הוראת משרד התמ''ת בעניין תשלום לעובדים זרים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הוראת משרד התמ''ת בעניין תשלום לעובדים זרים:

הוראת נוהל שנקבע במסגרת משרד התעשייה המסחר והתעסוקה קובעת כי תאגידים שהורשו לשמש כקבלני כוח אדם לשם העסקת עובדים זרים בענף הבניין מחויבים לשלם לעובדים הזרים שכר חודשי שלא יפחת מהיקף מספר שעות עבודה מסוים, בן אם העובד עבד את מכסת השעות המינימאלית ובין שלא. עתירה זו מציבה על מדוכת הדיון שלוש שאלות: שאלת הסמכות להתקין את הנוהל; שאלת תוקפו הפורמאלי של הנוהל ושאלת סבירות הנוהל.

נסיבות העתירה
בהתאם לחוק קבלני כוח אדם תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק קבלני כוח אדם") ולחוק עובדים זרים תשנ"א-1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") נתונה הרשות להעסיק עובדים זרים בענף הבניין לקבלני כוח אדם מורשים.

בראשית 2007 התקין משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה (להלן: "תמ"ת") נוהל הקרוי: "נוהל העסקת עובדים זרים בענף הבניין על ידי קבלני כוח אדם לשנת 2007" (להלן: "נוהל העסקת עובדי בניין זרים" או: "הנוהל"). שתיים מהוראות הנוהל מתייחסות לשכר העבודה המינימאלי של עובד זר ומהן נשמע כי יש לשלם לעובד שכר מינימאלי חודשי בהיקף של 211 שעות ובכלל זה 25 שעות נוספות (להלן בהתאמה: "השכר המזערי המובטח" או "מכסת השעות המובטחת"). חובת התשלום השכר המזערי המובטח חלה גם אם שעות העבודה בפועל של העובד בחודש מסוים לא השיגו את מכסת השעות המובטחת. אם בפועל עלה היקף שעות העבודה של העובד בחודש מסוים על המכסה המינימאלית המובטחת יש לשלם את שכרו בהתאם לשעות העבודה למעשה. לא ניתן לשלם בהתאם לחישוב ממוצע חודשי של שעות העבודה בפועל [הוראה 6.11.1 והוראה 7.2.1 (להלן: "הוראות השכר המזערי" או: "ההוראות")].

העותרת היא תאגיד מורשה כקבלן כוח אדם. היא מעסיקה כ-500 עובדים זרים. בהתאם להוראות הנוהל היא נאלצת לשלם מדי חודש בחודשו לעובדים שכר בהיקף של המכסה המובטחת גם אם בפועל נעדר עובד זה או אחר ממקום עבודתו, לעתים במכוון תוך הפרת משמעת, כך שלא השיג את המכסה.

העותרת טוענת שכיון שהעובדים הזרים מודעים היטב לזכויותיהם, רבים מהם מנצלים את "תעודת הביטוח" לשכר מינימום בהיקף של המכסה המובטחת לשם היעדרות מן העבודה על מנת להשתכר, בו זמנית, ממקורות נוספים (עבודה מזדמנת או עבודה בהיקף פעילות מוקטן).

ניסיונותיה של העותרת לבטל את הוראות השכר המזערי לא נשאו פרי והיא פנתה בעתירה לבג"ץ שתכליתה היה לגרום לביטול הוראות השכר המזערי. בית המשפט העליון דחה את העתירה על שום קיומו של סעד חלופי [בג"ץ 8072/07 חסון גשר כוח אדם בע"מ נ' שר התמ"ת (להלן: "בג"ץ 8072/07")]. מכאן העתירה.

טיעוני העותרת
העותרת מסמיכה טיעוניה על שלושה עיקרים: א) הוראות השכר המזערי הותקנו בחוסר סמכות; ב) העדר פרסום כדין שולל את תוקף ההוראות; ג) הוראות השכר המזערי נעדרות סבירות ומידתיות.



הַתְקָנַת הוראות השכר המזערי נעדרה סמכות
הנוהל מעיד על עצמו שהוראותיו נקבעו לפי חוק קבלני כוח אדם וחוק עובדים זרים וכי הוראות הנוהל מאומצות אל האישורים וההיתרים השונים הניתנים לקבלני כוח אדם באופן שהפרת הוראות הנוהל מהווה הפרת תנאי מתנאי הרישיון (הוראות 1.1.1 ו-1.1.2). וכן נקבע בנוהל שאימוץ הוראותיו אל רישיונות קבלני כוח אדם נעשה בידי מר שלום בן משה הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים (להלן: "הממונה"), אשר לו הואצלו סמכויות השר לעניין זה לפי חוק קבלני כוח אדם (הוראה 1.1.3).

בא כוח העותרת מסיק מהוראות הנוהל שהנוהל הותקן בידי הממונה מכוח האצלת סמכות של השר (שר התמ"ת). אלא שלפי טענת העותרת לא זו בלבד שהשר לא אצל את הסמכות להתקין את הנוהל אלא אף גם זו שאין הוא רשאי להאציל סמכות כזאת.

אי אצילת הסמכות כיצד?
בילקוט הפרסומים 5464 (30.11.05) פורסמה הודעת האצלת סמכותו של שר התמ"ת לפי הוראות שונות בחוק קבלני כוח אדם שעניינן העסקת עובדים זרים בענף הבניין (להלן: "הודעת האצילה"). אולם עיון ברשימת הסמכויות המואצלות מגלה שסמכות השר לקבוע תנאים שיראו אותם ככלולים ברישיונו של קבלן כוח אדם (סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם) אינה כלולה בין הסמכויות המואצלות לממונה.

העדר רשות להאציל סמכות כיצד?
כאמור הנוהל קובע שהוראותיו ייחשבו כתנאים הכלולים ברישיונות קבלני כוח האדם. חוק קבלני כוח אדם מורה כי השר רשאי, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע תנאים שיראו אותם ככלולים ברישיון קבלני כוח האדם (סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם) וחוק עובדים זרים מורה כי השר רשאי לקבוע תנאים למתן היתר להעסקת עובד זר ותנאים שיראו אותם ככלולים בהיתר ובכללם תנאים בעניין חובת מעביד לשלם לעובד שכר בהיקף מזערי מסוים (סעיף 1יד' לחוק עובדים זרים).

סמכויות השר לפי החוקים הנזכרים כמוהן כסמכות להתקין תקנות. הוראות הנוהל הן בגדר "תקנה בת פועל תחיקתי". זה מפני שההוראות הנוהל קובעות נורמה משפטית המופנית אל חלק בלתי מסוים של הציבור (ע"פ 213/56 היועמ"ש נ' אלכסנדרוביץ פ"ד יא 695, 701). העובדה שהנוהל חל על קבלני כוח אדם שהיא קבוצה מוגדרת אינה שוללת את מעמדו כתקנה בת פועל תחיקתי (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, ; בג"ץ 63/88 אילת קווי תובלה יבשתיים נ' מנהל אגף הרישוי במשרד התחבורה ; ע"א 4275/94 הבורסה לניירות ערך נ' א.ת ניהול מאגר הספרות התורנית).

חוק יסוד: הממשלה קובע כי שר אינו רשאי להאציל את סמכותו להתקין תקנות (סעיף 33(ב) לחוק היסוד). מכאן שהשר לא היה מוסמך להאציל לאיש את סמכותו להתקין את הוראות הנוהל שהן, כאמור, בגדר תקנות בנות פועל תחיקתי.

בטלות בהעדר פרסום
הנוהל לא פורסם ב"רשומות". סעיף 17 לפקודת הפרשנות קובע כי תקנות בנות פועל תחיקתי יפורסמו ברשומות ותוקפן מיום פרסומן. נפסק כי הפרסום הוא תנאי חיוני לכניסת תקנות בנות פועל תחיקתי לתוקף (בג"ץ 4950/90 פרנס נ' שר הביטחון פ"ד מז(3) 36, 42; רע"פ 1127/93 מ"י נ' קליין פ"ד מח(3) 485, 515). כן נפסק שפרסום שאינו ב"רשומות" אינו יכול להוות תחליף ראוי לדרישת הפרסום ברשומות (בג"ץ 653/79 עזריאל נ' מנהל אגף הרישוי פ"ד לה(2) 95-96).

הוראות בלתי מידתיות ונעדרות סבירות
הענקת שכר מזערי מובטח של 211 שעות בחודש לעובד גם אם לא עבד בפועל את מכסת השעות המובטחת איננה סבירה ומהווה פגיעה לא מידתית בקניינו של המעסיק. יש לשלם לאדם בגין עמלו וכדי עמלו; אין כל סיבה שמעסיק ישלם לעובד שכר שלא ניתנו תמורתו שעות עבודה. בנסיבות מסוימות אין כלל אפשרות מעשית שעובד יגיע ל-211 שעות עבודה בחודש (למשל כאשר "חגי תשרי" מתרכזים בחודש מסוים אחד) ובהן עשוי העובד לעבוד לכל היותר כ-85% מן המכסה המובטחת. יתר על כן, גם כאשר ניתן לממש 211 שעות עבודה בחודש, עלול חלק ניכר מן העובדים להשתמט, בתואנות שונות או ללא כל הנמקה, מן העבודה על מנת לעסוק בעבודות מזדמנות אחרות ולהרבות כך את שכרו. הגע בעצמך; פועל היודע שמובטח לו תשלום שכר בהיקף מסוים, אחד שהוא מילא את מכסת השעות בהיקף המובטח ואחד שהחסיר ממנה ברב או במעט, ודאי שיבקש להשיא (מקסימיזציה) את הכנסותיו על ידי שחלק מ-211 השעות ינוצל לעבודה מזדמנת, לא מוסדרת, ששכרה בצדה.

הוראות הנוהל מעודדות פועלים להרבות ולהיעדר מן העבודה. שכרם לא ייפגע (בשל השכר המזערי המובטח) והם יוכלו להשתכר בו זמנית משכר עבודה נוספת. עידוד ההיעדרויות לא מוצדקות כאלה פוגע במעסיקים פגיעה כפולה; ראשית המעסיק אינו יכול לתכנן כהלכה ואינו יכול לעמוד בלו"ז שנטל על עצמו לביצוע עבודה שנמסרה לו. שנית, עליו לשלם שכר בלי שניתנת תמורה בעבודה כנגד השכר ובכך נגרם לו חסרון כיס.

העותרת העמידה את הממונה ואת גורמי משרד התמ"ת על טענותיה הנ"ל. התשובה שניתנה לה מתמקדת בעיקר באפשרות הנתונה לעותרת כמעסיקה לפטר עובד שנעדר מן העבודה ללא הצדקה וללא נטילת רשות. אולם העותרת סבורה שאפשרות הפיטורין איננה מעשית מכמה טעמים. ראשית, העותרת כקבלן כוח אדם אינה יכולה "להרשות לעצמה" לאחוז בדרך של פיטורין; שכן מצבת העובדים שהיא מעסיקה הם בסיס הכנסותיה ואין היא זכאית להעסיק עובד זר במקום מי שפוטר. שנית, הנוהל מגביל את זכות העותרת לפיטורין של לא יותר מ-5% מסך העובדים המועסקים בתאגיד (סעיף 6.11.5 לנוהל) והמציאות מעודדת היעדרות העולה מנוהל השכר המזערי המובטח תגרום לפיטורין בהיקף גדול יותר. שלישית, העותרת מחויבת בתשלום דמי הודעה מוקדמת לעובד מפוטר (אמנם יש נסיבות שמכוחן היא עשויה להיפטר מחובת תשלום זו אך הפטור הוא בשיקול דעת הממונה ואיננו פשוט להשגה). רביעית, העותרת משלמת עבור כל עובד דמי היתר ואגרה רבעוניים (מסתכמים בכ-2800 ש"ח לעובד לרבעון) וסכומים אלה אינם מוחזרים עם הפיטורין. חמישית, אין לעותרת מאגר עובדים שממנו היא יכולה "לשאוב" עובדים מחליפים.

הפועל היוצא מכל אלה הוא שהשתת חובת תשלום השכר המזערי המובטח על העותרת איננה מוצדקת, אין לה כל הסבר סביר והיא מותירה את העותרת בחסרון כיס ממשי ופוגע.

ייאמר עוד כי העותרת הצביעה על ההסדר שקדם להוראות השכר המזערי. ההסדר הקודם הושתת על חובת תשלום שכר חודשי מזערי בהיקף גדול יותר (236 שעות) אך הוא התיר לערוך חישוב ממוצע בהתאם לשעות ההעסקה במשך שנה. עריכת חישוב ממוצע מאפשרת לאזן בין חודשי עבודה מוגברים לבין חודשי עבודה מוקטנים (בין מסיבות אובייקטיביות ובין מסיבות פרטניות של היעדרות עובדים) ובכך בסופו של דבר לגרום לתשלום שבממוצע ישקף את שעות העבודה בפועל. הקושי – מזווית ההסתכלות של תאגיד כוח האדם - בהסדר הקודם נעוץ בכך שהיקפו של השכר המזערי היה גבוה מדי באופן שלא אפשר ממוצעים שישקפו את שעות העבודה בפועל. המעסיקים ותאגידי כוח האדם לחצו על משרד התמ"ת לערוך שינוי בהיקפו של השכר המזערי. לכאורה הדבר עלה בידם שכן כאמור השכר המזערי משקף מכסה מזערית של 211 שעות לחודש, אולם בטלה האפשרות לערוך ממוצע שנתי ולפיכך הצמצום לא הוסיף למעסיקים דבר; להיפך הוא גרע מזכויותיהם.

טיעוני המשיבים
המשיבים לעתירה נחלקים לשתי קבוצות; קבוצה אחת היא של גורמי משרד התמ"ת (להלן: "משרד התמ"ת" או: "המשרד") וקבוצה שנייה היא של "מוקד סיוע לעובדים זרים" ו"קו לעובד" שהם ארגוני סיוע לעובדים זרים (להלן: "ארגוני הסיוע"). באורח כללי למשרד התמ"ת ולארגוני הסיוע אינטרס התגוננות אחיד בהקשר לעתירה זו. להלן אתייחס לכל המשיבים כמקשה אחת כל עוד אין סיבה להבחין ביניהם.

הסמכות להתקין את נוהל העסקת עובדים זרים
באת כוח משרד התמ"ת משתיתה את מקור הסמכות של הממונה להתקין את הנוהל על מבנה המבוסס על סמכויות שר התמ"ת לפי חוק קבלני כוח אדם. וחוק עובדים זרים ועל האצלת סמכויות לפי אותם חוקים.

חוק קבלני כוח אדם מורה כי עיסוק כקבלן כוח אדם מצריך רישיון מאת שר התמ"ת והעיסוק מוגבל לתנאי הרישיון (סעיף 2 לחוק). השר רשאי לקבוע תנאים ברישיון בנושאים המוגדרים בסעיף 3(א) ו-(ב) לחוק (סעיף 4(א) לחוק). לעניין עיסוק כקבלן כוח אדם לשם העסקת עובדים זרים קובע החוק הוראות נוספות מיוחדות שעניינן בצורך בהיתר עיסוק מיוחד ובסמכות שר התמ"ת לקבוע בהיתר תנאים נוספים הנוגעים לחובת הקבלן כלפי עובדיו ובהתחשב במצב התעסוקה בישראל (סעיף 10 לחוק).

הודעת האצילה כוללת בפירוש האצלת סמכויות השר לפי סעיף 4(א) ו-10 לחוק, לממונה.
חוק עובדים זרים מורה כי לא יעסיק אדם עובד זר אלא אם הוא מחזיק בהיתר העסקה בכתב מאת הממונה ובהתאם לתנאי ההיתר (סעיף 1 יג לחוק).

השילוב שבין הסמכות שהחוק (חוק עובדים זרים) מקנה לממונה להעניק היתרים להעסקת עובדים זרים לפי התנאים שבהיתרים לבין הסמכות שהחוק (חוק קבלני כוח אדם) הקנה לשר לקבוע תנאים מסוימים בהיתרי עיסוק כקבלני כוח אדם לעובדים זרים; סמכות שהואצלה לממונה, מהווה את בסיס החוקיות של התקנת נוהל העסקת עובדים זרים על הוראותיו השונות ובכללן ההוראות בדבר השכר המזערי המובטח.

בסיס הסמכות להאציל סמכויות לממונה
לטיעון כי נוהל העסקת עובדים זרים הוא, הלכה למעשה תקנה בת פועל תחיקתי ומשום כך התקנתו מסורה לשר ואין סמכות להאצילה, עונה באת כוח משרד התמ"ת בפשטות שאין מדובר בתקנה בת פועל תחיקתי. כי אם בהנחיה מנהלית גרידא.

חוק עובדים זרים וחוק קבלני כוח אדם קובעים את האפשרות הבסיסית להתנות את רישוי העיסוק של קבלני כוח אדם ואת היתרי העסקת עובדים זרים בקיום תנאים שונים. מטבע הדברים החוק אינו יכול לקבוע את פרטי אותם תנאים. הדבר נתון לשיקול דעת הרשות המנהלית בהתאם לצרכים משתנים לפי מערכת נסיבות הנוצרת מעת לעת. בכגון זה רשאית הרשות המנהלית להנחות עצמה כיצד ובהתאם לאלו עקרונות עליה לפעול (רענן הר זהב המשפט המנהלי הישראלי תשנ"ו 125-126; יואב דותן הנחיות מנהליות תשנ"ו 22; יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך ב' תשנ"ו 778).

הנוהל אינו משנה מצב נורמטיבי, מקורו אינו נעוץ בחקיקה ראשית והוא חל על קבוצה מצומצמת של תאגידי כוח אדם (40 תאגידים) ולא על חלק בלתי מסוים של הציבור כולו. על כן הנוהל איננו תקנה בת פועל תחיקתי ואין צורך לפרסם אותו ברשומות (בג"ץ 5537/91 אפרתי נ' אוסטפלד פ"ד מו(3) 501, 504-505; בג"ץ 3081/95 רומאו נ' המועצה המדעית פ"ד נ(2) 177, 181-182).

באת כוח משרד התמ"ת הצביעה על נימוק נוסף המראה בעליל שנוהל העסקת עובדי בניין זרים איננו בחזקת תקנה וממילא גם לא בחזקת תקנה בת פועל תחיקתי. חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים תוחם את סמכות בתי המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה נגד החלטה של רשות או גוף המנויים בתוספת הראשונה לחוק "ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה עניינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות הכרזה על בטלותן..." (סעיף 5(1) לחוק). קודם להגשת העתירה המנהלית דנן ביקשה העותרת סעד מבית המשפט הגבוה לצדק. עתירתה נדחתה בשל קיומו של סעד חלופי של פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט העליון ציין בהחלטתו כי "... החריגים הקבועים...בסעיף 5(1) לחוק [בתי המשפט לעניינים מנהלים] (עתירות בעניין תקנות) אינם חלים על החלטה בעניין נהלים. לפיכך בכל הנוגע לסעד העיקרי המתבקש בעתירה – ביטול הנוהל או חלק ממנו – עומד לעותר סעד חלופי של פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים" (בג"ץ 8072/07) . נמצא שבית המשפט העליון – אשר ראה לנגד עיניו את הסעד העיקרי המתבקש של ביטול הוראות הנוהל – ראה למחוק את העתירה בשל קיומו של סעד חלופי שאינו חל אלא על נהלים פנימיים ולא על תקנות. קא משמע לן שבית המשפט העליון סבר שהנוהל דנן איננו בחזקת תקנה.

יתר על כן. עיון בסעיף 4 לחוק קבלני כוח אדם מגלה שנקבעו בו שתי דרכים לקביעת תנאים ברישיון העסקת עובדים זרים. דרך אחת נקובה בסעיף 4(א) לחוק ועניינה סמכות השר לקבוע תנאים ברישיון (להלן: "דרך ההתניה הפרטנית"). סמכות זו הואצלה לממונה. הדרך השנייה קבועה בסעיף 4(ב) לחוק ועניינה התקנת תקנות בדבר תנאים שיראו אותם כקבועים ברישיון העסקת עובד זר (להלן: "דרך ההתניה הכללית"). סמכות זו, מטבע הדברים, לא הואצלה ולא ניתן להאציל אותה.

כיון ששיטת תאגידי כוח האדם חדשה יחסית והיה צורך לבחון את פעולתה המישור המעשי וכן מפני שמדובר בקבוצה קטנה יחסית של תאגידי כוח אדם, החליטו גורמי משרד התמ"ת לנקוט בדרך ההתניה הפרטנית שהיא גמישה ופשוטה יותר, מאפשרת מעקב אחר הניסיון והתאמת הניסיון לצרכים.

סבירות הוראות הנוהל
בתופעה של ריבוי עובדים זרים בישראל גלומה בעייתיות (פרובלמאטיקה) רבת פנים. לתופעה השפעות מאקרו כלכליות, השלכה חריפה על אפשרויות העסקת עובדים ישראליים ועל שכר עבודתם, פתיחת פתח לניצול עובדים זרים ולקיפוח זכויותיהם, השלכות בנושאי הגירה לישראל, מרשם האוכלוסין, בריאות הציבור והשפעות חברתיות שונות. מראשית שנות ה-2000 החלה הממשלה לבקש דרכים לצמצם את ממדי העבודה הזרה עד למינימום נדרש. באפריל 2002 מינה שר האוצר צוות בין-משרדי לבחינת דרכי הענקת זיכיונות להבאת עובדים זרים לישראל ואת תנאי העסקתם בישראל. הצוות – בראשות סגנית הממונה על התקציבים דאז גב' יעל אנדורן (להלן: "ועדת אנדורן") הונחה לבקש דרכים להגביל את מספר זיכיונות העסקת עובדים ולייקר את עלויות העסקתם והוא לשם צמצום ממדי התופעה.

ועדת אנדורן הגישה את המלצותיה באוגוסט 2004 והן אושרו בידי הממשלה (החלטה 2446 מ-15.8.04). מעיקר ההמלצות הוא שהעסקת עובדים זרים תתבצע באמצעות תאגידי כוח אדם שיזכו ברישיון לכך. התאגיד יוגבל במספר העובדים שיוכל להעסיק (כעת ההגבלה היא ל-700 עובדים) אך יוכל להיענות, במגבלות הזיכיונות שבידו לדרישות כמותיות של מעסיקים בפועל. התאגיד אחראי לתשלום שכר העובד ולשמירה על זכויותיו והוא מחויב בתשלום אגרות מסוימות בגין כל עובד ועובד.

לשם הגברת הפיקוח על המעסיקים המליצה הוועדה שישולם לעובדים הזרים שכר מינימום לפי היקף עבודה של 236 שעות בחודש יהא היקף ההעסקה בפועל אשר יהא.

החלטת הממשלה שאימצה את המלצות ועדת אנדורן יושמה הלכה למעשה, אולם בלחץ תאגידי כוח האדם "ריככה" הממשלה את ההמלצה בכך שהעמידה את שכר המינימום על 236 שעות לחודש בממוצע שנתי. בראשית 2007 העמיד הממונה, נוכח לחצי התאגידים את שכר המינימום על 211 שעות (בלי אפשרות לחישוב ממוצע). החלטה זו התקבלה על דעתה של התאחדות תאגידי כוח אדם זר לבניין שנתנה לכך ביטוי מפורש במכתב אל משרד התמ"ת מיום 2.5.07 (העותרת לא הייתה אז תאגיד מורשה לעניין הנידון וככל הנראה אינה רואה עצמה כבולה לאותה הסכמה).

המשיבים אינם חולקים על ההיתכנות התיאורטית של נסיבות שבהן, בשל הוראות נוהל השכר המזערי המובטח, ייאלצו תאגידי כוח האדם לשלם לעובד שכר עבור שעות שלא נתנה תמורתן בעבודה למעשה. אלא שכנגד זה הם טוענים בשלושה אלה:



המציאות מוכיחה שבדרך כלל עובדי הבניין הזרים עובדים שעות רבות מעבר להיקף המינימאלי של 211 שעות. חרף זה התקבלו תלונות רבות שהשכר המשולם לעובדים הללו בפועל נופל בכ-15% מן השכר שצריך היה להשתלם להם בהתאם לחוק. נוהל השכר המזערי המובטח עשוי לעקור משורש (או לצמצם מאד) את תופעת הניצול של עובדי הבניין הזרים ואת הפגיעה בשכרם. זו הייתה אחת התכליות של ועדת אנדורן ומשום כך קיבלה הממשלה את המלצתה.
בשל פערי העוצמה הגדולים שבין תאגידי כוח האדם לבין הפועלים הזרים, עדיף נקיטת אמצעים שיכפו על התאגידים התנהלות חוקית ללא קיפוח זכויות מאשר להותיר את המאבק על הזכויות בידי הפועל הבודד הניצב מול המעסיק החזק. גישה זו עדיפה גם אם יימצאו עובדים שינצלו אותה לרעה וייעדרו מעבודתם על מנת לזכות בשכר המינימום בלי ליתן תמורתו בעבודה. כלפי אותם עובדים מצוי בידי התאגידים "נשק" הפיטורין. פיטורי עובד יגרמו לו נזק העולה לאין ערוך על ה"רווח" של קבלת שכר מינימום תוך היעדרות מן העבודה כדי לעבוד בו זמנית בעבודה לא מוסדרת. מי שיפוטר מעבודתו לא יוכל להיקלט בשוק המוסדר ויצטרך לעבוד באורח לא חוקי. סיכוניו ברורים.
טענת העותרת שפיטורי עובד אינם כדאיים לה היא טיעון כלכלי שאינו צריך להשפיע על מדיניות הפעולה הממשלתית. ממילא לממשלה עניין לייקר את שכר העבודה (או את עלות שכר העבודה למעסיק) של העובדים הזרים כדי ש"כוחות השוק" יגרמו לצמצום מספר העובדים הזרים והמרתם בעובדים ישראליים.


הטעמים הללו מציבים את הוראות נוהל השכר המזערי המובטח באור של סבירות ואין כל סיבה להתערבות בית המשפט בהן.

דיון
סמכות הממונה להתקין את הוראות הנוהל
המסגרת הנורמטיבית
הנוהל מבהיר את מקור הסמכות להתקנת הוראותיו. בראשונה נאמר בנוהל שמקור הוראותיו הוא בחוק קבלני כוח אדם ובחוק עובדים זרים וכי הוראות הנוהל "מהוות תנאים לתוקפם של הרישיון וההיתר המיוחד שיינתנו לקבלני כוח אדם המורשים להעסיק עובדים זרים..." (סעיף 1.1.1). בשנייה נאמר בנוהל שהפרת תנאי מתנאי הנוהל מהווה הפרת תנאי הרישיון וההיתר של התאגיד המפר (סעיף 1.1.2). בשלישית נאמר בנוהל כי: " הוראות הנוהל נקבעו כתנאים לרישיון ולהיתרים של התאגידים...על ידי מר שלום בן משה, הממונה על יחידת הסמך לעובדים לעובדים זרים, אשר לו הואצלו סמכויות השר לעניין זה לפי חוק קבלני כוח אדם...מתוקף סמכויותיו לפי החוקים" (סעיף 1.1.3).

חוק קבלני כוח אדם וחוק עובדים זרים הקנו לשר סמכות לקבוע ברישיון תנאים. בסעיף 4 לחוק קבלני כוח אדם נקבעו שתי הוראות הסמכה כזאת:

השר רשאי לקבוע ברישיון תנאים לגבי הנושאים המנויים בסעיף 3(א) ו-(ב) שיש לקיימם; השתנו הנסיבות לאחר מתן הרישיון, רשאי השר להוסיף ברישיון תנאים בנושאים האמורים.

השר רשאי, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע תנאים שיראו אותם ככלולים ברישיון בנושאים המנויים בסעיף 3(א) או (ב) או בנושאים אחרים, דרך כלל או לסוגים של קבלני כוח אדם.

גם חוק עובדים זרים כולל בחובו שתי הוראות הסמכה להתנות תנאים בהיתר העסקת עובד זר. הוראה אחת (סעיף 1יג לחוק) מסמיכה את הממונה להתיר העסקת עובד זר ולפי תנאי ההיתר:

(א) לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן התיר הממונה בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעביד, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעביד או לפי רשימה שמית.

הוראה שנייה (סעיף 1יד לחוק) מסמיכה את השר לקבוע :

(1) תנאים למתן היתר להעסקת עובד זר לפי סעיף זה, וכן תנאים שיראו אותם ככלולים בהיתר כאמור, לרבות בעניינים אלה:
...
(ב1) לעניין היתר להעסקת עובד זר בענף הבניין – חובת המעביד לשלם לעובד הזר שכר שיחושב לפי היקף עבודה העולה על משרה מלאה כפי שקבע השר, אף אם היקף העבודה בפועל פחת מההיקף שנקבע כאמור, ובלבד שהוראות לפי פסקת משנה זו לא יגרעו מזכויותיו של העובד הזר לפי כל דין

מכוח ההוראה בדבר אצילת סמכויות הואצלו לממונה בין היתר סמכויות השר לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם (היינו, הסמכות "... לקבוע ברישיון תנאים לגבי הנושאים המנויים בסעיף 3(א) ו-(ב) שיש לקיימם; השתנו הנסיבות לאחר מתן הרישיון, רשאי השר להוסיף ברישיון תנאים בנושאים האמורים") אך לא הואצלו הסמכויות לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם.

בסיס העיגון של הוראות השכר המזערי המובטח
הוראות השכר המזערי נקבעו בידי הממונה. לית מאן דפליג שמקורן אינו מעוגן ואינו יכול להיות מעוגן בסמכות השר לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם או בסמכותו לפי סעיף 1יד לחוק עובדים זרים. באת כוח משרד התמ"ת מסכימה כי הוראות מכוח סעיפי החוק הללו הן "תקנות". השר אינו רשאי להאציל את סמכותו להתקין תקנות.

באת כוח משרד התמ"ת טוענת שהוראות הנוהל ובכלל זה הוראות השכר המזערי מעוגנות בסמכות המקורית שהחוק הקנה לממונה (סעיף 1יג לחוק עובדים זרים) ובסמכות השר לפי חוק קבלני כוח אדם שהואצלה לממונה (סעיף 4(ב) לחוק). אבחן את הדבר.

שתי ההוראות בחוק קבלני כוח אדם המסמיכות את השר לקבוע תנאים ברישיון העסקת עובדים זרים אומרות כי התנאים ברישיון ייסובו על העניינים הנדונים בסעיף 3(א) ו-3(ב) לחוק קבלני כוח אדם. אולם סמכות השר להתקין תקנות (סעיף 4(ב) לחוק) רחבה יותר וחורגת מן הנושאים הגלומים בסעיפים 3(א) ו-3(ב). שכן סמכות זו של השר היא גם לקבוע תנאים "בנושאים אחרים". סמכות השר לקבוע תנאים שלא במסגרת התקנת תקנות סובבת את נושאי סעיפים 3(א) ו-3(ב) לחוק בלבד. עיון בהוראות סעיף 3(א) ו-3(ב) לחוק מגלה כי נושאי ההתניה הכלולים בהם אינם נוגעים, במפורש, בקביעת שכר מזערי מובטח. עניינם בהסדרת פעילות קבלן כוח אדם ולא בהטלת חובות על הקבלן הנוגעות לתנאי שכר עובדים זרים. לפיכך, על פני הדברים, קשה לראות את הוראת סעיף 4(א) לחוק כבסיס העיגון להוראות הנוהל.

בכל זאת אפשר לקבל את גישתה הפרשנית של באת כוח משרד התמ"ת. הדבר נשען על הוראת סעיף 3(ב) לחוק קבלני כוח אדם שזה לשונה:

נוסף על הוראות סעיף קטן (א), רשאי השר להתנות את מתן הרישיון בקיומם של תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון, ובין היתר רשאי הוא להתנות את מתן הרישיון בהוכחת יציבותו הכלכלית של מבקש הרישיון ובקיומם של תנאים פיסיים וסביבתיים נאותים.

האם הוראות השכר המזערי הן ממין "תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון"? לכאורה התשובה לכך שלילית שכן הסיפא של ההוראה מלמדת על טיבם של התנאים שאליהם כיוון המחוקק. אולם מקובלנו שאפשר לנקוט גישה פרשנית תכלית שיש לה עיגון מזערי בלשון החוק. אין זה מופרך בעיני לומר שהמחוקק כיוון בביטוי " תנאים לשם הסדרת פעילות תקינה של מבקש הרישיון" גם לתנאים המטילים חובת תשלום שכר מזערי מובטח.

לפי גישה פרשנית זו ניתן אם כן לומר שהסמכות לקביעת תנאים בדבר שכר מזערי מובטח שמקורה בסעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם מוקנית לממונה על פי הוראת ההאצלה.

הוא הדין לעניין סמכות ההתניה לפי חוק עובדים זרים. גם כאן בולטת העובדה שסמכות ההתניה של קביעת שכר מזערי מובטח מגולמת בסמכות השר להתקין תקנות (סעיף 1יד לחוק). מנגד הוראת החוק המקנה לממונה סמכות מקורית להעניק היתרי העסקת עובדים מסתפקת בכך שההעסקה תהיה "בהתאם לתנאי ההיתר" מבלי לומר דבר על מיהות הגורם הקובע את תנאי ההיתר ואת טיב התנאים (סעיף 1יג לחוק). אלא שהדעת נותנת שמי שהוסמך ליתן היתר הוסמך גם לקבוע בו תנאים. טיב התנאים נובע מן הסמכות המואצלת לממונה לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם.

סיכומה של נקודה זו הוא שבדוחק מה ניתן למצוא את מקור העיגון של ההוראות בדבר השכר המזערי המובטח בסמכות המואצלת לפי סעיף 4(א) לחוק קבלני כוח אדם בשילוב הסמכות המקורית לפי סעיף 1יג לחוק עובדים זרים.

הוראות השכר המזער המובטח – תקנה או הוראת מינהל
האם הוראות השכר המזערי הן בגדר "תקנה" או "הוראת מינהל"? להבחנה שבין תקנה להוראת מינהל חשיבות רבה בהקשרה של עתירה זו. שכן חוק יסוד: הממשלה מורה כי שר רשאי לאצול לעובד ציבור סמכות מן הסמכויות הנתונות לו לפי חוק פרט לסמכות להתקין תקנות (סעיף 33(ב) לחוק יסוד: הממשלה). הוראות השכר המזערי נקבעו בידי הממונה כשילוב של סמכותו מכוח סעיף 1יג לחוק עובדים זרים ומכוח האצלת סמכות השר לפי סעיף 4(ב) לחוק קבלני כוח אדם. אם תאמר שהסמכות המואצלת לפי חוק קבלני כוח אדם היא של התקנת תקנות כי אז תתבקש מסקנה – נוכח הוראות חוק יסוד:הממשלה - שהתקנת ההוראות נעדרה תוקף. והיפוך מסקנה מתבקש אם תאמר שהוראות הנוהל אינן אלא "הוראת מינהל". יתר על כן , אם תאמר שהוראות השכר המזערי שמקורן בסמכות שהעניק החוק לממונה (חוק עובדים זרים) הן תקנות כי אז נדרש פרסומן ברשומות (סעיף 17 לפקודת הפרשנות); ובהעדר פרסום תקנות אלה נעדרות כל תוקף. היפוך מסקנה מתבקש אם תאמר שהוראות אלה אינן אלא הוראות מינהל.

מה אם כן טיבן של הוראות השכר המזערי? עד שאני נפנה להשיב לשאלה אציין תחילה שתשובה נחרצת למדיי לשאלה הקונקרטית מצויה בפסק הדין בבג"ץ 8072/07. . העותרת העמידה לפני בית המשפט העליון את שאלת תוקפן וסבירותן של הוראות הנוהל קודם שהגישה את העתירה דנן. אלא שהיא נתקלה בטענת התנגדות של "סעד חליפי" העשוי למנוע את בירור העתירה בבג"ץ.

במענה לטענה הציגה העותרת לבית המשפט העליון את השקפתה כי " ...הסמכות לדון בעתירה נתונה לבית משפט זה בלבד, כיוון שהסעד העיקרי המבוקש בעתירה הוא ביטול סעיפים בנוהל וכי סעיפי הנוהל הם בבחינת תקנות לכל דבר ועניין... ביחס לטענותיה המסתמכות על חוק עובדים זרים – בשונה מחוק קבלני כוח אדם – נתונה הסמכות לבית המשפט לעניינים מנהליים, למעט, לגישתה, כשהסעד המבוקש הוא ביטול נוהל...כאמור לגישת העותרת דין תקיפת הנוהל בענייננו כדין תקיפת תקנות, באופן המוציא את העתירה מתחום סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים" (בג"ץ 8072/07. ההדגשות אינן במקור).

בית המשפט העליון דחה את המבנה המשפטי שעליו השתיתה העותרת את טיעונה וכך נאמר שם:

 דין העתירה להידחות על הסף נוכח קיומו של סעד חלופי. העותרת הבהירה... כי היא תוקפת את הנוהל. העובדה שהסעד העיקרי המבוקש בעתירה הוא ביטולו של נוהל או חלק ממנו אינה שוללת את סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים לדון בעתירה. אכן, פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, תש"ס-2000... כולל בחובו גם החלטה בעניין קביעת נהלים ושינויים. [אולם] החריגים הקבועים בפרט 12 לתוספת הראשונה לחוק (עתירות בעניין החלטת ממשלה בעניין עובדים זרים) ובסעיף 5(1) לחוק (עתירות בעניין תקנות) אינם חלים על החלטה בעניין נהלים. לפיכך בכל הנוגע לסעד העיקרי המבוקש בעתירה – ביטול הנוהל או חלק ממנו – עומד לעותרת סעד חלופי של פניה לבית המשפט לעניינים מנהליים (בג"ץ 8072/07. ההדגשות אינן במקור).

למעיין בפסק הדין מתברר שהשקפתו הפסוקה של בית המשפט העליון היא שהוראות הנוהל אינן בגדר "תקנה".

להלן אחזור לפסיקת בית המשפט העליון בבג"ץ 8072/07. עתה אתבונן בסוגיה באורח "עצמאי".

הגדרת "תקנה" ו"הוראת מינהל" מצויה בסעיף 3 לחוק הפרשנות תשמ"א – 1981. לאמור:
"תקנה" — הוראה שניתנה מכוח חוק והיא בת-פעל תחיקתי.

"הוראת מינהל" — הוראה או מינוי — לרבות הודעה, מודעה, רישיון, היתר וכיוצא באלה — שניתנו בכתב מכוח חוק ואינם בני-פעל תחיקתי.

מן ההגדרות הללו עולה שהמשותף ל"תקנה" ול"הוראת מינהל" הוא שמקור שתיהן בחוק. ההבחנה ביניהן נעוצה באופייה של "תקנה" כהוראה "בת פועל תחיקתי". מן הפרק הקודם עולה מסקנתי שהוראות הנוהל ניתנו מכוח חוק (בין על פי סמכות ישירה ובין מכוח סמכות מואצלת או השילוב שביניהן). האם הן גם "בנות פועל תחיקתי"?

מקובל בידינו שהוראה שמקורה בחוק היא בת פועל תחיקתי אם מתקיימים שני תנאים:
א) ההוראה מגבשת נורמה משפטית ומביאה לידי שינוי במשפט הנוהג במדינה; ב) ההוראה היא בבחינת "נורמה כללית או מופשטת" המופנית אל הציבור כולו או לפחות אל חלק בלתי מסוים ממנו [ע"פ 213/56 היועמ"ש נ' אלכסנדרוביץ פ"ד יא(2) 695, 701; עע"ם 9187/07 לוזון נ' משרד הפנים, ; י. זמיר הסמכות המנהלית כרך ב (תשנ"ו) 927 (להלן: "זמיר"); ר. הר זהב המשפט המנהלי הישראלי (תשנ"ז) 181 (להלן: "הר זהב")].

באת כוח משרד התמ"ת טוענת שהוראות הנוהל הן בגדר "הנחיות פנימיות"; היינו נהלים שקבעה הרשות לעצמה המנחים אותה בעניין טיבם של התנאים הנקבעים בהיתרי העיסוק של תאגידי כוח האדם. ככאלה אין בהוראות הנוהל כדי שינוי של נורמה משפטית קיימת.

השקפה זו אינה נראית נכונה בעיניי. הוראות השכר המזערי מציבות תשתית משפטית חוקית לחיוב התאגידים בתשלום השכר המזערי המובטח לעובדים זרים בענף הבנייה. אלמלא קיומן של הוראות הנוהל לא הייתה חלה חובת תשלום השכר המזערי המובטח ושום תאגיד לא היה משלם לעובד בגין שעות שאינן שעות עבודה בפועל. קשה להלום הוראה שבאורח מובהק "תביא ...לשינוי במשפט הנוהג במדינה" יותר מזו של הנוהל. אלמלא היו הוראות הנוהל בגדר נורמה משפטית מחייבת לא הייתה העותרת משחיתה זמן ומשאבים אחרים לעתור לביטולה.

סוגיית ה"כלליות" של הנורמה היא בעייתית יותר. נטען כי הנורמה הגלומה בהוראות השכר המזערי המובטח מופנית אל חוג מוגדר ומסוים, היינו כ-40 תאגידי כוח אדם הפעילים במגזר התעסוקה של עובדים זרים. ה"מסוימות" הזאת מוציאה את ההוראה מגדר הוראה בת פועל תחיקתי. אולם ההסמכות על הפניית הנורמה אל קבוצה מצומצמת של תאגידים עשויה להוות, כלשונו של פרופ' ברכה, "טעות אופטית" (ב' ברכה משפט מנהלי (תשמ"ז) 257). זה משום שהנוהל אמנם מופנה לקבוצה מסוימת של תאגידים אך הוא מסדיר את זכותם של מאות ואלפים של עובדים זרים להכנסה מזערית מובטחת (לביקורת מסוימת על גישת בתי המשפט בהקשר לדרישת ה"כלליות" ראו זמיר 930 והר זהב 184-185).

מאחר שברי לי שהוראות השכר המזערי הן בבחינת נורמה משפטית וכיון שלפי השקפה מסוימת עשויות ההוראות הללו להתפרש כבעלות תחולה על ציבור בלתי מסוים, עשוי צירוף המסקנות הללו להוליך למסקנה נוספת והיא שהוראות השכר המזערי הן בגדר "תקנה".

אולם דומה לי שאינני רשאי להגיע למסקנה אחרונה זו מפני שהיא סותרת את פסק הדין בבג"ץ 8072/07. כבר ציינתי שבית המשפט העליון דחה את השקפת העותרת שהוראות הנוהל הן בגדר "תקנה" (שאם לא היה פוסק כך היה על בית המשפט העליון לדון בעתירה לפי שאין היא מצויה בסמכותו העניינית של בית המשפט לעניינים מנהליים).

מסקנה שהוראות הנוהל הן בגדר תקנה מוליכה ל"התנגשות" כפולת פנים בפסק הדין בבג"ץ 8072/07. הפן האחד נעוץ בשאלת הסמכות העניינית של בית משפט זה. אם אפסוק שהוראות הנוהל הן בגדר "תקנה" כי אז עתירה לביטולה אינה מצויה בתחום סמכותו של בית משפט זה (סעיף 5(1) לחוק בתי המשפט לעניינים מנהליים). והרי בית המשפט העליון פסק את פסקו בדבר סעד חלופי של פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים. כלום אפשר שאתייצב נגדו ואומר, לא כי?

הפן השני נעוץ בהנחה שבית המשפט העליון בחן את הטענה שהעותרת העלתה בדבר היות ההוראות "תקנה" ומעצם העובדה שקבע כי מצוי לעותרת סעד חליפי ניתן להסיק בבירור שבית המשפט העליון חרץ דעתו שההוראות שעל מדוכת הדיון אינן בגדר תקנה. אין לי כבית משפט נמוך סמכות ורשות להרהר אחר מידותיו של פסק הדין.

אני יכול "ליישב" את מסקנותיי עם פסק הדין בבג"ץ 8072/07. אינני מניח שבית המשפט העליון סבר שהוראות הנוהל אינן משנות מצב נורמטיבי קיים. לעומת זה לא מן הנמנע שמפסק הדין עולה השקפה שהוראות אלה מופנות וחלות באורח ישיר על קבוצה מצומצמת של תאגידי כוח אדם והשלכותיה העקיפות על זכויות העובדים הזרים אינן שוקלות בהקשר של דרישת ה"כלליות".

כך או כך, הקביעה המסכמת בגדרו של פסק דין זה היא שאין לראות את הוראות נוהל השכר המזערי כ"תקנה" אלא כ"הוראת מנהל". הסמכות להתקין הוראה מסוג זה ניתנת להאצלה מידי השר ואין היא צריכה לפרסום ברשומות לשם הקניית תוקף.

סבירות הוראות הנוהל
הגיון טיעוני העותרת כנגד הוראות השכר המזערי פשוט ומובן לכל. שָלָמָּה תיאלץ חברת כוח אדם לשלם לעובד המועסק על ידה בגין שעות עבודה שלא עבד? אין חולק ששעות העבודה הן בסיס החישוב של שכר העובד הזר (כך, שכרו של עובד שביצע בפועל שעות עבודה בהיקף העולה על המכסה המזערית המובטחת, יחושב על פי שעות העבודה למעשה). מכאן הגיונה של הטענה שלא ניתן לחייב מעסיק לשלם לעובד שכר עודף על פני התמורה שניתנה בשעות עבודה.

לבד מן ההיגיון הבסיסי הזה הצביעה העותרת על כך שהוראות הנוהל מאפשרות לעובדים לנקוט מניפולציות שונות שבאמצעותן יגדילו את הכנסותיהם על חשבון המעסיק.

אלא שמנגד להגיון טיעוני העותרת ניצב הגיונה המתרץ של הרשות. הובהר כי ועדת אנדורן בחנה את הסוגיה מכל היבטיה והגיעה למסקנה בדבר הצורך לקבוע את הסדר השכר המזערי המובטח משני טעמים עיקריים. הטעם האחד נועד לקיים מגמה של ייקור עלות העסקת עובד זר. זה כדי לגרום לצמצום ממדי תופעת העסקת עובדים זרים שלה השלכות שליליות רבות.

הטעם השני נעוץ במגמה להגן על זכויותיו של העובד הזר, שלא יהיו למשיסה בידי מעסיקים. אוכלוסיית העובדים הזרים ידועה בחולשתה ופגיעותה המרובה. העובדים אינם מאורגנים, הם נעדרי זכויות אזרח ותושב, חולשתם הכלכלית ברורה ותלותם במעסיקיהם בולטת. יכולתם להתמודד עם מעסיק ישראלי איתן ובעל עוצמה לשם מיצוי זכויותיהם על פי הדין, מוגבלת ביותר. כך הדבר ביחס לשכר מולן וכך הדבר ביחס לרישומים חסרים ביחס לשעות העבודה בפועל. מן הסתם ישנם עניינים נוספים שבהם יכולתו של העובד לקיים בקרה על התנהלות המעסיק הנוגעת לעובד קטנה ביותר. אכן לעובדים נגישות בלתי מוגבלת אל בתי המשפט, אך ההתדיינות המשפטית יקרה ועשויה להיות גם מסורבלת. עובד זר המבקש להתמודד עם מעסיק הן בזירה המנהלית והן בזירה השיפוטית כמוהו כמתאגרף שידיו אסורות בנחושתיים הנאבק באחר שידיו חופשיות להלום כחפצו.

הוראות הנוהל כמו אומרות קבל עם ועולם שרצונה העז של הממשלה הוא לצמצם ככל הניתן העסקת עובדים זרים אולם הצמצום הנשאף לא ישמש הדום לפגיעה בעובד הזר הפועל בישראל באורח מורשה. מוטב ליצור הסדר נורמטיבי שמכוחו יצטרך המעסיק "לרדוף" אחר עובד כושל או מכשיל, יתר על פני הסדר הכופה על העובד "רדיפה" אחר מעסיק שסרח. הראשונה עשויה להצליח והשנייה היא לעתים רבות כרדיפה אחר הרוח בשדה.

זה ועוד זה. לא די בכך שהרשות כיוונה בהסדריה לתכליות טובות ורצויות אלא שהיא גם ראתה להעמיד לרשות המעסיקים כלים סבירים למניעת "התעשרות ולא במשפט" של עובדים. מעסיק רשאי לפטר עובד שהחסיר משעות העבודה ללא הצדקה. הנוהל קובע הסדרים שיקלו על הליכי פיטורין. אכן, אין לכחד שפיטורי עובד עשויים להתברר כבלתי כדאיים מבחינה כלכלית למעסיק (כגון בשל חסימת האפשרות לקבל היתר להעסיק עובד אחר תחת זה שפוטר, או בשל ירידה לטמיון של סכומי הכסף ששולמו כאגרות עבור העסקת העובד שפוטר). אך שיקולי עלות תועלת של המעסיק אינם צריכים להשפיע על תכני הנוהל. יערוך תאגיד כוח האדם המעסיק עובדים זרים את תחשיביו הכלכליים ובהתאם לכך ועל פי "כוחות השוק" במסגרת התחרות החופשית שבין תאגידי כוח האדם יקבע את היקף התמורה שהוא דורש מן הגורם שאלו הושם העובד לביצוע עבודה בפועל. מעסיק שנמנע מפיטורי עובד בשל שיקולי כדאיות כלכלית אינו יכול להלין על הרשות.

מושכלות יסוד הן שבמסגרתה של עתירה החולקת על סבירותו הסדר המגולם בהחלטה מנהלית כלשהי ומציעה תחתיו הסדר אחר, אין בית המשפט צריך מדרג "העדפה" בין ההסדר המגולם בהחלטה לבין ההסדר החלופי המוצע. אם יימצא בית המשפט שההסדר הקיים נשען על אדני סבירות, לא יוכל להתערב בו גם אם ההסדר החילופי המוצע נראה הגיוני וסביר לא פחות, ואפילו יותר.
כך הדבר בענייננו. למעלה מכאן הערתי כי הגיון טענות העותרת נראה פשוט ומובן. היא, כמובן, מציעה הסדר חלופי (תשלום שכר בגין שעות עבודה למעשה; או, למצער, מתן אפשרות לחישוב ממוצע שנתי המבוסס על שכר מזערי מובטח של 211 שעות בחודש) שנדמה בעיניה הגיוני ביותר. אלא שהגיונו של ההסדר החליף המוצע כלל אינו ניצב על מדוכת הדיון. השאלה שבדיון היא שאלת סבירות ההסדר הקיים; או ביתר דיוק האם ההסדר הקיים מצוי בגדרו של "מתחם הסבירות" והאם אין בו פגיעה בלתי מידתית ונעדרת תכלית ראויה בקניין הפרטי.

תשובתי לשאלה הזאת – על שני מרכיביה – חיובית. לשם הנמקה אצטט את דבריו של כב' השופט משה סובל שלפניו הועמדה לבחינה אותה סוגיה ממש (שאלת סבירות ומידתיות הוראות נוהל השכר המזערי המובטח) וכך אמר:

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, לא מצאתי מקום להתערב בהחלטת המשיבים. התכלית המונחת ביסוד ההחלטה – הענקת הגנה מיוחדת לעובד הזר על רקע פגיעותו המיוחדת – הנה תכלית ראויה, שאף באה לידי ביטוי בתחיקה הרלוונטית, בדו"ח הצוות הבין משרדי ובהחלטות הממשלה. האיזון בין תכלית זו לבין האינטרסים של התאגידים מופקד בידי המשיבים. המשיבים לא התעלמו מהאינטרסים של התאגידים, כפי שמעידה נכונותם להפחית את רצפת היקף העבודה ולהקל על אפשרות פיטורי עובד שאינו מגיע לעבודתו. ייתכן שהיה ניתן ללכת צעד נוסף לקראת התאגידים בדרך של קביעת תנאים לאי-תשלום שכרו של עובד שלא התייצב לעבודה בלא סיבה מספקת. אולם כשם שביצוע מהלך נוסף שכזה מצוי בתוך מתחם הסבירות, כך ההימנעות ממנו איננה בלתי-סבירה, ואין לומר עליה כי פגיעתה בתאגידים עולה על המידה הנדרשת להגנה על זכויות העובדים הזרים. מדובר במיקום נקודת האיזון בתוך טווח הפתרונות הלגיטימיים, ובכגון דא יש לכבד את דעתו של בעל הסמכות ולא להמירה בדעתו של בית המשפט [עת"מ (י-ם) 696/07 לשכת המסחר בת"א – התאחדות תאגידי כוח אדם זר בענף הבניין נ' שלום בן משה הממונה על יחידת הסמך לעובדים זרים במשרד התמ"ת, ].

דברים אלה משקפים כהלכה את דעתי ואינני רואה צורך להוסיף עליהם.

סיכום
סיכומם של דברים הוא שלא נפל פגם בסמכות הממונה להתקין את הוראות הנוהל. הוראות אלה הן בגדר "הוראת מנהל" ותוקפן לא נפגם בשל כך שלא פורסמו ב"רשומות". הוראות הנוהל מושתתות על טעמי הגיון וסבירות מצדיקים וככל שיש בהם כדי פגיעה בקניין העותרת כתאגיד כוח אדם זר בענף הבניין, אין הפגיעה בלתי מידתית וטעמי ההצדקה של הנוהל מבארים את נאותות תכליתה.

התוצאה
הפועל היוצא של כל הנאמר למעלה מכאן הוא שהעתירה נדחית.



העותרת תשלם לאוצר מדינת ישראל סך 30,000 ש"ח כהוצאות משפט בשל דחיית העתירה נגד המשיבים 1-3 שהם אורגנים של מדינת ישראל.

אינני רואה מקום לחייב את העותרת בהוצאות המשיבים 4,5 שביקשו ביוזמתם להצטרף כמשיבים לעתירה בלי שנכלל בעתירה כל סעד נדרש נגדם.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. השאלת עובד זר

  2. הרחקת עובד זר

  3. גירוש עובדות זרות

  4. זכויות עובדים זרים

  5. גירוש עובד זר מסין

  6. מענק לידה עובדת זרה

  7. אשרת עובד זר מומחה

  8. עזרה בתשלום - העסקת עובד זר

  9. הפקדת ערובה עובד זר

  10. עורך דין עובדים זרים

  11. העסקת עובד זר בשמירה

  12. רישיון לעובד זר מומחה

  13. גירוש עובד זר מרומניה

  14. העסקת עובד זר במשק בית

  15. תביעה של עובד זר טורקי

  16. תאונת דרכים עובד זר

  17. מתורגמן סינית לעובד זר

  18. העסקה משותפת של עובד זר

  19. העסקת עובד זר במשק חקלאי

  20. זכויות עובדת זרה סיעודית

  21. נוהל תאגידים עובדים זרים

  22. רישיון תיווך עובדים זרים

  23. משכורת ברוטו עובדים זרים

  24. העסקת עובד זר תושב שטחים

  25. עובד זר מומחה - מס הכנסה

  26. ניכוי ממשכורת של עובד זר

  27. העסקה חד פעמית של עובד זר

  28. גביית עדות עובד זר בוידאו

  29. דמי פגיעה לעובד זר מהשטחים

  30. עדות מוקדמת של עובדים זרים

  31. חיוב עובד זר להפקיד ערובה

  32. עורך דין ויזות לעובדים זרים

  33. העסקת עובד זר בבית ללא היתר

  34. בקשה להפקדת ערובה עובדת זרה

  35. תמריץ אי היעדרות לעובדים זרים

  36. ערבות לשחרור עובד זר לא חוקי

  37. החלפת מקום עבודה ע''י עובד זר

  38. שלילת רישיון תיווך עובדים זרים

  39. עובד זר לא חוקי - תאונת עבודה

  40. עתירה מנהלית נגד גירוש עובד זר

  41. תנאים להעסקת עובדים זרים בבניין

  42. הארכת אשרת שהייה עובד זר סיעודי

  43. העסקת עובדים זרים ללא חוזה בכתב

  44. זכויות עובדת זרה לא חוקית שילדה

  45. תביעה של עובד תאילנדי נגד המעסיק

  46. זיכוי מטעמי צדק העסקת עובדים זרים

  47. ביטול כתב אישום העסקת עובדים זרים

  48. אי מתן מגורים הולמים לעובדים זרים

  49. פיצויים לעובד זר בגין כליאת שווא

  50. הארכת אשרת שהייה לעובד זר בחקלאות

  51. העסקת עובדים זרים ללא ביטוח רפואי

  52. העסקת עובדת זרה במשק בית בלי ביטוח

  53. זהות המעביד של עובד זר בענף הבנייה

  54. תביעת עובדת זר מבולגריה לתשלום שכר

  55. אישור תביעה ייצוגית של עובדים זרים

  56. פיצויי פיטורים לעובד זר בענף הבנייה

  57. הרחקת עובדים זרים לא חוקיים מישראל

  58. תביעה של עובד זר נגד משפחת אדם שנפטר

  59. תביעת עובד זר סיעודי נגד משפחת המטופל

  60. חיים משותפים עם עובדת זרה ללא נישואין

  61. העסקת עובדים זרים בעבודות שיפוץ דירה

  62. פגמים בהודעות קנס לפי חוק עובדים זרים

  63. הקצאת עובדים זרים בחקלאות מטעמי בריאות

  64. זיכוי מעבירת העסקת עובדים זרים ללא היתר

  65. מימון עובד זר ע''י קופת חולים בזמן אשפוז

  66. אחריות נושא משרה בתאגיד על העסקת עובד זר

  67. עובד זר לא חוקי שיש לו ילד מאישה ישראלית

  68. אחריות נושא משרה על הפרת חוק עובדים זרים

  69. אחריות מנהל חברה על העסקת עובד זר ללא היתר

  70. הוראת משרד התמ''ת בעניין תשלום לעובדים זרים

  71. חישוב פיצויים לעובדת זרה שנהרגה בתאונת דרכים

  72. יחסי עובד מעביד - העסקת עובדים זרים ללא היתר

  73. אי חידוש אשרה של עובד זר בגלל ויכוח על המשכורת ?

  74. ערובה להבטחת הוצאות תביעה של עובדת זרה פיליפינית

  75. עובדת זרה הועסקה בתנאים מחפירים ונשללו ממנה זכויות

  76. האם נסיעת עובד זר לביקור בארצו מנתק את רצף העבודה ?

  77. כניסת מפקחים לבית ללא צו בית משפט / העסקת עובד זר ללא היתר

  78. עובד זר, הגיש לבית הדין האזורי לעבודה בקשה לשמיעת עדותו המוקדמת

  79. עצם היותו של תובע עובד זר, אין בו כשלעצמו טעם לחיובו בהפקדת ערובה

  80. עתירה מינהלית בנושא נוהל מתן לווי רפואי לנכי צה"ל על ידי עובדים זרים

  81. תביעת עובד זר אזרח תושב אוקראינה לפיצוי בנזיקין בגין עוולת כליאת שווא

  82. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון