קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוצאת סחורה מחוץ לחנות: כללי: כתב האישום: ביום 6.11.08 ערך מר רפי פרץ, מפקח אצל המאשימה (להלן-"המפקח"), סיור במרכז מסחרי העיר מודיעין-מכבים-רעות, הידוע בשם "מרכז מלרז", הנמצא ברחוב גינות דותן 66 בעיר מודיעין. בביקורת במקום מצא המפקח שמהחנות אותה מנהלת הנאשמת, אשר שמה המסחרי הוא "אינגליש קייק" הוצאו ארגזי פלסטיק והונחו בצמוד לעמוד הנמצא בסמוך לחנות. המפקח רשם דו"ח מסוג ברירית קנס, בו רשם כנאשמת את שם החנות. בדו"ח נרשם כדלקמן: "ביום 6.11.08 שעה 10:10 במקום: מרכז מרלז (גינות דותן 66) בתחום העיר מודיעין נמצא הנאשם הנ"ל: בכך שהניח חפצים (ארגזי פלסטיק) בשטח הציבורי ללא היתר ובכך מהווה מפגע ברחוב. המהווה עבירה על סעיף לחוק עזר למודיעין סעיף 2א שמירת איכות הסביבה מניעת מפגעים ושמירת הסדר והנקיון. תשנ"ו-1996. שמות עדי התביעה 1) רושם הדו"ח שפרטיו ניתנים להלן 2) יגאל יפרח." בהתאם לאמור בדו"ח, הקנס שהוטל הינו בסך 430 ₪, וניתנה ברירה לנאשמת לשלם את הקנס בתוך 15 יום, ואם לא תעשה כן, יהיה עליה להתייצב לדיון ביום 18.1.09 בבימ"ש השלום ברמלה. הנאשמת לא שילמה את הקנס, וברירת הקנס הפכה לכתב אישום. ביום 18.1.09 התייצבו ב"כ המאשימה וב"כ הנאשמת עו"ד שלומי ברקאי. בטרם הקראה תוקן כתב האישום באופן ששם הנאשמת תוקן ל- "א.ש. ברקאי בע"מ" ובתוכן כתב האישום נמחקו המלים "בשטח הציבורי" ונרשמה המלה "ברחוב", וכן נמחקה המלה האחרונה בתיאור העבירה. בסופו של יום נוסח כתב האישום המתוקן היה כדלקמן: "ביום 6.11.08 שעה 10:10 במקום: מרכז מרלז (גינות דותן 66) בתחום העיר מודיעין נמצא הנאשם הנ"ל: בכך שהניח חפצים (ארגזי פלסטיק) ברחוב ללא היתר ובכך מהווה מפגע. המהווה עבירה על סעיף לחוק עזר למודיעין סעיף 2א שמירת איכות הסביבה מניעת מפגעים ושמירת הסדר והנקיון. תשנ"ו-1996. שמות עדי התביעה 1) רושם הדו"ח שפרטיו ניתנים להלן 2) יגאל יפרח." תשובת הנאשמת לכתב האישום: ביום 18.1.09 התקיימה ההקראה של כתב האישום. ב"כ הנאשמת הצהיר כי הוא בעל מניות בחברה הנאשמת, וכי הוא מוסמך לייצג אותה בבית המשפט. תשובת ב"כ הנאשמת לכתב האישום היתה כדלקמן: "הנאשמת כופרת באשמה. היא מודה בכך שבמועד הרלוונטי אכן הונחו ארגזי פלסטיק בשטח הצמוד לשטח העסק וכופרת לגבי השטח. השטח הזה מהווה שטח משותף בבית משותף. מדובר בענין עקרוני." לאור תשובתו של ב"כ הנאשמת, נקבעה ישיבה לשמיעת הראיות. העדויות: מטעם המאשימה העיד המפקח, אשר נחקר חקירה שכנגד. מטעם הנרשמת העידה גב' אלה ברקאי, אשתו של ב"כ המאשימה, אשר מנהלת את החנות בפועל. גם עדה זו נחקרה חקירה שכנגד. בפרק הדיון והמסקנות אתייחס לעדויות אלו. כבר עתה אציין שלמעשה אין בין הצדדים מחלוקת של ממש על העובדות, לרבות העובדה שהמפקח דרש ממנה מספר פעמים קודם לכן שלא להוציא ארגזים לשטח אליו מתייחס כתב האישום. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא על הפרשנות המשפטית של העובדות. דיון ומסקנות: תיאור הסביבה: מעדויות הצדדים ומהמוצגים ת/3, נ/1 ו-נ/2 שהגישו לתיק בית המשפט עולה שתיאור הסביבה והמקום בו הונחו הארגזים, הינו כדלקמן: בבניין ברחוב גינות דותן 66 מצויות חנויות בקומת הקרקע, אליהן מובילות מדרגות ממפלס הרחוב. מיד עם הכניסה לקומת החנויות נמצא משטח מקורה המשמש את כל החנויות (להלן-"האכסדרה"). בכניסה לאכסדרה מצויים 5 עמודי בטון המצופים אבן, המהווים חלק משלד הבנין, שאין ביניהן כל קיר מפריד, מכל מין וסוג שהוא. החנות המשמשת לעסק של הנאשמת מצויה מצד שמאל של מי שעולה במדרגות מכיוון הרחוב. הכניסה לחנות הינה במימד הרוחב של הבנין, דהיינו מצד שמאל של מי שעולה במדרגות מכיוון הרחוב. במוצג ת/3, שהוא צילום מתכנית ההגשה ומהיתר הבניה, נרשם ייעוד האכסדרה כדלקמן: "חלל מקורה לכלל הציבור". ביום 9.1.08 ניתן לנאשמת היתר להצבת שולחנות וכסאות באכסדרה (מוצג ת/4). מהתרשים שצורף לרשיון עולה שמידות שטח זה הינן 5.25 מ' אורך X 2.63 מ' רוחב (להלן-"המשטח"). מימד הרוחב של המשטח זה היה במרחק 2 מ' מחנות הנאשמת ומימד האורך היה במרחק 2 מ' מהכניסה לחנויות האחרות. השטח באכסדרה בו עושה הנאשמת שימוש על פי ההיתר מתוחם באדניות, על פי הקבוע בהיתר. שטח זה מרוחק 2 מ' מפתח החנות, כך שהחלק המרוחק של שטח זה נמצא במרחק של 7.25 מ' מפתח החנות, והוא סמוך לעמוד השני של הבנין ביחס לפתח החנות. הכניסה לחנות של הנאשמת הינה במימד הרוחב של הבנין ואילו הכניסה לחנויות האחרות הינה במימד האורך של הבנין ובמאונך לכניסה של חנות הנאשמת. התמונות במוצג ת/2 מראות מקום הנחת הארגזים שהניחה הנאשמת. מהתמונה העליונה ומהתמונה האמצעית במוצג ת/2 רואים את הארגזים שהונחו משני צידי העמוד. לפי העדויות ולפי הודאת גב' ברקאי, הארגזים שמצד ימין לתמונה, הינם הארגזים שהניחה הנאשמת. מהתמונה התחתונה במוצג ת/2 ניתן לראות את הקצה של המשטח באכסדרה המרוחק מחנות הנאשמת לבין העמוד. מתמונה זו ניתן לראות שהארגזים מצמצמים במידה משמעותית את המעבר בין הקצה של המשטח לבין העמוד לידו הונחו הארגזים, כך שמי שחפץ לעבור במעבר זה, השטח הפנוי שנותר לו הוא קטן ביותר. האכסדרה רכוש משותף המיועד לשימוש הציבור: טוענים הנאשמים שהאכסדרה הינה רכוש משותף. לצורך הוכחת טענה זו צירפו הנאשמים נסח רישום (מוצג נ/3). בנסח רשום שהוא מתייחס לגוש 5685 חלקה 29 תת חלקה 24, כי הבנין רשום כבית משותף, והבעלות על החנות רשומה על שם רשת הפיתוח. ממוצג זה לא ניתן ללמוד מאומה על הרכוש המשותף ועל הנאשמת היה להמציא לבית המשפט את צו רישום בית משותף, לרבות התשריט של הבית המשותף. גם אם לא הוכיחה הנאשמת שהאכסדרה הינה רכוש משותף, עולה מסקנה זו ממוצג ת/3, בו נרשם שייעוד האכסדרה הוא חלל "מקורה לכלל הציבור". סבור אני שייעוד זה של האכסדרה יש לו משמעות רבה לענייננו, והוא מחליש במידה רבה את טענות הנאשמת, כפי שיפורט להלן. מכל האמור לעיל עולה שאמנם האכסדרה היא רכוש משותף, אך היה מלכתחילה מיועד לשימוש הציבור. לא נאמר לאיזה שימוש ולאיזה ציבור, אך נראה שבראש וראשונה מיועד הוא לשימוש הציבור שמגיע לקבל שירותים בבנין, לרבות לצורך השימוש בשירותי החנויות, וכן לכלל הציבור. ייעוד זה של האכסדרה מטיל חובות של בעלי החנויות במקום כלפי כלל הציבור. המסגרת הנורמטיבית: המונח "רחוב" אינו מוגדר בפרק הדן בחובות העירייה וסמכויותיה שפקודת העיריות [נוסח חדש]. המונח "רחוב" גם לא מוגדר בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981 (להלן-"חוק הפרשנות"). סעיף 1 לחוק הפרשנות קובע כדלקמן: "חוק זה יחול לגבי כל חיקוק והוראת מינהל, אף אם ניתנו לפני תחילתו, אם אין הוראה אחרת לענין הנדון ואם אין בענין הנדון או בהקשרו דבר שאינו מתיישב עם חוק זה; אולם על מלים וביטויים למעט "חטא", "עוון" ו"פשע", שבחיקוקים והוראות מינהל שניתנו לפני תחילת חוק זה לא יחול סעיף 3 אלא יוסיפו לחול ההגדרות שבסעיף 1 לפקודת הפרשנות." מאחר ופקודת העיריות נחקקה לפני חוק הפרשנות, עלינו לפנות לפקודת הפרשנות ]נוסח חדש]. בסעיף 1 לפקודה זו הוגדר המונח "רחוב" וכן המונח "דרך" כדלקמן: "לרבות כביש, שדרה סמטה, משעול לרוכבים או לרגלים, ככר, חצר, טיילת, מבוי, מפלש וכל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו;" (ההדגשה שלי - י.ז.) מאחר והאכסדרה הוגדרה בהיתר הבניה כ"חלל מקורה לכלל הציבור", ובהתאם לעדויות ולתמונה התחתונה במוצג ת/3, מדובר במקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו. לאור זאת מדובר למעשה ברחוב, כהגדרתו בפקודת הפרשנות. מאחר ומדובר ברחוב, חלה על עיריית מודיעין החובה המוטלת עליה בסעיף 235(3) לפקודת העיריות למנוע ולהסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב. לפי הוראות הסעיף הנ"ל, חובה זו מוטלת על העירייה בין אם מדובר ברחוב פרטי ובין אם מדובר ברחוב שאינו פרטי. יש לשים לב שמדובר על חובה של העירייה המוטלת על פי דין ולא על סמכות הנתונה לה, דבר שנותן משנה תוקף לפעולתה של העירייה. סעיף 2(א) לחוק עזר למודיעין מכבים רעות (שמירת איכות הסביבה, מניעת מפגעים ושמירת הסדר והנקיון), ה'תשנ"ו-1996 קובע כדלקמן: "לא יגרום אדם מפגע ולא ירשה לאחר לגרום מפגע". המונח "מפגע" הוגדר בסעיף 1 לחוק העזר, כאשר למונח זה יש 38 אפשרויות. לענייננו רלוונטית האפשרות ה-18, בה נרשם שמפגע יכול להיות: "כסאות, שלחנות, ארגזים, חפצים, כלים, גרוטאות או גרוטאות רכב, שנמצאים ברחוב, ללא היתר מאת המפקח." המונח "רחוב" הוגדר בסעיף 1 לחוק העזר כדלקמן: "דרך, נתיב להולכי רגל, מדרכה, כביש, מעבר המשמש רכב או המיועד לשמש אמצעי גישה לבתים, תעלה ביב, חפירה רחבה, כיכר, גינה או גן, וכן מקום פתוח הנועד לשימוש הציבור או שהציבור נוהג לעבור בו או להשתמש בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להשתמש בו או להיכנס אליו." (ההדגשה שלי - י.ז.) ניתן לראות בבירור שחלק ההגדרה אותו הדגשתי תואם את הגדרת המונח "רחוב" שבפקודת הפרשנות. בנסיבות אלו סבור אני שהאכסדרה נכללת במונח "רחוב" כהגדרתו בחוק העזר, מהטעם שהאכסדרה כלולה במונח "רחוב" כהגדרתו בפקודת הפרשנות. ב-רע"פ 6795/93 אינגריד אגדי נ. מדינת ישראל, פ"ד מ"ח(1) 705 (להלן-"פס"ד אגדי") נדון מקרה כמעט זהה למקרה הנדון בפנינו. להלן דבריו של כב' הנשיא שמגר בהחלטתו בעניין אגדי: ".2 חוק העזר אשר עליו מבוססת ההרשעה בדין הוא חוק עזר לאילת (תברואה וסילוק מפגעים), תשל"ז- 1976(להלן - חוק העזר). לפי האמור בסעיף 2(37) שבו: מפגע" הוא" - כסאות, שולחנות, ארגזים, חפצים, כלים או כל חומר אחר המוחזקים ברחוב בלא היתר מתאים" (ההדגשה שלי - מ' ש'). כתב האישום ציין כי המפגע נוצר על-ידי העמדת מעמד אחד מעל למותר, וזאת אחרי התראה. יש כנראה ללמוד מכך שלפני הגשת האישום ניתנה הודעת סילוק לפי סעיף 7 לחוק העזר, וזו לא קוימה למרות קיומה של חובה לעשות כן (סעיף 7(ג)). מכאן יש לדעתי ללמוד שהמבקשת עברה עבירה על סעיף 17(16) לחוק העזר, ולא על סעיף 2(37), כפי שגרסו בעלי הדין ושתי הערכאות שקדמו לנו, שהרי סעיף-קטן 2(37) אינו מגדיר עבירה אלא את המונח "מפגע", הא ותו לאו. נושא של ניסוח האישום וביסוסו - פרט לעניין מקום הצבתו של המעמד, לא עלה בטענות לפנינו, ועל-כן גם אינני רואה מקום להוסיף ולדון בו מיוזמתי בשלב זה של בקשת רשות הערעור. עם זאת, אני מפנה את תשומת לב רשויות העירייה להערתי בדבר נוסח האישום. .3 כאמור, לפי טענת עיריית אילת, נוצר ה"מפגע" על-ידי הצבת מעמד בשטח המשמש למעבר הציבור ליד החנות. השאלה שבמחלוקת הייתה אם השטח האמור הוא בגדר "רחוב", שהחזקת חפצים או כל חומר אחר בו יוצרת "מפגע". אגב, הביטוי "חפץ" רחב במידה מספקת כדי לכלול גם "מעמד" כאמור (ראה, למשל, ע"פ (ת"א) 334/80 מדינת ישראל נ' המבורגר [2], בעמ' 17). .4 המונח "רחוב" אינו מוגדר בחוק העזר. יתר-על-כן, יש להסיק כי הגדרה בחוק העזר בלבד לא הייתה מסייעת לעיריית אילת בטענותיה, כי השאלה הראשונית היא אם מוסמכת עיריית אילת, מעיקרו, במסגרת סמכויותיה, לחוקק חוקי עזר בדבר מפגע "ברחוב". אשר לכך, עלינו לפנות לפקודת העיריות [נוסח חדש], אשר אליה מפנה הפתיח של חוק העזר. העולה ממנה הוא כי סעיפים 235(3) ו- 250שבה מסמיכים את העירייה לחוקק חוק עזר כאמור. מכאן עלינו לשוב לשאלה, "רחוב" מהו. כאמור, בפקודת העיריות [נוסח חדש] אין הגדרה של מונח זה, והטוענים הפנו לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] ולהגדרה שבסעיף 1שבה (שתוקפו שריר וקיים לאור הוראותיו של סעיף 1לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981), שזה נוסחה: 'רחוב' או 'דרך' לרבות כביש, שדרה, סמטה, משעול לרוכבים או לרגלים, רכב, חצר, טיילת, מבוי, מפלש וכל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו, או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". המבקשת טוענת כי המעברים ליד החנויות שבקניון הם שטח פרטי, כי אין הציבור רשאי להיכנס אליהם אלא ברשות בעלי הקניון. עם זאת, הגבלה כלשהי על חופש התנועה אינה מפחיתה מאופיים של דרך או של רחוב ככאלה, אם הציבור נע בהם באופן רגיל, ויהיה זה ברשות (ראה בג"צ 764/88, 1437/90, 1985דשנים וחומרים כימים בע"מ נ' עיריית קרית אתא [1], בעמ' 808מול אות השוליים ב). על אחת כמה וכמה כאשר המדובר במעברים שנועדו מעיקרו לציבור ולתנועתו ונוצרו בעבורו (להבדיל מן הרחובות בתחום מיתחם מגודר שנדון בבג"צ 764/88, 1437/90, 1985[1] הנ"ל). אין קיום לחנויות אלא אם הציבור הרחב יכול לעבור לידן ולנוע לאורכן באופן חופשי. זאת ועוד, כאשר המחוקק נקט לשון "הציבור... נוהג לעבור בו...", הוא כיוון דבריו לתיאור שבעובדה ללא היזקקות לשאלת הבעלות במקרקעין, ומה גם שהוסיף כחלופה נפרדת "הציבור... רשאי להיכנס אליו" (ההדגשה שלי - מ' ש'). 5. עיקרו של דבר, מקובל עליי שפקודת העיריות [נוסח חדש] כוללת בהוראות ההסמכה והסמכות שבה הן רחובות העוברים ברכוש הפרט והן כאלה המותווים על גבי מקרקעין רכוש הציבור, כי כך עולה מן ההשוואה בין הנוסחאות של סעיפים שונים בפקודה, למשל, סעיפים 235(2) ו-235(3). לפי הראשון ביניהם העירייה - "תדאג לתיקונו, ניקויו, הזלפתו, תאורתו וניקוזו של רחוב שאינו רכוש הפרט" (ההדגשה שלי - מ' ש'). ואילו הסעיף השני - 235(3) - מדבר על כך שעירייה - "תמנע ותסיר מכשולים והסגת גבול ברחוב" (ההדגשה שלי - מ' ש'). המחוקק הבחין אפוא בין החובות של העירייה באשר ל"רחוב" כמונח כללי החובק כל סוגי הרחובות לבין רחוב שאינו רכוש הפרט, מושג שאליו הצמיד מילים המגדירות אותו ככזה. המחוקק קבע חובות החלות על כל רחוב, בין שהוא רכוש הפרט ובין שאינו רכוש הפרט. לשון אחר, מן השימוש בתיבה "רחוב" ללא תוספת תיאורית ומן השימוש הבו-זמני במונח "רחוב שאינו רכוש הפרט" נובע, שיכול שרחוב יהיה רכוש הפרט ויכול שלא יהיה רכוש הפרט; ומקום שהמחוקק מבקש לצמצם הוראותיו לרחוב שאיננו רכוש הפרט, הוא אומר זאת מפורשות. לענייננו: בכל הנוגע למניעת מכשולים והסרתם ולהסגת גבול דיבר המחוקק על "רחוב" באופן כללי. הבחנה זו אף מובנת וסבירה, שהרי חובת תיקונו של רכוש הפרט רובצת על הפרט שהוא הבעלים של הרכוש, אך החובה למנוע מכשולים שיש בהם כדי ליצור סיכון לעוברים ושבים ב"רחוב", כהגדרתו בפקודת הפרשנות [נוסח חדש], היא כללית וחלה על כל רחוב. מניעת הסכנה לאדם ולרכוש העולה מן המכשול, במקום שבו עובר הציבור, ניצבת בראש דאגתם של המחוקק ושל העירייה שהוסמכה על-ידיו. (ההדגשה שלי - י.ז.) .6 אני ער לכך ששאלת ההבחנה בין רחוב רכוש הפרט לבין רחוב שאינו רכוש הפרט הושארה פתוחה בבג"צ 746/88, 1437/90, 1985[1] הנ"ל, אך לטעמי יש ממש בהבחנה האמורה העולה, מניה וביה, מן ההגדרה של "רחוב" בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] וכן מן השימוש בשני מונחים שונים (רחוב סתם ורחוב ש"אינו רכוש הפרט") זה לצד זה, בחוק המסמיך, הקשור במישרין לענייננו. מסקנתי מתחזקת לאור האמור בסעיף 242(6) (העירייה תדאג לטאטואם ולניקיונם של רחובות שאינם רכוש הפרט) וסעיף 249(11) (העירייה תסלול כל רחוב שאיננו רכוש הפרט ותדאג למצבו התקין של כל רחוב כאמור). משהסקנו כי "רחוב" יכול גם שיהיה בתחום הפרט, ובלבד שהוא עונה בצורתו ובאופיו על אחת מן החלופות העולות מהגדרת תיבה זו בפקודת הפרשנות [נוסח חדש], היינו, משנוכחנו כי התיבה "רחוב" סתם, ללא תוספת מסווגת, כוללת גם רחוב שהוא רכוש הפרט, השיבונו בכך לקושיה הפרשנית המתייחסת למשמעותו של סעיף 2(37) לחוק העזר ולתחולתם של סעיפים 7ו- 17לחוק העזר; שהרי תחומיהם וגבולותיהם של חוקי העזר נקצבו ותוחמו לפי הפקודה המסמיכה. (ההדגשה שלי - י.ז.) .7 כפי שהוזכר לעיל, טען פרקליטה המלומד של המבקשת כי שני חוקי היסוד החדשים חייבים להוליך לגישה פרשנית מצמצמת, שהרי יש בחוק העזר לפי משמעותו ותחולתו כנטען על-ידי העירייה, כדי לצמצם את זכות הפרט לעיסוק חופשי ולחירות העשייה. אינני סבור שיש בחוקי היסוד כדי לסייע במקרה דנן בידי המבקשת: אף מתוך הנחה שהגבלת כמות המעמדים שניתן להציב ברחוב היא בגדר הגבלה של זכות הפרט, הרי כל מטרתה של מניעת מפגע היא טובת הכלל (ראה סעיף 1לחוק-יסוד: חופש העיסוק). זאת ועוד, לאור מסקנתנו העולה מנוסחה ש ל פקודת העיריות [נוסח חדש], ההגבלה ביצירת מפגע ברחוב שהוא רכוש הפרט בוטאה בהיתר ובתנאי שבו (לשני מעמדים בלבד) ובשלילת זכות למעמד שלישי שנעשו על-פי חוק. עדיין לא נפנינו להוראת השעה שבסעיף 6לחוק-יסוד: חופש העיסוק, שהרי המעשה שאנו דנים בו בוצע ביום .1.7.90 השוקד על חירויות היסוד חייב לאזן, בגדר מטרותיו של חוק היסוד, בין הזכויות של הפרטים השונים. כאימרתו של אחד מגדולי המשפט, זכותו של אדם להניף ידיו לצדדים כרצונו מסתיימת מקום בו מתחיל האף של שכנו. אין להתיר שימוש בלתי מוגבל בזכותו של פלוני אם יש בכך כדי להפריע למעבר הרבים, לפגוע בזכויותיהם ואף לסכן את שלומם. 9371 להגנה על החיים, הגוף, הכבוד זכאים גם העוברים והשבים ברחוב, ולא רק בעל החנות. הוראת חוק, כדוגמת פקודת העיריות [נוסח חדש], הדנה במפגעים, נועדה להגן על הרבים. האיסור על ריבוי מעמדים החוסמים את המעבר נעשה אך ורק לטובת הציבור, וזאת כדי למנוע אסונות במקרה של בהלת הקהל עקב פיגוע, שרפה או אסונות כיוצא באלה, וכדי למנוע הגבלת חופש התנועה למי שרוצה לעבור ללא הפרעה במקום שנועד מעיקרו ובאופן בלעדי לתנועה ולמעבר. חוקי היסוד שוקדים על חופש התנועה ולא על הזכות להציב מכשולים בדרך ככל העולה על דעתו של כל אדם." (ההדגשה שלי - י.ז.) כמדומני שדבריו אלו של כב' הנשיא שמגר מדברים בעד עצמם. ב-רע"פ 6723/05 ג'אבר באסם נ. מדינת ישראל-עירית תל-אביב (להלן-פס"ד באסם") נדון מקרה כמט זהה למקרה שבפנינו. בפס"ד זה קיבל ביהמ"ש העליון בדעת רוב את הערעור וזיכה את המערער. ואלו דבריו של כב' השופט ג'ובראן שכתב את דעת הרוב: "11. המערער אינו חולק על כך שאיסור זה יכול לחול גם על שטח בבעלות פרטית בעניין זה נקבע ברע"פ 6795/93 אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 705, 709 (1994) (להלן: עניין אגדי) כי: "המחוקק קבע חובות החלות על כל רחוב, בין שהוא רכוש הפרט ובין שאינו רכוש הפרט. לשון אחר, מן השימוש בתיבה "רחוב", ללא תוספת תיאורית ומן השימוש הבו-זמני במונח "רחוב שאינו רכוש הפרט" נובע, שיכול שרחוב יהיה רכוש הפרט ויכול שלא יהיה רכוש הפרט; ומקום שהמחוקק מערער לצמצם הוראותיו לרחוב שאיננו רכוש הפרט, הוא אומר זאת מפורשות". יש לציין, כי הגם שבעניין אגדי נעשתה הפרשנות למונח "רחוב" על פי פקודת הפרשנות [נוסח חדש], הרי שקביעה זו שרירה וקיימת גם בענייננו. 12. עם זאת, מקובלת עלי טענתו של המערער, לפיה אין בתחולתו של האיסור על שטח בבעלות פרטית כדי לאיין לחלוטין את ההבחנה בין שטח המצוי בבעלות פרטית ובין שטח שאינו מצוי בבעלות פרטית. עוד מקובלת עלי דעת המיעוט בבית המשפט המחוזי, אשר ציינה כי התעלמות מהבחנה זו עשויה להוביל לתוצאות אבסורדיות ולמעשה לכדי הפקעה בלתי מוסדרת של השטח הפרטי. 13. לא למותר לשוב ולציין, כי בהתאם לסעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכתה ההגנה על הקניין למעמד חוקתי. אמנם, כפי שציין בית המשפט בעניין אגדי, אין בכך כדי להקנות לבעלי המקרקעין חירות מוחלטת וחסינות  מפני תחולתם של חוקי העזר, וכי "השוקד על חירויות היסוד חייב לאזן, בגדר מטרותיו של חוק היסוד, בין הזכויות של הפרטים השונים" (עניין אגדי, בעמוד 710). כפי שנקבע, ככל הנוגע לענייננו, האיסור על הצבת חפצים בשטח פרטי המשמש למעבר הציבור נועד "...כדי למנוע הגבלת חופש התנועה למי שרוצה לעבור ללא הפרעה במקום שנועד מעיקרו ובאופן בלעדי לתנועה ולמעבר" (עניין אגדי, שם). 14. נדמה אם כן, כי במסגרת האיזון האמור, בין ההגנה על הקניין הפרטי ובין חופש התנועה של הרבים, על תחולתו של האיסור האמור להיות מוגבלת למקרים בהם מדובר בפגיעה - בכוח ופועל - בחופש התנועה של הציבור. הגם שהפגיעה בקניין בעניין זה, בפרט באשר מדובר בשטח המשמש בעלי עסק המצוי בסמוך לשפת המדרכה, הינה הכרחית ומחויבת המציאות, הרי שיש לעמוד על כך שאין היא נעשית בצורה שרירותית. 15. משמעות האמור הינה כי בכדי שיוחל על המערער האיסור הקבוע בסעיף 39(1)(א) לחוק העזר, על המשיבה להראות כי השטח המקורה הינו "רחוב", במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש, וכי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, שיש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים. בענייננו, לא מצאתי כי המשיבה עמדה בנטל זה שמוטל עליה. 16. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, המשיבה כלל לא הביאה ראיות כדי לבסס את הגדרתו הראשונית של השטח המקורה כ"רחוב", דהיינו אזור שמטבעו הציבור עושה בו שימוש למעבר. בית המשפט אף מציין בפסק דינו כי "לא הובאה בפני כל ראיה כיצד מוגדר השטח המקורה בתכנית המבנה שבו הוא נמצא או בתכניות מתאר החלות על האזור בכללו". משכך, התבסס בית המשפט בעיקר על התמונות של המקום, אשר הוגשו על ידי המערער. משמצויות תמונות אלו אף בפנינו, הרי שאין בנוגע אליהן עדיפות להתרשמותה של הערכאה הדיונית, ואין מקום להחלת ההלכה בדבר הימנעותה של ערכאת הערעור מלהתערב בממצאים עובדתיים. 17. מתוך התרשמותי מהתמונות, לא מצאתי כי יש בהן משום ראיה שמבססת כדבעי את הגדרת השטח המקורה כ"רחוב", בכל הנוגע לענייננו. כפי שעולה מהתמונות (ומשלא הגישה המשיבה כל ראיה לסתור אותן) מדובר באזור הגובל מצידו האחד במדרכה רחבה (הצד הפונה לרחוב), וחסום מצידו האחד בחומת אבן. משכך, עולה מהתמונות כי החפצים להגיע לבתי העסק הסמוכים למסעדה ממילא יעשו כן באמצעות המדרכה, וכי השימוש הממשי היחידי שעשוי להיות לשטח המקורה הינו לשם גישה למסעדה עצמה. יש להניח שהמשיבה אינה מלינה על כך שהמערער מפריע, בתוך שטח פרטי, למעבר לעסקו שלו - אחרת הייתה טוענת להפרת האיסור כל אימת שהמערער חוסם את המעבר באמצעות סגירת דלת הכניסה למסעדה. משכך הרי שלא ניתן לומר שהמשיבה עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה בעניין זה. 18. מעבר לתמונות, שהוגשו כאמור על ידי המערער, העידה מטעם המשיבה בפני בית המשפט לעניינים המקומיים פקחית האחראית מטעם העירייה על האזור (להלן: הפקחית). הגם שהמערער העלה טענות קשות בנוגע למהימנותה, הרי שלגופו של עניין טענות אלו נדחו על ידי בית המשפט לעניינים מקומיים ובית המשפט המחוזי, בהיותן נוגעות לסוגיית האכיפה הבררנית. משכך, ולאור התוצאה אליה הגעתי, לא מצאתי מקום להתערב בסוגיה זו. 19. אלא שגם בעדותה של הפקחית אין כדי להרים את הנטל המוטל על המשיבה להראות כי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, בהתאם למתווה שתואר לעיל. יתרה מכך, הפקחית מציינת בעדותה בבירור, כי שיקול דעתה לגבי רישום הדו"חות לא נגע כלל לשאלת ההפרעה. כך למשל, בתשובה לשאלות בא כוחו של המערער היא מציינת כי רישום הדו"חות נעשה גם כאשר אין הפרעה לתנועה (עמוד 2 שורות 10 עד 16); כי בפועל הצבת השולחנות בשטח המקורה לא הפריעה לתנועת הולכי הרגל על המדרכה, וכי למעשה לא הייתה כל תלונה על הפרעה לתנועה (עמוד 4 שורות 22 עד 31); ולבסוף כי השולחנות לא היו בשטח המעבר, וכי הסיבה לרישום הדו"חות למערער לא הייתה הפרעה לתנועה (עמוד 6 שורות 17 עד 19). דבריה של הפקחית מדברים בעד עצמם, ועולה מהם בבירור כי אין בעדותה כדי להראות שהשולחנות גרמו להפרעה כלשהי לחפצים במעבר לאורך הרחוב או לבתי העסק הסמוכים למסעדה. 20. ודוק, הגם שאין בעדותה של הפקחית וברושם העולה מהתמונות כדי לבסס באופן פוזיטיבי כי לא נגרמה הפרעה לתנועת הציבור בשל הצבת השולחנות בשטח המקורה, הרי שברי שאין בהם כדי להוכיח, במידה הנדרשת בהליך הפלילי, כי השטח המקורה שימש את הציבור לשם מעבר וכי הצבת השולחנות גרמה להפרעה למעבר זה. 21. אשר על כן, אני מציע לחברותי להעניק כאמור למערער רשות ערעור ולקבל את הערעור, במובן זה שהמערער יזוכה מהעבירות שיוחסו לו. בהתאם להסכמה בין הצדדים, המוצאת את ביטוייה בראשית פסק דינו של בית המשפט לעניינים מקומיים, הכרעה זו חלה גם על יתר הדו"חות שהוגשו כנגד המערער באותו עניין. מפס"ד באסם עולה שעל המאשימה להוכיח כדלקמן: השטח המקורה הינו "רחוב", במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש; כי הצבת הארגזים היוותה הפרעה לתנועה; שיש בהפרעה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים. מן הכלל אל הפרט: האכסדרה הינה רחוב: כפי שציינתי לעיל, האכסדרה נכנסת למונח "רחוב", שהרי כבר בהיתר הבניה נרשם במפורש שהיא חלל מקורה לשימוש הציבור. הציבור עושה שימוש באכסדרה: למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים שהאכסדרה אכן מיועדת לכלל הציבור, וכי הציבור עושה בה שימוש. המדובר במבנה מסחרי, ושימוש שהציבור עושה בו הוא מובן מאליו מעצם היותו של הבנין מיועד למסחר. בנוסף לכך, מהתמונה התחתונה במוצג נ/2 ניתן לראות אנשים אשר משתמשים באכסדרה. הצבת הארגזים היוותה הפרעה לתנועה שיש בה משום פגיעה לעוברים ושבים: ממוצג ת/3 ניתן לראות שלא רק הנאשמת הוציאה ארגזים לשטח האכסדרה, אלא גם בעלים חנות אחרת, הסמוכה לחנות הנאשמת. חלק ניכר משטח האכסדרה יוחד לשימושה של הנאשמת, כך שכל הצבת חפצים נוספים, כגון הארגזים, מגבילה ומפריעה את המעבר של העוברים והשבים באכסדרה. הצבת הארגזים ע"י הנאשמת הקטינה באופן משמעותי את המעבר בין השטח שתוחם לשימוש הנאשמת לבין העמוד הניצב בחלק המרוחק מהשטח הנ"ל. נשאלת השאלה, מהי ההפרעה שיש לקחת בחשבון על מנת שתגרום להרשעה על פי סעיף 2(א) הנ"ל. סבור אני שלצורך מתן תשובה לשאלה זו יש להתחשב בנתונים כדלקמן: האכסדרה יועדה מלכתחילה לשימוש הציבור; לנאשמת ניתנה זכות שימוש נרחבת בשטח האכסדרה, כך שכל הצבת ארגזים בשטח האכסדרה מצמצמת עוד יותר את השטח שנותר לשימוש הציבור; יש לקחת בחשבון את התוצאה המצטברת של הוצאת ארגזים על ידי כל בעלי החנויות או בעלי העסקים במקום, שכן אם כל אחד מהם יוציא ארגזים מחוץ לעסקו, אזי יצטמצם במידה משמעותית השטח שנותר לשימוש הציבור באכסדרה. בנסיבות הענין סבור אני שכל שלושת הנתונים מביאים למסקנה שאכן הנאשמת גרמה למפגע בהצבת הארגזים ליד העמוד, שכן כל שלושת הנתונים הנ"ל התקיימו. האכסדרה יועדה כבר בהיתר הבניה לשימוש הציבור, לנאשמת ניתנה זכות שימוש בחלק ניכר מהאכסדרה לצורך עיסקה, והוצאת ארגזים שנעשית לא רק ע"י הנאשמת אלא גם ע"י בעלי עסקים אחרים במקום, פעולה המביאה לתוצאה מצטברת של מפגע במקום בו לציבור יש זכות גישה כדין. ויש לזכור שמטבע הדברים נמצאים באכסדרה לא רק מבוגרים אלא גם ילדים ותינוקות (כפי שניתן לראות בתמונה התחתונה במוצג ת/2), וארגזים המוצבים במקום מהווים עבורם מפגע, שכן ילדים ופעוטות בדרך כלל נמצאים בתנועה מתמדת, ולא תמיד הם מודעים לסכנות המצויות ברחוב. סוף דבר: לאור כל האמור לעיל, אני מרשיע את הנאשמת בעבירות המיוחסות לה בכתב האישום. ניתן היום ז' ניסן ה'תשס"ט - 1 באפריל 2009 בנוכחות ב"כ המאשימה עו"ד מורן בן-שניאור וב"כ המאשימה עו"ד שלומי ברקאי. סחורה