, על מסמכי המכרז מסתמכים לא רק המציעים בפועל אלא גם מציעים פוטנציאלים ולכן לא ניתן לשנות את תנאי המכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות. "ההתחייבות שלקחה על עצמה הרשות - המפורטת במסמכי המכרז - הינה מחייבת ושינויה לאחר חלוף המועד להגשת ההצעות אינו אפשרי עוד. למעשה, התחייבות זו קשיחה יותר ומחייבת יותר מהתחייבות חוזית "רגילה", שכן לאחר חלוף המועד להגשת ההצעות שינוי אינו מותר אף אם ניתנה הסכמת הצד השני (המציעים) לשינוי המבוקש. זאת משום ששינוי בתנאי המכרז לאחר חלוף המועד האחרון להגשת ההצעות עשוי להשפיע לא רק על מצבם של המציעים אלא גם על מצבם של צדדים שלישיים. הכוונה היא למציעים פוטנציאליים שנמנעו מלכתחילה מלהתמודד במכרז - אם מפני שלא עמדו בתנאי ההשתתפות במכרז ואם מפני שלא היו מעוניינים להתמודד במכרז משיקולים כלכליים, אך יתכן שהשינוי שנעשה במסמכי המכרז היה משנה את החלטתם" (דקל, לעיל, בעמ' 476). שנית, בנסיבות הנדונות, הדרישה לקבל את הסכמת המציעים, כאשר הם מצויים כבר בעיצומו של ההליך המכרזי, לאחר שהוציאו הוצאות, החליטו להשתתף במכרז והגיעו כמעט לשלב הגמר, וכאשר הכוננה לערוך ההגרלה מוצגת להם, כפי שעולה גם מגרסת המצהירה מטעם המשיבה, כעובדה מוגמרת, איננה חופשית אלא מאולצת. למעשה כמעט ולא נותרת להם ברירה אלא להסכים. לכן, אפילו הסכים מנהל העותרת לעריכת ההגרלה, דבר שאין אני נדרשת להכריע בו, אין בכך כדי להואיל ולתקן את הפגם שנפל בעריכת ההגרלה. יתרה מזו, לגישתי, הגרלה הנערכת במסגרת מכרז, מן הראוי שתיערך באופן המאפשר למציעים או לנציג מטעמם להיות נוכחים בהגרלה. זאת כדי ליצור שקיפות המאפשרת בקרה יעילה על עבודת ועדת המכרזים ומחזקת את אמון המציעים בשיטת המכרזים. אין צריך לומר כי במקרה הנוכחי, עריכת ההגרלה מבלי שניתנה לעותרת ולמשיבה 2 אפשרות מעשית להשתתף בה, אינה עונה על דרישה זו. המסקנה המתבקשת היא כי במקרה הנוכחי לא ניתן היה לבחור בזוכה במכרז באמצעות הליך של הגרלה. העותרת ביקשה לבטל את החלטת משיבה 1 ולהעדיף את הצעתה על פני הצעת משיבה 2 הואיל ולה ניסיון עשיר יותר בתחום הרלבנטי. אין לקבל בקשה זו. דרישת הניסיון על פי מסמכי המכרז נקבעה כתנאי סף ולא כאמת מידה לבחירת הזוכה במכרז, ובהעדר הוראה בתנאי המכרז המאפשרת לדרג את המציעים בהתאם לקריטריון איכותי כלשהו, לא הייתה ועדת המכרזים רשאית להעדיף את העותרת על פני משיבה 2 בגין היותה בעלת ניסיון קודם עשיר יותר מזה של העותרת. בנסיבות אלו, אין מנוס מביטול המכרז. סוף דבר לאור האמור לעיל, אני מקבלת את העתירה, מבטלת את החלטת ועדת המכרזים שהכריזה על משיבה 2 כעל זוכה במכרז, ומורה על ביטול המכרז. משיב 1 יישא בהוצאות העותרת בסכום של 15,000 ₪. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות לגבי משיבה 2.מכרז