החזקה קונסטרוקטיבית של אקדח

קראו את הכרעת הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזקה קונסטרוקטיבית של אקדח: פתח דבר: נאשמים 4, 5 ו-7 - זכאים מחמת הספק. בתאריך 26.11.08, סמוך לביתו של ראובן, נתפס אקדח במחובר למשתיק קול וכדורים לאקדח. 11 נאשמים הואשמו בכתב אישום אחד, בשורת עבירות הכרוכות בנשיאת אותו אקדח (עבירה לפי סעיף 144(ב) רישא ו- 144(ב) סיפא + (ג)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק") החזקת נשק (עבירה לפי סעיף 144(א) רישא ו- 144(א) סיפא + (ג)(1) לחוק); קשר לפשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק) החזקת נכס חשוד (סעיף 413 לחוק) והכנת עבירה בחומרים מסוכנים (סעיף 497 לחוק). נאשם 2, ראובן, ונאשמים 10 ו- 11 (יצחק עלפי ואהרון הרשמן) הורשעו על פי הודאתם במסגרת הסדר טיעון בין הצדדים ועניינם במשפט זה הסתיים. מצע משפטי: באי כוח הצדדים הקדישו פרק נכבד בטיעוניהם בעל פה, ובהשלמות בכתב שחלקם צירפו, לסקירה נרחבת של הפסיקה. באי כוח הצדדים נשענו, למעשה, על אותן הלכות עקיבות ומושרשות שיצאו מלפני בית משפט עליון, כשכל צד רואה בהלכות בסיס לטיעונו. על מנת ליישב הדברים, אצעד בעקבות הפרקליטים המלומדים לשרטוט המצע המשפטי בדיון שלפני. הנאשמים, כמפורט להלן, נכחו בזירת העבירה. לנוכחות הנאשמים בזירה משמעות משפטית בולטות. בע"פ 319/88 אלמליח נ' מ"י, פ"ד מג(1) 693, קבע כב' השופט מצא כי נוכחותו של אדם בזירת ביצוע עבירה הינה עובדה נייטראלית, והנטל להוכיח כי אותו האדם היה מעורב בעבירה מוטל על כתפי התביעה כאשר המדובר בנוכחות סתמית או מקרית, אולם מקום בו נוכחות האדם בזירה אינה מקרית, הרי שאז הנטל לסתור ההנחה הלכאורית כי הינו שותף לעבירה, יוטל על שכמו של הנאשם, אחרת יוכל זה להיות מורשע על סמך ראיה זו. ובלשונו: "נוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה, כשהיא לעצמה, הריהי עובדה ניטראלית. מקום שהתביעה טוענת כנגד אדם, אשר היה נוכח במקום ביצוע העבירה ולא נטל חלק פעיל בביצועה, כי היה שותפו של מבצע העבירה, מוטלת עליה החובה להוכיח, שנוכחותו נועדה לסייע למבצע העבירה באחת מדרכי הסיוע האמורות בסעיף 26(4) לחוק... טיבן של הראיות, שהתביעה מצופה להביאן לשם הוכחת מחשבתו הפלילית של השותף הנוכח, עשוי להשתנות ממקרה למקרה. כאשר הנוכחות, על פניה, היא לכאורה סתמית ומקרית, לא תצא התביעה בדרך כלל ידי חובתה אלא 'בראיות המורות על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה...' ... אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, יש בה - בנוכחות גופה - כדי להוות הוכחה לכאורה, שהיא אכן נועדה לסייע למבצע העבירה באיזו מדרכי הסיוע המוכרות... ובמקרה אשר כזה מוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית, המסתברת מן הנסיבות, ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו, שנוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. משנוצרה ההנחה האמורה, הנאשם 'רשאי להביא ראיות, או ליתן הסברים, שיש בהם כדי להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר, או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי'... אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, עלולה ההנחה האמורה להפוך לראיה ניצחת, ובית המשפט יהיה רשאי לבסס עליה הרשעה בדין". בע"פ 6202/95 פלוני נ' מ"י, פ"ד מט(5) 685, חזר כב' השופט מצא על דבריו בפרשת אלמליח לעיל לעניין המשמעות שניתן לייחס לנוכחות של אדם במקום ביצוע עבירה, מצב בו העבירה מבוצעת ע"י אחר כדלקמן: "נקודת המוצא היא, כי הנוכחות, כשהיא לעצמה, אינה אלא עובדה נייטראלית; ונטל השכנוע לטענתה, כי נוכחותו של הנאשם במקום ביצוע העבירה נועדה לסייע למבצע העבירה, רובץ על התביעה. ואולם, בדבר טיב הראיות שהתביעה נדרשת להביא להוכחת מחשבתו הפלילית של הנאשם הנוכח, הבחינה הפסיקה בין שני סוגי מקרים: כאשר הנוכחות על-פניה היא לכאורה סתמית ומקרית, יוטל על התביעה להביא ראיה המורה על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ממשי, בין הנאשם לבין מבצע העבירה. אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם. במקרה כגון זה יוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, תימלא מכסת הראיה הנדרשת לביסוס אשמת הנאשם ובית המשפט יהיה רשאי להרשיעו". [ראה עוד: ע"פ 892/07 גרנדיבסקי נ' מ"י , מיום 26.5.08; ע"פ 2132/04 קייס ואח' נ' מ"י , מיום 28.5.07; ע"פ 557/06 סאמר עלאק ואח' נ' מ"י , מיום 11.4.07; ע"פ 7632/05 אלאטרש ואח' מ"י , מיום 2.8.06; ע"פ 2536/05 חסארמה נ' מ"י , מיום 12.7.06; ע"פ 3006/96 מטיאס נ' מ"י , מיום 8.9.97]. אהרון הרשמן היה זה שנשא את הנשק על גופו. אהרון הרשמן הביאו לזירה והסליקו כמתואר בהמשך. אחריותם של הנאשמים נתונה נוכח סעיף 34 כד' לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 וההלכות המשפטיות בעניינו. ראשית לכל מכל, סעיף 34כד' לחוק: " 'החזקה' - שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד". צא וראה, על פי הגדרת המונח "החזקה" יש להבחין בין "החזקה פיזית" - מכוחה מקיים המחזיק שליטה פיזית ישירה בדבר המוחזק לבין "החזקה קונסטרוקטיבית" - המעניקה למחזיק שליטה עקיפה בדבר המוחזק פיזית בידי אחר מכוחן של "ידיעה והסכמה" להחזקתו כך. שליטה בהקשר הנדון, מבטאת קיום של "זיקת שליטה" בין המחזיק לבין ה"דבר", ולפיכך מיקומו הפיזי של ה"דבר" אינו מעלה ואינו מוריד. מעל לכך, "החזקת" דבר, כשלעצמה, עשויה להוות "התנהגות" לעניינה של עבירה, וזאת אף אם ה"החזקה" (לרבות "קבלת ההחזקה") אינה כרוכה בפעולה גופנית כלשהי מצד "המחזיק", ואף אם אין להחזקה תוצאה אחרת פרט לעצם קיומה (ראה לעניין זה ספרו של המלומד י. קדמי, "על הדין בפלילים - חוק העונשין", (2004) חלק ראשון, עמ' 76-77; ראה עוד לעניין זה ש.ז פלר, דיני עונשין, ג', 121-130). במוקד הגדרת ה"החזקה" עומד עקרון השליטה המורכב מיסוד פיסי ומיסוד נפשי. היסוד הנפשי עניינו מודעות ורצון לשלוט ולהחזיק בנכס, ואילו היסוד הפיסי עניינו במידת הזיקה הפיסית לנכס, וזה מתקיים כאשר לאדם נתונה היכולת על פי מהלך העניינים הטבעי והרגיל להגיע לעשייה פיסית בחפץ או שבידו לקבוע את גורלו הפיזי של החפץ. יש לשלב בין היסוד הפיסי ליסוד הנפשי של השליטה ואין לבודד אותם. כמו כן נדרש כי יכולת זו על כל היבטיה תהיה בלעדית לאותו אדם או לו ולאחרים הפועלים עימו בצוותא (ע"פ 4533/07 אזרי נ' מ"י , מיום 31.10.07). פסיקת בית המשפט העליון הרחיבה באפשרויות היכולות למונח "החזקה", היוצרת אחריות בפלילים. להלן אסקור עיקרי הדברים הצריכים לעניינו. בע"פ 171/75 מושיאשווילי ואח' נ' מ"י, פ"ד כט(2), 498, קבע כב' השופט זוסמן כי: "ידיעתו של אדם לבדה לא סגי. אין דינו כדין מחזיק אלא אם חזקת הסם בידי האחר הייתה לא רק ידועה לו, אלא הוא גם הסכים לה, ובעוד שניתן להסיק ידיעת המערער השני מן הנסיבות, אין יסוד בטוח לקביעה שהדבר גם נעשה בהסכמתו. מאין הוכחה אחרת לחזקתו של המערער השני, הרשעתו אינה יכולה לעמוד". בע"פ 196/75 בן שושן נ' מ"י, פ"מ ל(3) 215, קבע כב' השופט ברנזון כי כאשר אנשים הפועלים בצוותא נוסעים במכונית ובה מצוי נשק גלוי לעין כל וכולם יודעים שהנשק אינו מוחזק ברישיון על ידי מי מהם, ייחשב כל אחד מהם כמחזיק בנשק, ורק אם יוכח לבית המשפט שבפועל אין לפלוני מהם כל קשר לנשק והוא אינו מעורב בהחזקתו - יהיה פטור. ובהמשך: "כאשר הנכס מוחזק על-ידי אחד בלבד ומבקשים לייחס את החזקה גם לזולת, כי אז דרושה ידיעה והסכמה גם של זה האחרון. זו החלופה השנייה בהגדרה של 'חזקה'. ואילו כאן חלה החלופה הראשונה. הייתה זו חבורת אנשים שפעלו בצוותא ולכל אחד מהם הייתה אותה מידה של שליטה על הנשק שהיה במכונית. על-כל-פנים, לא הוכח שהנשק היה אך ורק בפיקוחו של פלוני מנוסעי המכונית ולא בפיקוחו של אלמוני מהם. המערער הודה כי בנסיעה מבאר שבע לגדרה הוא שנהג במכונית, שבה היה הנשק. פירוש הדבר שהמכונית וכל אשר בה היו אז ברשותו ועל-כן בחזקתו, אלא אם היה מצליח להראות שלא ידע בכלל על מציאות הנשק במכונית. אבל בענין זה הוכח דווקא היפוכו של דבר, שהנשק היה גלוי לעין כל במכונית, והמערער הודה במשטרה כי ראהו במקום הימצאו". בע"פ 843/78 אבו קסיס ואח' נ' מ"י, פ"ד לג(3) 349, קבע כב' השופט שמגר (כתוארו דאז) כי שאלת החזקה נבחנת על פי אמת המידה של הפיקוח והשמירה - אם מקום פלוני הוא בשליטתם ובפיקוחם של שניים או יותר, יראו את כל אחד מאלה, אשר להם הפיקוח או השליטה, כמי שמחזיק בחפץ. עם זאת, יכולות להיווצר נסיבות מהן ניתן להסיק כי למרות שהשליטה והפיקוח על המקום בו נמצא החפץ הם בידי שניים או יותר בצוותא, הרי החזקה בחפץ מסוים הייתה בידיו של אחד מאלה בלבד. הדבר תלוי בעובדותיו של כל מקרה, ובין היתר, האם ניתן ללמוד הן כי לאחד מאלו להם הפיקוח והשליטה זיקה לחפץ השוללת זיקת האחר או אם יש סמנים אחרים הקושרים את האחד לחפץ ומנתקים את האחר הימנו. ובלשונו: "פעילות כגון זו אליה התייחסתי לעיל, איננה דרושה כאמור כדי להרשיע את פלוני, אשר לו השליטה בחצרים, בהחזקה, אך היא יכולה לשמש כלי עזר להכרעה בשאלה אם אין לשלול אחריותו הפלילית של מאן דהוא למרות שקמה לגביו ההנחה הנובעת משליטתו בחצרים. אם אחד המחזיקים בחצרים, בו נמצא החפץ, עוסק בעיסוקים שיש בהם כדי להצביע לכאורה על זיקה לחפץ האמור בו בזמן שפלמוני המחזיק גם כן בחצרים אינו עוסק בכל עיסוק שיכול להצביע בכל צורה שהיא על זיקה דומה, יש בכך כדי לפתוח פתח לאבחנה בין השניים". בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מ"י קבע כב' השופט ברק (כתוארו דאז) לעניין ההבחנה בין החזקה של "ממש" לבין החזקה "קונסטרוקטיבית" כי: "הרישא של ההגדרה עניינו איפוא החזקה של 'ממש', תוך שהחוק קובע, שאין צורך שהחפץ יהיה בקרבתו הפיסית המיידית של השולט בו. אדם יכול לשלוט בחפץ הנמצא בידו (בין בידו ממש ובין בקרבתו), הוא יכול לשלוט בחפץ הנמצא בכל מקום שהוא 'בין שהמקום שייך לו' (כגון בעיר אחרת) ובין 'אם לאו' (כגון חפץ שנטמן ברשות הרבים). לעומת זאת, הסיפא אין עניינו החזקה של 'ממש', אלא עניינו ההחזקה 'קונסטרוקטיבית', כלומר, ייחוס החזקה בדרך הפיקציה, במקום שלאמיתו של דבר זו אינה קיימת...". כב' השופט ברק ציין לעניין ההחזקה ה"ממשית", כי במרכז הגדרתה של ההחזקה עומד עקרון השליטה המורכב מיסוד פיזי ומיסוד נפשי. לעניין היסוד הפיזי נדרש כי יתקיים עקרון פוטנציאל העשייה הפיסית בחפץ, אשר קיים גם בחפץ "המצוי בידו" וגם בחפץ המצוי "בכל מקום שהוא", בין שאותו מקום "שייך לו" ובין אם לאו, כאשר השליטה נקבעת על פי המציאות הלכה למעשה ולא על פי הזכות המשפטית באותו חפץ. כן נדרשת בלעדיות בחפץ, כאשר תנאי זה מתקיים גם מקום בו היכולת לעשייה פיסית בחפץ או לקבוע את גורלו נתונה ליותר מאדם אחד, והיא מופעלת על ידיהם בצוותא. כב' השופט ברק ציין כי: "שליטה 'ביחד' היא שליטה 'אמיתית' ולא 'קונסטרוקטיבית', ולשם גיבושה נדרשים כל מרכיבי השליטה. לכל אחד ממרכיבי ה'ביחד' היכולת לעשייה בחפץ, אך יכולת זו אינה בלעדית אלא משותפת. על כן. במקום שראובן נוטל סם במכוניתו, ושמעון יושב לידו ויודע על דבר הסם, ניתן יהא לראות גם בשמעון (בנוסף לראובן) כמחזיק 'אמיתי' בסם (להבדיל ממחזיק קונסטרוקטיבי, שבו נדון בהמשך), אם על-פי מצב הדברים הייתה לו לשמעון היכולת לעשייה פיסית בחפץ... לעומת זאת, אם שמעון אך יודע על הימצאות הסם במכונית שבה הוא מצוי אך אין לו יכולת לעשייה פיסית בסם, אין לראות בו מחזיק 'אמיתי' אם כי ייתכן שהוא מחזיק 'קונסטרוקטיבי' ". לעניין ההחזקה הקונסרוקטיבית צוין, כי אדם עשוי להיחשב כמחזיק גם אם אינו בעל שליטה. המדובר בחזקה פיקטיבית ומיוחסת, אולם יש להתייחס אליה כאל החזקה של "ממש" בהתקיים התנאי כי לפחות אחד מבני החבורה יהא מחזיק בחפץ בהחזקה "אמיתית". במצב זה, עשויים עצמם יתר בני החבורה אשר אינם מקיימים תנאי זה בעצמם, להיחשב כמחזיקים אם ההחזקה האמיתית היא בידיעתם ובהסכמתם. הדרישה של הידיעה וההסכמה עומדת בבסיס ההחזקה הקונסטרוקטיבית, כאשר לדידו של השופט ברק: "הסכמה אין פירושה אך הבעת נכונות, גם אם זו נעשית מתוך אינטרס אישי. לדעתי, 'הסכמה' בהקשר שלפנינו עניינה הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיוצא בזה בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו (הממשית) של האחד להחזקתו (הקונסטרוקטיבית) של האחר... מידת האינטנסיביות של הקשר המוקדם עשויה להשתנות, אך נראה לי, כ רק בביטוי מנטאלי של 'הסכמה' לא די. אכן, באותם מקרים שבהם הורשע נאשם בהחזקה קונסטרוקטיבית, ציין בית המשפט, כי הוא פעל 'בעצה אחת עם שני האחרים', וכי הוכח 'שהם נועדו יחד למטרה משותפת '... ". עוד צויין, כי גישה זו ליסוד ההסכמה המתחזקת לאור דרישת ה"חבורה", שמצביע, אף הוא, על הידברות מסוימת - כללית או ספציפית - בין בני החבורה. בע"פ 384/80 מ"י נ' בן ברוך ואח', פ"ד לה(1) 589, קבע כב' השופט ברק (כתוארו דאז): "... על ידיעתו של אדם - כמו גם על התנהגותו - ניתן ללמוד לא רק מתוך ראיות ישירות, אלא גם מתוך הנסיבות הכוללות של העניין, העשויות ליצור הנחה בדבר אותה ידיעה או התנהגות. עצמתה של הנחה זו תלויה ב'משקלה הסגולי של מערכת הנסיבות' (כלשונו של חברי הנכבד, השופט שמגר בע"פ 15/78 , בעמ' 80). במקום שמשקלה של הנחה זו הוא נכבד, והריהי משכנעת מעל לכל ספק סביר, עשויה אותה הנחה להגיע למידה הדרושה לגיבושה של אחריות פלילית. כמובן, הנחה זו, שאינה אלא פרי ההיגיון וניסיון החיים, ניתנת לסתירה. אין מרשיעים אדם על יסוד מחשבה פלילית שעשויה להיות לו, אלא אך על יסוד מחשבה פלילית שיש לו. על-כן, רשאי נאשם להביא ראיות או ליתן הסברים, שיש בהם להראות, כי ההנחה ההגיונית אינה הגיונית כלל ועיקר או כי עצמתה של ההנחה, לאור הסבריו, אין בכוחה לקיים את מידת ההוכחה הנדרשת במשפט פלילי. אך במקום שהנאשם לא הרים נטל טקטי זה, ולא הביא ראיות או לא נתן הסברים המניחים את הדעת, הופכת ההנחה למציאות. שוב אין אנו אומרים, כי יש להניח, או כי לכאורה ניתן לומר, כי הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה אלמונית, אלא אנו אומרים, כי הוכח, במידת הוודאות הדרושה במשפט פלילי, כי אכן הנאשם התנהג התנהגות פלונית, והיה בעל מחשבה פלילית אלמונית. מה שהחל כהנחה לכאורית הופך להנחה מוחלטת, דהיינו למציאות עובדתית - התנהגותית או מחשבתית". בע"פ 611/80 מטוסיאן ואח' נ' מ"י, פ"ד לה(4) 85, חזר כב' השופט שמגר (כתוארו דאז) על כך שעל מנת שאדם ייחשב כמחזיק בדבר המצוי בידיהם או בהחזקתם של כמה בני חבורה - גם אם אין לו שליטה בו - במצב בו ההימצאות בידיהם או בהחזקתם של האחרים נעשית בידיעתו ובהסכמתו. עוד נקבע, כי ההחזקה במצב כגון דא אינה נובעת אך ממכלול הנתונים העובדתיים - מהשתייכותו של פלוני לחבורה כלשהי ומהחזקת החפץ בידי אחד ממנה - אלא נדרש גם האלמנט הנפשי המורכב רק בהצטרפותן של הידיעה וההסכמה. כן צוין, כי גם הסבר בלתי אמין עדיין אינו שולל את אפשרות קיומן התיאורטי של חלופות שונות, אשר אף אחת מהן איננה מכילה תשובה חד משמעית שאינה מותירה מקום לספק סביר. מאידך, מקום בו מערכת הראיות בפני בית המשפט, המורכבת מן הראיות, שיצרו את החזקה שבעובדה שלא הופרכה ולא נתערערה, מוליכה את בית המשפט למסקנות לחובת הנאשם, מאחר שהוא מסיק על קיומה של המחשבה הפלילית ממכלול הנסיבות, ובית המשפט רשאי לעשות כן, בין היתר, לפי הכללים שנקבעו בפסיקה. לעניין המחשבה הפלילית ציין השופט שמגר כדלקמן: "המחשבה הפלילית איננה יכולה להיות מוסקת ברוב המכריע של האישומים הפליליים, אלא מתוך מכלול הנסיבות החיצוניות. הווה אומר, אך מעטים המקרים, בהם עולה המחשבה הפלילית (או אף הכוונה הפלילית המיוחדת, כאשר זו נדרשת) מתוך הצהרה גלויה וברורה של המחשבה, המסתתרת בלבו של הנאשם. אך העדרה של הודעה או אף הודאה גלויה וחד-משמעית בדבר המחשבה, המקננת בלבו של פלוני הנאשם, אין בה, כאמור, כדי לסכל את האפשרות להסיק מסקנות בדבר קיומה של המחשבה, המתלווית לביצועו של המעשה הפלילי, שהוא, בנושא שלפנינו, החזקתו של הסם המסוכן. מערכת נסיבות נתונה יכול ותיצור חזקה שבעובדה, לפיה מי שהחזיק בסם גם ידע על מהות מעשהו (השווה: ע"פ 509/79 הנ"ל, בעמ' 514 מול האות ג). חזקה שבעובדה היא מסקנה, הנובעת, בעיקרה, מניסיון החיים ומניתוח, המעוגן בהגיונם של דברים (ע"פ 15/78 ), אשר מלמדים על כך, כי מערכת נסיבות פלונית, כפי שהוכחה במשפט וכפשוטה, איננה נוצרת או מתגבשת אלא עקב קיומה של מחשבה פלילית פלונית, המתלווה לנתונים העובדתיים". "... יש לחזור ולהדגיש, כי חזקה שבעובדה אינה מעבירה את נטל השכנוע )28/49) כפי שסברה בטעות הערכאה הראשונה במשפט של (REG V. ASHTON-RICKHARDT (1978. כוחה אך ורק ביצירת בסיס למסקנה בדבר קיומו של נתון עובדתי נוסף, גשמי או מחשבתי. על-כן יכולה היא להביא למסקנה בדבר קיום מכלול של ממצאים, שלאורם עוברת חובת ההוכחה, העברה שבעקבותיה גם רשאי בית המשפט לבסוף להרשיע את הנאשם, אם הנאשם איננו טורח להתגונן, אחרי שהובאו ראיות, היוצרות חזקה שבעובדה, או אם הוא משמיע הסברים, שאינם אמינים ואשר בשל כך אין בכוחם להוליד ספק סביר. אם אירע כך, הרי עלול להיות גם באלו כדי לחזק משקלן של הראיות, היוצרות את החזקה שבעובדה... ". בע"פ 1478/91 מ"י נ' רובבשי ואח', פ"ד מו(1) 829, אימץ בית המשפט העליון את דעת המיעוט של השופט ברק בפרשת הוכשטט בדבר הצורך בקיומן של הידיעה וההסכמה לצורך קיומה של החזקה הקונסטרוקטיבית והפכה להלכה. בע"פ 3514/91 אבו רקייק נ' מ"י, פ"ד מו(5) 126, ציינה כב’ השופטת נתניהו לעניין יסוד ההסכמה כי ההסכמה הדרושה להחזקה הקונסטרוקטיבית לא די שתהיה הסכמה במובן אי התנגדות להחזקה בידי האחר או האחרים. ההסכמה צריכה להיות בעצה אחת עמם - נדרשת הידברות מוקדמת או עסק משותף או כיו"ב בין השניים, אשר במהלכה נעשית החזקתו הממשית של האחד להחזקתו הקונסטרוקטיבית של האחר (כדברי השופט ברק בפרשת הוכשטט). לגישת השופטת המלומדת, יש לבחון האם העובדות שהוכחו באותו המקרה נותנות מקום למסקנה חד משמעית שהמערער ידע והסכים להחזקת הסם בידי הנוסע. לגישתה, כדי להגיע למסקנה כזו צריכות הראיות להיות 'שלובות ואחוזות זו בזו באופן שהן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה והיא שהנאשם ביצע את מעשה העבירה'. אם העובדות שהוכחו מתיישבות באופן הגיוני גם עם הסבר אחר או כוונה אחרת, או גם אם נותר ספק בדבר אפשרותם של אותו הסבר או אותה כוונה, כי אז אין להסיק מהן על אשמתו של הנאשם. עוד צוין, כי היעדר הסבר מפיו של נאשם ואף שקריו יכולים לחזק את האמון בעדי התביעה, אך אין בכוחם של אלה להשלים את החסר בפרשת ההוכחות של התביעה, אם אין אלה מצביעות על אשמה לכאורה. בע"פ 1345/08 איסטחרוב נ' מ"י , מיום 18.5.09 ציין כב' השופט רובינשטיין את עיקרי ההלכות שפורטו לעיל בנוגע לנושא ההחזקה. על בסיס מצע משפטי זה אדוק בעובדת הצריכות לענייננו, עובדות שרובן ככולן נתונות ומוסכמות. תשתית עובדתית: אין מחלוקת בין הצדדים, כי האקדח המצוין בכתב האישום, במחובר למשתיק הקול ולכדורים, נתפס על ידי המשטרה במקום בו הונח על ידי הרשמן ביום 26.11.08. אין מחלוקת בין הצדדים, כי התשתית העובדתית מעוגנת בסרטי הצילום שצולמו במצלמות האבטחה שהותקנו בביתו של ראובן ונתפסו על ידי המשטרה. מדובר במצלמות שתיעדו פועלם של הנאשמים במועד הרלוונטי - עמידתם, הליכתם וכלל תנועותיהם ביחד ולחוד. סרטי הצילום שהינם, כאמור, קבילים ומוסכמים על הצדדים מתעדים בצורה אובייקטיבית חלקו ומקומו של כל נאשם לעצמו, במחובר לחלקם ומקומם של האחרים ששהו בזירת העבירה, הזירה בה הונח האקדח ונתפס על ידי המשטרה. חשוב לציין, כי האקדח הונח על ידי הרשמן מחוץ לחצר ביתו של ראובן, בסמוך לגדר. עם זאת, סרטי הצילום מצביעים בצורה שאין בלתה כי העובדה שהאקדח הונח מחוץ לחצר הבית - אין בה כדי להפחית, ולו כמלוא הנימה, משליטתם ואחריותם של הנאשמים על האקדח. סרטי הצילום מתעדים את הנאשמים סועדים את לבם במרפסת ביתו של ראובן. בשלב מסוים הגיע הרשמן למקום (נראה צועד על שביל מעבר לחצר הבית) ומנקודת זמן זו החלה "עשייה" שלקראת סיומה הונח האקדח - בתוך ג'ריקן חתוך - על הקרקע, כמתואר בהמשך. כל הנאשמים נכחו (יחד עם אחרים) בזירת העבירה. בתכוף להבאת האקדח על ידי הרשמן, כל הנאשמים שינו ממקומם על מנת ליטול חלק בעשייה הכרוכה בהנחת האקדח במקום בו נתפס על ידי המשטרה. גרסאות הנאשמים: הנאשמים העידו בבית המשפט. הנאשמים ביקשו בעדותם בבית משפט להסביר נוכחותם בזירת העבירה ומידת מעורבותם כאשר כל אחד מהם הדגיש בעדותו, כי אין לו ולא היה לו חלק ונחלה באקדח. כל אחד מהנאשמים ציין, כי נקלע להתרחשות הנשקפת בסרטי הצילום, שלא בעטיו, לאחר שהגיע למקום למפגש חברים, סביב שולחן ערוך כל טוב. גם אם בשלב מסויים, לחלק מן הנאשמים, נודע על האקדח שברשות הרשמן, לא היה להם קשר לאקדח, וודאי וודאי לא שליטה פיזית או אחרת בו. גירסתם זו של הנאשמים - דינה להדחות. פועלם של הנאשמים תועד בסרטי הצילום. החומר המצולם מצביע על מודעותם לאקדח אותו נשא הרשמן על גופו, ובהמשך, הניחו במקום הימצאו. מרגע בואו של הרשמן לזירת העבירה, נעו הנאשמים וסבבו סביב האקדח. חלק מהנאשמים סימנו בידיהם, חלק אחר התקרבו אל הרשמן והחליפו עמו דברים בעת שזה התעסק ב"נושא" ואחרים עשו בהכנת המסתור, הבאת כלי החיתוך, חיתוך הג'ריקן לשם הסלקת האקדח בתוכו. משהוסלק האקדח - נקבצו הנאשמים בפינה צמודה לגדר וסמוכה למקום הסלקת האקדח, והרשמן עצמו חזר דרך השביל החיצוני לחצר, והצטרף אל הנאשמים שעמדו כדבוקה, בצוותא חדא, חבורה צפופה בעלת מטרה משותפת. ועוד, הנאשמים ציינו כי נועדו בזירת העבירה על מנת לסעוד את ליבם. חלקם שוחחו במהלך הפגישה בעניין מיגון הרכב והורדת רכבו של מולנר מהכביש וההליכים הכרוכים בכך. בעניין זה ראוי להזכיר כי משום מה דווקא "בעל השמחה" אליו זומנו לסעוד ממטעמי אמו, היה "עסוק", בעת הזו, ב"עשייה" (המתועדת בסרטי הצילום) בגינה הורשע על פי הודאתו בעבירות שסוכמו בכתב האישום המתוקן. אמור מעתה, הסבר כל אחד מהנאשמים לנוכחותו בזירת העבירה אינה עומדת לו נוכח החומר המצולם המתעד פועלו של כל נאשם בזירת העבירה, במחובר ל"עשייה" המשותפת עם הנאשמים האחרים. "עשייה" זו אינה מתיישבת עם הגירסה שהוצגה בבית משפט. עיקרי גירסתו של כל אחד מהנאשמים, לא נמסרה במהלך חקירתו במשטרה. הנאשמים נחקרו, ולא בקצרה, ועל פי החלטתם נמנעו מלפרט עיקרי גירסה אותה תארו בהרחבה, במהלך עדותם לפני. לו היה ממש בדברי הנאשמים, שהמה נכרכו בנושא האקדח, שלא בעטיים, וכל נוכחותם בזירה הייתה בהעדר זיקה וקשר לאקדח, היה כל אחד מהנאשמים מתעקש על דעתו למסור בפרוטרוט גירסתו, שלדידו, יש בה לפטור אותו מאחריות להאשמות בהן הואשם על ידי חוקרי המשטרה. התנהגות כל אחד מהנאשמים, כפי שיפורט בהמשך, מעידה, שלא כך הדברים. המשמעות המשפטית ברורה. יפים בנקודה זו דברי כבוד השופטת שטרסברג - כהן בע"פ 230/84 חג'בי נ' מ"י , פ"ד לט(1) 785 כדלהלן: "אכן, זכות השתיקה עומדת לנאשם. אולם מששתק במקום שנתבקש הסבר, אין שתיקתו זו עולה בקנה אחד עם ציפיותיו שיאמינו לו, כאשר יעלה את גירסתו לראשונה בשלב של עדויות הגנה. כאשר נאשם טוען לחפות מוחלטת, והוא מעומת על-ידי חוקריו במשטרה עם חומר המעיד על מעורבותו בפשע, כיצד יצפה שיאמינו לו, אם נמנע מלפקוח עיני חוקריו כשמטיחים הם בפניו את העובדות, הידועות להם מפי שותפו לעבירה והמסבכות אותו בכל אותן עבירות עצמן. בנסיבות כאלה יש בשתיקתו כדי להוות חיזוק מה לעדויות התביעה...". [ראה עוד לעניין זה: ע"פ 6056/07 אלחמידי נ' מ"י (, מיום 26.3.09); ע"פ 740/08 סראבוניאן נ' מ"י (, מיום 28.1.08); ע"פ 9439/06 אברהם איפרגן נ' מ"י (, מיום 10.4.08); ע"פ 10221/06 פיראס ג'ורן נ' מ"י (, מיום 17.1.08); ע"פ 3197/07, 3271/07 ויסאם אגבאריה ואח' נ' מ"י (, מיום 26.11.07); רע"פ 5595/07 מלכה אביחי נ' מ"י (, מיום 14.11.07); ע"פ 2410/07 אורהן תורכ נ' מ"י (, מיום 18.10.07); ע"פ 1888/02 מ"י נ' מקדאד מקדאד, פ"ד נו(3), 328; ע"פ 5730/96 גרציאני נ' מ"י , מיום 18.5.98; ע"פ 2510/92 סאלח נ' מ"י , מיום 17.7.94; ע"פ 444/75 לוי ואח' נ' מ"י, פ"ד ל(1) 614]. חשוב להעיר עוד בעניין זה, כי בנפרד מהמשמעות המשפטית העולה משתיקתם של הנאשמים במהלך חקירתם במשטרה, יש לשים לב להתנהגותם האחידה, כמו האחודה, בחקירה. הנאשמים התנהגו כחבורה מגובשת לפי דפוס התנהגות סדור ומוכתב לחקירות משטרה. הנאשמים, ככלל, בחרו בזכות השתיקה. הנאשמים, ככלל, טענו כי אין להם אמון במשטרה. התנהגות זו מתיישבת עם עמדת התביעה לפיה מדובר בחבורה, עשויה מקשה אחת, שנתכנסה בזירת העבירה למטרה משותפת. הנה כי כן, גירסת הנאשמים בבית המשפט - נדחית. גירסת כל נאשם בבית משפט - לאו גירסה. אהרון הרשמן: מי שהיה נאשם 11 בכתב האישום המקורי, הרשמן, נעצר על ידי המשטרה, ביום 15.3.09 - מספר חודשים לאחר מעצרם של חבריו לכתב האישום. הרשמן, בדומה לחבריו, נמנע בחקירתו במשטרה מלמסור גירסה מפורטת. גירסתו בבית משפט - תמוהה, בלשון המעטה, בדומה לגירסת חבריו. הרשמן סיפר כי זמן קצר קודם שובו לחצר ביתו של ראובן, הבחין בזרים המטמינים דבר מה בוואדי מתחת לביתו. משניגש למקום - גילה את האקדח אותו נטל והטמין מתחת למכנסיו. הרשמן שב לזירה וגילה את אוזנו של ראובן על האקדח שברשותו, ומשזה כיהה בו על כך שהביא למקום אקדח: "... הלכתי לחצר האחורית של המאחורה. ראיתי שם בצד פח אפור כזה מפלסטיק. נתתי את הפח הזה לאלי ביקשתי ממנו שיחתוך אותו, לא ראיתי מי חתך אלי הביא אותו חתוך אני הבאתי לו והוא החזיר לי אותו חתוך, לקחתי את הפח שמתי את האקדח בפנים וגם את הגרב עם הברזלים. שמתי את זה בחצר אחורית בבנין אחר וזהו, הלכתי. אמרתי אני אחזור יותר מאוחר, הא, כיסיתי את זה גם במגבת לבנה, אמרתי שיחשיך אני יעטוף את זה במגבת לבנה שאני אראה איפה שמתי את זה, שאני אוכל לקחת את זה משם. והלכתי הביתה. רבתי עם אשתי, עזבתי את הבית למסע רוחני עם עצמי" (ת/11ז, שורה 15-20). גירסתו של הרשמן אינה מתקבלת על הדעת. דרך גילוי האקדח על ידו, אליבא דגירסתו, זמן קצר לפני בואו לזירת העבירה הינה משונה בלשון המעטה. בוודאי תיאורו אופן הסלקת האקדח במקום תפיסתו - תאור שאינו מתיישב עם סרטי הצילום המצביעים על פעילות מכוונת ומשותפת לו ולנאשמים עמו. הנאשמים והרשמן נעו כצוות אחד לטובת מטרה אחת. ועוד, הרשמן ציין כי ראובן כעס על כך, שהביא עמו את האקדח שמצא. ברם, הסרט מתאר את "תרומתו" של ראובן ל"עשייה" המשותפת של הנאשמים (הכל בשעה שהינו, על פי הנטען על ידי הנאשמים, בבחינת "בעל שמחה", ה"מארח" מוזמנים לסעודה בביתו - נתונים מוסכמים המכרסמים בגירסת הרשמן (כמו בגירסת הנאשמים). הרשמן עצמו ששמע דבריו בבית המשפט העריך כי: "... זה נשמע מטומטם..." (עמ' 97 שורה 15) ועוד, לאחר מעצר הנאשמים עזב הרשמן את ביתו ומשפחתו ל"מסע רוחני" שנפרש על פני מספר חודשים. "מסע רוחני" זה התקיים, אליבא דגירסתו, בתקופה בה חבריו לכתב האישום יוצאים ובאים בבית המשפט, ומראשית חודש דצמבר 2008 הינם נאשמים בכתב אישום הממוקד באקדח אותו נשא והניח על גופו. לאמור, העלמותו של הרשמן לצורך ה"מסע הרוחני" מעצים התמיהה העולה מדבריו. בכוחו של "מסע" זה, לעצמו, לפוגג בסיס גירסתו. סיכום עד כאן: הנאשמים, על פי סרטי הצילום, קשורים ומהודקים - בעוצמה כזו או אחרת - לאקדח. תמונת עשייתם של הנאשמים הנשקפת בסרטי הצילום, מלמדת כי המה - כל אחד על פי מקומו וחלקו - שלטו, לכאורה, באקדח, למשמעות התיבה "שליטה" בהלכה הפסוקה. "שליטה" הניתנת לסתירה ולקעקוע על ידי הנאשמים קודם יציקת ממצאי הכרעת הדין. כל נאשם, כפי שיפורט בהמשך, בנפרד, לימד בהתנהגותו על שליטתו הממשית, ובוודאי הקונסטרוקטיבית, בנשק. מדובר בנאשמים השוהים בזירת העבירה, ופועלים, כל אחד בדרכו, כנשקף במצלמות האבטחה, במחובר ל"עשייה" הכוללת של חבריו בנושא הנשק. ה"עשייה" המשותפת שוללת התרחשות אקראית בלתי מתוכננת. סרטי הצילום מצביעים על פעילות בצוותא של חבורה המקדמת עניינה המשותף. כשכל אחד מסייע ותורם להשלמת המשימה. עסקינן במשפט פלילי. משגירסאות הנאשמים נדחו, ולא אחד מהנאשמים הציג בבית המשפט הצעה סבירה, שיש בכוחה להסביר העולה מכלל ה"עשייה" הנשקפת בסרטי הצילום - עדיין שומה עלי לבחון בזהירות האם המסקנה שצויינה לעיל הינה חד משמעית, מסקנה הגיונית אחת ויחידה או שמא יכול וקיים הסבר סביר אחר לנוכחות "הפעילה" של כל אחד מהנאשמים בזירת העבירה, ביחד עם חבריו לכתב האישום, ולחוד, סביב האקדח (ראה למשל: ע"פ 3514/91 לעיל). אבחן אפוא עניינו של כל נאשם, לאו דווקא לפי מקומו בכתב האישום. נאשמים 6 ו-8 - שגיב טיירי ודרור מילשטיין: במונה 04:52:53 (מצלמה 3) נראים הרשמן ועלפי הולכים על השביל החיצוני בכיוון המקום בו הוסלק, בהמשך הדרך, האקדח. זמן קצרצר אחר כך שגיב ודרור צועדים באותו כיוון על המדרכה בחצר הבית. דרור פונה אל מאחורי הבית, ושגיב משוחח עם הרשמן. בעדותו בבית משפט סיפר דרור מילשטיין, כי בהיותו מאחורי הבית סיפר לו ראובן על הנשק שנמצא ברשות הרשמן (עמ' 120 שו' 12-22). לדבריו, שאל את הרשמן האם נכון שהגיע עם נשק למקום, והאחרון אישר לו זאת, ועשה לו: "תנועת נפנוף כזאת, כמו כעס, פשוט שאלתי הוא ענה וזהו" (עמ' 121 שו' 11). יתר על כן: "הוא נפנף עם סמרטוט כזה" (עמ' 121 שו' 18). שגיב טיירי שמע גם הוא בהיותו ברחבה האחורית מראובן : "שהרשמן מצא נשק ואמר לו להעיף אותו" (עמ' 108 שו' 12-13). לאמור, בשעה ששגיב טיירי ודרור מילשטיין שהו ברחבה האחורית יחד עם ראובן, שוחחו המה, על פי גירסתם בבית המשפט, על הנשק הנמצא ברשותו של הרשמן. באותו זמן ממש, נראה במצלמה 4 (04:54:26) הרשמן מאחורי הבית. לאמור, כל הארבעה - ראובן, הרשמן, שגיב ודרור - שוהים יחדיו, כשנושא הנשק אינו נפקד משיחתם. במונה 04:54:52 (מצלמה 3) נראה דרור מילשטיין על המדרכה בחצר, ובמרחק מה אחריו צעד שגיב. ברגע זה, הסתובב דרור לאחור. השניים עמדו אחד מול השני. שגיב סימן בידו תנועה של דריכת אקדח, ומיד אחריו דרור הגיב בתנועת דריכה דומה. בשביל החיצוני, נראה הרשמן המגיע ממקום הסלקת האקדח, יחד עם עלפי. במונה 04:54:59 (מצלמה 3), נראה עלפי מצביע להרשמן באמצעות ידו ובאמצעות רגלו על השיחים. במונה 04:55:05 (מצלמה 3) דרור ושגיב התקרבו לעלפי ולהרשמן (הגדר הפרידה בין החברים). דרור הצביע גם כן על השיחים. יושם אל לב, אין מחלוקת, כמצוין לעיל, כי בעת הזו כל הארבעה המצולמים מודעים לנשק ושיחתם, על פי תנועות גופם, נסובה בעניינו. כאמור, גירסתם של הנאשמים נדחתה על ידי. שגיב טיירי, בעת מעצרו, הודיע כי אין לו מה להגיד (ת/6א; ת/6ב). בחקירתו ע"י רס"ר גינודי, ציין כי אין לו שום קשר למיוחס לו ו: "מפה אני שומר על זכות השתיקה" (ת/6ג גיליון 1-3). בחקירתו מיום 1.12.08 דבק שגיב בהחלטתו לשמור על שתיקתו (ת/6ד גיליון 1-3). דרור מילשטיין בחקירתו במשטרה ביום 26.11.08 ציין כי הינו חף מפשע ובחר לשמור על זכות השתיקה (ת/8ג גיליון 1-3). כך גם בחקירתו ביום 1.12.08, ציין כי אינו מאמין לדרכי החקירה של השוטרים ובחר לשתוק (ת/8ד גיליון 1-3). הרשמן הגיע עם האקדח בשעה ששני הנאשמים ישבו סביב השולחן במרפסת. השניים קמו מהשולחן וצעדו בכיוון הליכתם של הרשמן ועלפי מעבר לגדר. השניים שוחחו עם הרשמן ברחבה האחורית, ומיד בהמשך סימנו בידיהם סימן של דריכה. דרור ושגיב הצביעו על השיחים, קודם הסלקת הנשק במקומו הסופי. השניים נכחו בזירת העבירה, לאורך כל העשייה המשותפת של הנאשמים ובזמן חיתוך הג'ריקן, הסלקת האקדח בתוכו והנחתו במקום הסופי עטוף על ידי הרשמן. מיד אחר כך, בצוותא חדא עם כל הנאשמים, הצטופפו השניים בסמוך למקום הנחת הנשק. כל אחד משני הנאשמים אישר בבית המשפט כי היה מודע לנשק המוחזק על ידי הרשמן. משגירסתם בבית המשפט נדחתה כלאו גירסה, נתפסים הם על הודאתם [ראה הלכת "שטר ושׁוֹברוֹ בצידו" ע"פ 5739/03 אזולאי נ' מ"י (, ניתן ביום 26.3.07); ד"נ 23/85 מ"י נ' דוד טובול, פ"ד מב(4), 309; ע"פ 23/58 פינטר נ' יועמ"ש, פ"ד ב(1), 537; ע"פ 675/81 מ"י נ' אלבזיז, פ"ד לו(3), עמ' 265; ע"פ 484/76, דף לפרקליט 188; ע"פ 812/79 דף לפרקליט 207)]. לאמור, השניים היו מודעים לנשק, לאו דווקא מהרגע שצוין על ידם בו שהו מאחורי הרחבה. הנה כי כן, נוכחותם של שגיב טיירי ודרור מילשטיין בזירת העבירה, עשייתם המשותפת עם שאר הנאשמים בזירה - בהעדר כל הסבר סביר על ידם - מגבשות יסודות העבירות המיוחסות להם. הסכמתם של שגיב טיירי ודרור מילשטיין אינה נלמדת אך מתרומתם הנפרדת להסלקת הנשק. הסכמת השניים נוצקה בשל עשייתם המשותפת עם הרשמן ועלפי וכלל הנאשמים במהלך ההתרחשות, שתועדה במצלמות האבטחה במקום. הנאשם 7 - לירון טיירי: הנאשם 7 נראה בסרטי הצילום זמן קצר ביותר. במונה 4:55:24 (מצלמה 3) נראה לירון מתקרב לאחיו שגיב ולדרור מילשטיין השוהים על המדרכה בחצר הבית. לירון שוחח עם אחיו שגיב. דרור מילשטיין חזר לכיוון המרפסת והאחים פסעו מספר צעדים עד לפינה האחורית של הבית, שם הצטרף אליהם ראובן. במונה 4:56:10 (מצלמה 3) חזר לירון לכיוון המרפסת ואחיו שגיב בעקבותיו. במונה 5:15 (מצלמה 3) הצטופף לירון, יחד עם הנאשמים האחרים, סמוך למקום הסלקת הנשק. לגישת התביעה, שיחותיו של לירון עם שגיב ודרור התמקדו בנשק. סביב נושא זה נסובה גם שיחתם של האחים טיירי ודרור מילשטיין משהצטרף אליהם ראובן. קשה לדחות כ"לא כלום" את עמדת התביעה. עמדה זו מקבלת נופך מיוחד נוכח קביעתי שגירסתו של לירון בבית המשפט הינה בבחינת לאו גירסה. לירון בחקירתו במשטרה בחר לשמור על זכות השתיקה. התנהגות לה משמעות מיוחדת נוכח הדמות, שהוצגה על ידו בבית המשפט - צעיר שזה עתה השתחרר מהצבא ועברו נקי וללא רבב. על פני הדברים לא הייתה ללירון כל סיבה שבעולם להימנע מלהסביר בחקירתו במשטרה נוכחותו והיקלעותו לזירת העבירה. עם זאת, הגעתי לכלל מסקנה שנוכח מידת מודעותו לנשק, אם בכלל, לא ניתן לקבוע במידת הוודאות הצריכה במשפט פלילי, התגבשות יסודות העבירות המיוחסות לו. הספק קיים, וממנו נהנה נאשם זה. נאשם 9 - טל מילשטיין: במונה 4:58:17 (מצלמה 3) נראה דרור מילשטיין הולך על המדרכה בחצר הבית, אחריו צועד אחיו טל מילשטיין. השניים הולכים בכיוון מקום הסלקת הנשק. במונה 4:58:26 (מצלמה 3) פוגש טל ומשוחח עם ראובן על המדרכה בחצר הבית. מיד אחר כך ממשיך טל אל מאחורי הבית, שם נמצאים אחרים, ביניהם עמיר מולנר. במונה 4:59:09 (מצלמה 3) יצא ראובן מאחורי הרחבה עם ג'ריקן בכיוון המרפסת על מנת לחתוך אותו, בהמשך, שם. במונה 4:59:03 (מצלמה 3) נראה עמיר מולנר עם ידיים בכיסים. יושם אל לב, ברחבה מאחורי הבית נמצאו באותה נקודת זמן (ראה מצלמה 4) הרשמן (מעבר לגדר), טל ודרור מילשטיין וראובן. כל הנוכחים (למעט טל מילשטיין) הודו בבית המשפט כי בעת הזו ידעו גם ידעו על הנשק. מיד לאחר הופעתו של ראובן עם הג'ריקן בידו, בשעה שעמד וחתך את הג'ריקן, הופיעו דרור וטל מילשטיין וצעדו מאחורי ראובן, שהיה מרוכז בחיתוך הג'ריקן. (ראה מונה 4:59:25, 4:59:26 - מצלמה 3). בתמונת מצב זו לא ניתן לגרוס ברצינות כי טל מילשטיין לא ידע מדוע ולמה חותך ראובן את הג'ריקן, אותו קיבל מהרשמן שניות קודם לכן בנוכחות טל, ברחבה מאחורי הבית. לאחר חיתוך הג'ריקן על ידי ראובן, מוסר הוא את הג'ריקן עם המגבת. במונה 5:00:40 (מצלמה 3) הרשמן מנגב הג'ריקן החתוך עם המגבת. במונה 5:01:35 (מצלמה 3) הרשמן מניח האקדח ועוטף הג'ריקן במגבת ומניח על הארץ. בשלב זה מתקרבים שגיב וטל (שגיב מקדים את טל בשני צעדים) לגדר הצמודה למקום הסתרת הנשק. במונה 5:01:50 (מצלמה 3) שגיב וטל מתקרבים לנקודת ההסלקה לאחר שהרשמן סיים פעולתו במקום ונראה בדרכו בשביל החיצוני חזרה לחצר הבית. טל מילשטיין עוזב את המקום ברגע בו הניח הרשמן את האקדח בג'ריקן. בהצטופפות הנאשמים סמוך למקום הסלקת הנשק, נראה טל מילשטיין יחד עם שאר הנאשמים. טל מילשטיין עזב את המקום יחד עמם. (מונה 5:02:19 - מצלמה 3) כאמור, גירסתו של טל מילשטיין בבית משפט הינה לאו גירסה. בחקירתו במשטרה ציין, כי אינו מאמין בדרכי החקירה של המשטרה ולכן בחר בזכות השתיקה (ת/9ג גליונות 1,2; ת/9ד גליונות 1,2). בחקירתו הראשית בבית המשפט ציין טל, כי רק לאחר שהרשמן הניח את הג'ריקן, נודע לו על האקדח מפי שגיב: "... הוא אמר המשוגע הזה לא יודע מה זרק כאן אקדח" (עמ' 124 שורה 9). [במאמר מוסגר, לא למותר לציין כי יש ממש בגישת התובע המלומד, עו"ד יוסי קורצברג, כי קשה להאמין שאחיו התאום של טל, דרור, היודע על הנשק, לא סיפר לו עליו, אלא דווקא שגיב אותו הכיר זמן קצר יחסית, הכל כאשר הרשמן הינו חבר קרוב וטוב שלו (עמ' 126 שורה 10)]. משגירסתו של טל מילשטיין נדחתה, נתפס הוא על הודאתו שידע על הנשק במקום (ראה לעיל הלכת "שטר ושוברו בצדו") - לאו דווקא במועד אותו ציין בבית המשפט. לאמור, הודאתו של טל מילשטיין בבית משפט לפיה ידע על הנשק משתזרת עם נוכחותו בזירת העבירה, כלל "תנועתו" במקום, במחובר לכלל "עשיית" הנאשמים. הנה כי כן, נאשם 9, טל מילשטיין, היה שותף לנאשמים האחרים בביצוע העבירות המיוחסות להם בכתב האישום. נאשם 4 - מחמוד חרבוש: במונה 4:59:48 - 4:59:23 (מצלמה 1) נראה חרבוש יושב לא רחוק מהמקום בו ראובן היה עסוק בחיתוך הג'ריקן. מונה 5:00:54 (מצלמה 3) הרשמן ניגב הג'ריקן - לפני שקרא לאייל לוי - חרבוש נראה על המדרכה בחצר מתקרב למרפסת, מביט לכיוון הגדר, שם בסמוך הוסלק האקדח וחוזר בשביל. באותו זמן ניגש אייל לוי אל המרפסת, נטל סכין והלך עמה לכיוונו של הרשמן הנמצא במקום הסלקת הנשק, מעבר לגדר. במונה 5:01:26 (מצלמה 3) קיבל חרבוש סכין מידיו של אייל לוי על המדרכה בחצר. מונה 5:02:19 (מצלמה 3) חרבוש מתקרב למקום התכנסות הנאשמים בסמוך לגדר, מקום הסלקת הנשק, יחד עם כל הנאשמים, אבל נעמד מעט בצד. רוצה לומר, חרבוש נוכח בזירת העבירה ונראה נוטל חלק ב"עשייה" הכרוכה בנשק. כאמור, גירסתו של חרבוש בבית המשפט, לדידי, הינה ולא כלום. בחקירתו במשטרה מיום 26.11.08 ציין חרבוש, כי באותו יום הגיע למספרתו של אייל לוי: "... באתי להסתפר, הוא אמר לי שהוא מוזמן לאכול ושאל אם אני רוצה לבוא איתו אז באתי איתו..." (ת/4ג שורה 16). חרבוש ציין כי אכל במקום אורז עם עוף (שם, שורה 24) מכל הנוכחים במקום הכיר בשמותיהם את אייל ואחד בשם יוסי. (שם שורה 29). את עמיר מולנר הוא מכיר מהתקשורת (שם, שורה 65). בחקירתו במשטרה מיום 1.12.08 בחר הנאשם לשמור על זכות השתיקה (ת/4ד גליון 1-3) גירסתו של חרבוש על נסיבות הגעתו לזירת העבירה, אינן הגיוניות. משהגיע להסתפר אצל אייל לוי, זה דחה את תספורתו והזמינו להתלוות אליו לארוחת צהריים אצל אנשים הזרים לחרבוש?! ביתר שאת, מצלמה מס' 1 מתעדת כי חרבוש כלל לא סעד את לבו במקום, למרות שבחקירתו במשטרה ציין כי אכל אורז ועוף. חרבוש בבית המשפט ביקש להסביר את שתיקתו בחקירתו השנייה במשטרה בהתנהגות חוקריו. אך לרוע מזלו, חקירתו תועדה ולא נמצא בצילום דבר שיש בו כדי לתמוך בטענתו. חרבוש ציין בבית המשפט כי נמנע מלחתום על הודעתו במשטרה מאחר שאינו יודע לחתום (עמ' 63 שורה 19). ברם, על הודעתו הראשונה חתם גם חתם. בחקירתו במשטרה ציין כי אינו מכיר את עמיר מולנר ו"בחלוף הימים" למד להכירו, שכן, בבית המשפט הכירו מהעבודה בשוק בצריפין (עמ' 59 שורה 6). הנה נא, נוכחותו של חרבוש בזירת העבירה, כלל "תנועתו" בעשייה סביב הסתרת האקדח, על בסיס דחיית גירסתו כלאו גירסה - יש כדי לגבש יסודות העבירות המיוחסות לו. כמצויין לעיל, גם משלא ניתן הסבר סביר על ידי הנאשם, שומה עלי לבחון האם המסקנה המתחייבת הינה אחת ויחידה, האם על פי העובדות שהוכחו בפני, עובדות להן לא ניתן הסבר סביר על ידי חרבוש, ניתן לקבוע, מעל לכל ספק סביר, שותפותו של חרבוש לעבירות שבוצעו על ידי הנאשמים. בחנתי הטענות לכאן ולכאן, והגעתי לכלל מסקנה שלא ניתן לקבוע, במידת הוודאות הצריכה במשפט פלילי, כי חרבוש היה שותף להחזקת הנשק. נוכחותו בזירת העבירה וכלל תנועתו מעידה נגדו. אבל גם אם מדובר בנוכחות שאינה תמימה כל עיקר, נוכחות הקשורה לתוכניות ומעשים של החבורה, עדיין קיים ספק כלשהו בענין מודעותו של חרבוש לנשק הנמצא במקום. ספק קל, ברם ספק ממנו נהנה חרבוש עד תום. נאשמים 1, 3 ו- 5 - עמיר מולנר, אייל לוי, יוסי דבח: במונה 4:57:53 (מצלמה 3) נראים אייל לוי ויוסי דבח הולכים על המדרכה בחצר הבית אל מאחורי הבית. במקביל, הולך הרשמן עם הנשק על גבי השביל החיצוני. במונה 4:58:18 (מצלמה 3) נראה דרור מילשטיין פונה לשוחח עם הרשמן סמוך למקום הסלקת הנשק. מיד אחר כך צועד אל מאחורי הבית שם, כמצוין לעיל, שוהים אייל לוי, יוסי דבח וראובן. במונה 4:58:30 (מצלמה 3) דרור מילשטיין הולך על המדרכה לכיוון הרשמן, טל מילשטיין מספר צעדים אחריו. במונה 4:58:39 (מצלמה 3) נראה טל מילשטיין צועד מכיוון המרפסת אל מאחורי הבית, שם נמצאים, כמצוין לעיל, דרור מילשטיין, אייל לוי, יוסי דבח וראובן. במונה 4:58:54 (מצלמה 3) הגיע למקום עמיר מולנר. במונה 4:59:07 (מצלמה 3) עומדים אייל לוי, יוסי דבח ועמיר מולנר, כשהאחרון עם גבו לגדר והשניים האחרים מולו. ראובן חולף על פני השלושה, כשבידו הג'ריקן אותו עומד לחתוך זמן קצר אחר כך (ראה מצלמה 1 חיתוך הג'ריקן על ידי ראובן). במונה 4:59:11 (מצלמה 3) צועד טל מילשטיין על פני השלושה בדרכו אל המרפסת. במונה 4:59:21 (מצלמה 3) צועד דרור מילשטיין (לאחר שיחתו עם הרשמן), עובר על פני השלושה לכיוון המרפסת. במונה 4:59:25 (מצלמה 3) ראובן חותך את הג'ריקן במרחק מטרים ספורים מהשלושה, על מעקה המרפסת. במונה 5:00:10 (מצלמה 3) ראובן מעביר את הג'ריקן החתוך, עטוף במגבת, להרשמן, לאחר שחולף על פני אייל לוי, יוסי דבח ועמיר מולנר. במונה 5:00:25 (מצלמה 3) עלפי חולף על פני השלושה כשבידו הג'ריקן האדום בכיוון המרפסת, לאחר שקודם לכן נראה עם הג'ריקן בכיוון הרשמן מעבר לגדר. במונה 5:00:54 - 5:00:51 (מצלמה 3) אייל לוי עוזב את בני שיחו (יוסי דבח ועמיר מולנר), ניגש להרשמן העוסק בהכנות להסלקת הנשק. הרשמן מציג את הג'ריקן בפני אייל לוי, וזה רוכן ומתקרב לג'ריקן כמי שמעוניין להביט מקרוב במוצג. במונה 5:00:57 (מצלמה 3) אייל לוי ניגש למרפסת נוטל סכין ומביאו להרשמן. האחרון, מסתמא, אינו נזקק לסכין, ועל כן, אייל לוי מעביר את הסכין לידיו של חרבוש, שהתקרב אליו אותה שעה. מיד אחר כך שב אייל לוי לשוחח עם יוסי דבח ועמיר מולנר. במקביל הרשמן ממשיך בפעולות לטובת הסלקת הנשק. במונה 5:01:37 - 5:01:34 (מצלמה 3) הרשמן מסליק הנשק בתוך הג'ריקן ועוטפו במגבת. מיד אחר כך הרשמן הולך בשביל החיצוני (ראה מונה 5:01:49). במונה 5:02:14 - 5:01:58 (מצלמה 3) אייל לוי, עמיר מולנר, עלפי והרשמן, (המגיע מהשביל מעבר לגדר דרך המדרכה בחצר) מצטופפים צמוד לגדר סמוך למקום הסלקת הנשק, כשיוסי דבח מתקרב אליהם וחרבוש עומד בקרבתם. במונה 5:02:28 החבורה מתפזרת, למעט אייל לוי, יוסי דבח ועמיר מולנר, הנותרים במקום. גירסאות הנאשמים במשטרה, כאמור, נדחו על ידי. בחקירתו במשטרה ביום 26.11.08, ציין נאשם 1 כי לא נשא עליו שום אמל"ח, לא התכוון לשאת עליו אמל"ח, מאחר שאינו סומך על היחידה החוקרת, בוחר הוא לשמור על זכות השתיקה (ת/1ג גיליון 1-2). בחקירתו במשטרה ביום 1.12.08, ציין נאשם 1 אין לו קשר לאקדח: "... והיום אני אפילו מאמין שהמשטרה היא זו שהשתילה את האקדח..." (ת/1ד שו' 20). הנאשם מחייך ושותק בהמשך החקירה, גם משמוצג לו הסרט (ת/1ד גיליון 1-2). בחקירתו מיום 26.11.08, ציין נאשם 3, אייל לוי, כי הינו שומר על זכות השתיקה (ת/3ג גיליון 1-3). כך גם בחקירתו מיום 1.12.08 (ת/3ד גיליון 1-4). בחקירתו מיום 9.12.08 נחשד נאשם 3 בהאזנת סתר. נאשם 3 הסביר כי לא כך והשיב לשאלות החוקרים (ת/3ו). במזכר ת/3י מוצג לנאשם 3 הסרט, נאשם 3 שמר על זכות השתיקה, למעט ברגע מסוים בו ציין כי הינו מחזיק בידו סכין. בחקירתו במשטרה מיום 26.11.08 ציין נאשם 5 כי הגיע לזירת העבירה על מנת לאכול, והינו מכיר את הנאשמים בצורה שטחית (ת/5ג גיליון 1-3). בחקירתו מיום 1.12.08 הפנה נאשם 5 את החוקרים לגירסה שמסר בחקירתו הקודמת (ת/5ד). משמוצג לו הסרט מצא נאשם 5 לומר כי אינו מזהה את הדמויות המצולמות. כמפורט לעיל, עמיר מולנר בחר בחקירתו במשטרה, ככלל, לשמור על זכות השתיקה. משכך, קשה להטיח בו מיני שקרים ואי דיוקים שמסר בחקירתו. עם זאת, משעמיר מולנר ציין בבית המשפט, כי בשלב מסוים ידע על הנשק שהביא עימו הרשמן והסליקו במקום, גירסתו בבית המשפט הינה בעוכריו, שכן עמיר מולנר ידע על הנשק ובחר לשתוק. ביתר תוקף, טענתו במשטרה כי זו השתילה אקדח מלמדת על עצמו, שכן זה יודע האמת ובוחר לבדות דברים קשים כנגד המשטרה ברצונו להיחלץ מחומר שנערם בעניינו. בחקירתו בבית משפט ציין, כי סבר במהלך החקירה כי הרשמן הינו סוכן משטרה (עמ' 22 שו' 13). בהסבר זה אין ממש. לו חשד מולנר כי הרשמן הינו סוכן משטרתי, מן הסתם היה אומר את הדברים בצורה מפורשת וברורה, ולא חס על הרשמן ואחרים שסיבכו אותו בעבירה לא קלה בדרך של בחירה בשמירה על זכות השתיקה. עמיר מולנר ציין בבית המשפט כי החוקרים צחקו עליו והקניטו אותו (עמ' 20 שו' 20-24). דברים אלה לא אוששו במצלמות שתיעדו החקירה. ועוד, עמיר מולנר ציין כי שמע על הנשק הנמצא במקום בשתי הזדמנויות (יפורטו להלן). בפעם הראשונה היה זה כשראובן הסתייג מהבאת הנשק על ידי הרשמן. קשה לקבל את הסתייגותו של ראובן מהבאת הנשק - כנטען על ידי מולנר - לאור סרט הצילום המשקף כלל פעילותו של ראובן הנראה כמי ששקוע בכל מאודו ב"עשייה" להסלקת הנשק. גירסה זו של מולנר נסתרת בעליל על ידי סרטי הצילום שהינם ראיות מוסכמות, ועיקר העיקרים - אובייקטיביות. כמפורט לעיל, אייל לוי בחר לשמור על זכות השתיקה. הנאשם הסביר בבית המשפט כי מאחר שהאשימו אותו באשמות שווא, הגיע לכלל דעה כי לא ניתן לסמוך על המשטרה ולכן נמנע מלשתף פעולה בחקירה. דברים נחרצים אלה שמסר בבית המשפט אינם מתיישבים עם כל התנהגותו בחקירה. למה אני מכון? משנחשד אייל לוי כי סרט הצילום מלמד כי הוא מסר אקדח להרשמן -להבדיל מסכין - וידא הנאשם להדגיש כי המדובר בסכין. תגובה דומה הייתה לנאשם 3 בשעה שנחקר בחשד להאזנות סתר. לחשדות אלה הקפיד לענות, ולא בתמצתיות, כאומר יש לי הסברים "המנקים" אותי ולכן אינני נמנע משיתוף פעולה. הכל בכל, באותה תקופה שהיה נתון לחקירתם של אותו צוות חוקרים. יוסי דבח לא שתק בצורה גורפת בחקירתו. ברם, גם הוא לא הרבה לשתף פעולה. הדבר בלט במיוחד משהוצג לו סרט הצילום ביכר לציין כי אינו מזהה את הדמויות המצולמות (ת/5ד גיליון 2). עיון בסרט מלמד כי ניתן לזהות בנקל הדמויות, ובדבריו של דבח אין ממש, ונראה כי דבח בעצמו בבית המשפט ראה את הסרט והבין הגיחוך העולה מדבריו אלה. דבח טען בבית המשפט כי השוטרים הפעילו עליו לחץ ודיברו אליו בצורה גסה ומרה, למשל: "... אבל היחס, הלחץ שכל הזמן עשו שם בפרוזדור השוטרים, אנחנו מזיינים אותך... זה הכניס אותי לנעילה עצמית כזאת..." (עמ' 86 שו' 17-20). הצרה שדבריו אינם מאוששים בתיעוד חקירתו, וגם הוא עצמו לא כפר באווירה הטובה ששררה עם החוקר גלעד. הנה נא, נוכחותם של הנאשמים עמיר מולנר, אייל לוי ויוסי דבח בזירת העבירה, במחובר ל"עשיית" הנאשמים האחרים במקום, ללא כל הסבר סביר (לאחר דחיית גירסתם בבית המשפט) מגבשות, לכאורה, יסודות העבירות המיוחסות להם בכתב האישום. זאת ועוד, עמיר מולנר אישר בבית המשפט כי במהלך ההתרחשות המתוארת בזירת העבירה ידע על הנשק הנמצא במקום מפי שגיב טיירי (עמ' 28 שו' 8-10), ובשלב מוקדם הרבה יותר, במהלך "עשייתו" של ראובן, שמע את הסתייגותו של זה (עמ' 33 שו' 15). הודאתו של מולנר בבית המשפט מלמדת על ידיעתו על הנשק הנמצא במקום, לאו דווקא בנקודות הזמן שצויינו על ידו (ראה לעיל הלכת ש"שטר ושוברו בצידו"). הנה כי כן, נוכחותו של מולנר בזירת העבירה, מודעותו לנשק, ההתרחשויות החלות לנגד עיניו, הצטופפות הנאשמים סמוך למקום הסלקת הנשק, לאחר סיום ההסלקה, במחובר ל"עשייה" של כלל הנאשמים בזירת העבירה - מגבשים יסודות העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. אייל לוי נכח בזירת העבירה. בשלב מסוים נשקף עומד ומשוחח עם עמיר מולנר ודבח בפינת הבית, במרחק מטרים ספורים ממקום הסלקת הנשק, כשהעוסקים בהחבאת הנשק סובבים סביבם בצורה גלויה, לא מבלי לשוחח בנושא הנשק (ראה דברים שאמר ראובן, שגיב טיירי אליבא דגירסאות עמיר מולנר, שגיב טיירי, דרור מילשטיין, טל מילשטיין). יתר על כן, אייל לוי נטל חלק ב"עשייה" להסלקת הנשק בעיצומה של השיחה עם מולנר ודבח (הסכין וה"רכינה" לעבר הג'ריקן), ובסיום הצטופף עם העושים במלאכה סמוך למקום ההסלקה, הכל ללא מתן הסבר סביר. אחריותו של אייל לוי לעבירות שיוחסו לו בכתב האישום הוכחה. יוסי דבח נכח בזירת העבירה. בשלב מסוים נשקף עומד ומשוחח עם עמיר מולנר ואייל לוי בפינת הבית, במרחק מטרים ספורים ממקום הסלקת הנשק, כשהעוסקים בהחבאת הנשק סובבים סביבם בצורה גלויה, לא מבלי לשוחח בנושא הנשק (ראה דברים שאמר ראובן, שגיב טיירי אליבא דגירסאות עמיר מולנר, שגיב טיירי, דרור מילשטיין, טל מילשטיין), ובסיום הצטופף עם העושים במלאכה סמוך למקום ההסלקה, במרחק מה מהאחרים, הכל ללא מתן הסבר סביר. הנה נא, נסללה הדרך לקביעת אחריותו של יוסי דבח לעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בבואי להכריע בעניינו באתי לכלל התלבטות שבסיומה הובילה לגיבוש ספק בעניין כלל מודעותו לנשק שבמקום. מדובר בספק קל, אבל ספק ממנו נהנה נאשם זה עד תום. סוף דבר: משאמרתי כל שאמרתי קצרה הדרך למסקנה המשפטית כי הוכחו בפני בעניינם של נאשמים 1, 3, 6, 8 ו-9 יסודות העבירות של נשיאת נשק, תחמושת ואבזר לנשק - עבירה לפי סעיף 144(ב) רישא ו- 144(ב) סיפא + (ג)(1) לחוק; החזקת נשק תחמושת ואבזר לנשק (עבירה לפי סעיף 144(א) רישא ו- 144(א) סיפא + (ג)(1) לחוק); קשר לפשע (עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק) והכנת עבירה בחומרים מסוכנים (סעיף 497 לחוק) (ראה בעניין זה ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מ"י, פ"ד נו(2) 687). נאשמים 4, 5 ו-7 - זכאים מחמת הספק. זכות ערעור תוך 45 ימים.נשקעבירות נשקהחזקת נשקאקדח