קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא השתתפות חבר מועצה במכרז רשות מקומית: הנושא 1. חל איסור על חבר מועצה של רשות מקומית להתקשר בחוזה או בעסקה עם המועצה. האם בגדר האיסור גם השתתפות במכרז של המועצה? רקע עובדתי ודיוני 2. המועצה המקומית-המשיבה 1 פרסמה ביום 9.1.09 מכרז הסעות. העותרת 1 ואחרים הגישו הצעות למכרז. העותר 2, בעל השליטה בעותרת 1, הינו חבר המועצה של המשיבה 1. עובר לפתיחת ההצעות שהוגשו במכרז, התפטר העותר 2 מחברותו במועצה, אחרי שהודיע בעל-פה על כוונתו לעשות כן לראש הרשות המקומית. ועדת המכרזים החליטה, על סמך חוות דעת שקיבלה מעורך דין המועצה, לפסול על הסף את הצעת העותרים. המשיבה 2 הוכרזה כזוכה במכרז. בדיעבד התברר, כי הצעתה של העותרת 1 היתה הזולה ביותר. 3. העתירה הנוכחית מטרתה פסילת החלטתה של ועדת המכרזים. העותרים סבורים, כי נוכח התפטרותו של העותר 2 מחברותו במועצה, עובר לפתיחת מעטפות המתמודדים במכרז, לא היה מקום לפסילת הצעתה של העותרת 1 על הסף, כאמור. 4. לפי החלטתי מאתמול, יום הגשתה של העתירה, הועבר העתק של העתירה לכלל המתמודדים במכרז. בדיון הבוקר שמעתי בהרחבה טענות מטעם העותרים ומטעם המשיבה 1. קיבלתי מבעלי הדין, קודם לדיון בע"פ, טענות בכתב. מתמודד נוסף במכרז, התייצב בדיון בעל פה, ובפיו היו טענות שונות כנגד החלטתה של ועדת המכרזים. עד שעות הערב של יום הדיון לא הגיש המתמודד הנוסף עתירה בעניינו, הגם שציינתי במהלך הדיון, כי לא אוכל לשמוע טענות מפיו מבלי שהוגשה על ידיו עתירה. הדין 5. סעיף 103א(א) לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א - 1950, קובע איסור על חבר מועצה או על תאגיד שיש לו בו חלק העולה על 10% להיות צד לחוזה או לעסקה עם המועצה. אין מחלוקת, שהעותרת 1 היא בגדר תאגיד כמוגדר שם. לגבי עיריות חל סעיף 122א לפקודת העיריות [נוסח חדש], שנוסחו דומה. אני מצטט להלן את סעיפי החוק הנוגעים לענייננו. סעיף 103א לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950: (א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם המועצה; לענין זה, "קרוב" - בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות. סעיף 122 א' לפקודת העיריות [נוסח חדש]: "איסור התקשרות חוזים (חוק מס' 21)* תשל"ח - 1978   122א .***(א) חבר מועצה, קרובו, סוכנו או שותפו, או תאגיד שיש לאחד מהאמורים חלק העולה על עשרה אחוזים בהונו או ברווחיו או שאחד מהם מנהל או עובד אחראי בו, לא יהיה צד לחוזה או לעסקה עם העיריה; לענין זה, "קרוב" — בן זוג, הורה, בן או בת, אח או אחות. ב) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול — (1) לגבי חוזה בדבר מתן שירות מהשירותים שהעיריה מספקת לתושביה, לאחד מהמנויים בסעיף קטן (א); (2) לגבי הסכם בהליכי רכישה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, או בהליכי העברת מקרקעין במקום רכישה כאמור; (3) לגבי חוזה או עסקה שהמועצה ברוב של שני שלישים מחבריה ובאישור השר התירה ובתנאים שהתירה; הודעה על מתן היתר כאמור תפורסם ברשומות. הפלוגתאות 6. אין מחלוקת בין בעלי הדין שהעותרים אינם יכולים להיות צד לחוזה עם הרשות המקומית-המשיבה 1. טענתם היא, שהעותר 2 התפטר מחברותו במועצה קודם שנדון עניין המכרז בוועדת המכרזים, סעיפים 6-7 לנימוקי העתירה, קודם שנפתחו המעטפות, סעיף 10 לנימוקי העתירה. טענת בא כוחם המלומד של העותרים היא, שהתפטרותו של חבר המועצה קודם לדיון בעניינו בוועדת המכרזים, מוציאה את העניין מתחולתו של סעיף 103א(א) הנ"ל. לשון אחר: עמדת העותרים היא שאין עצם הגשת הצעות במכרז בגדר האיסור של סעיף 103א(א) הנ"ל. בא כוח העותרים הצביע על כך, שלפי סעיף 103א(ב) ניתן לאשר, בתנאים מסויימים, התקשרות אסורה לפי 103א(א). עמדתו היא, לכן, כי קיים שיקול דעת, וכי לכן כאשר המצב הוא כבענייננו, דהיינו, שהנוגע בדבר הסיר את הפגם קודם לדיון, הרי ראוי היה לאפשר את הבאת ההצעה, לגופה, בפני ועדת המכרזים ולא להחליט על פסילה על הסף בהסתמך על חוות דעת של עורך דין. עמדת העותרים היא, איפא, שהאיסור של סעיף 103א(א) חל רק בשלב כריתת החוזה עם ההכרזה על הזוכה במכרז, ולא על שלב הגשת ההצעות למכרז. פס"ד כחילה 7. בעלי הדין הביאו בפניי את פסק הדין בעניין ע"א 3030/96 עירית ירושלים נ' כחילה פ"ד נ(5) 565 שם בוטלה החלטה של בית המשפט המחוזי בירושלים, שהתירה לתאגיד שבעל השליטה העיקרי בו היה אחיו של חבר מועצת העיריה השתתפות במכרזי העיריה. בית המשפט, שם, סבר, שאין מקום לקביעה גורפת, אלא ראוי לפסוק בעניין שלא במסגרת עתירה כללית, אלא תוך בחינה של מקרה קונקרטי, ובמסגרת כללים "שבהם יוסדר נושא הערעור כולו". כללים כאלה, שהובטחו כנראה לבית המשפט העליון על ידי המשנה (דאז) ליועץ המשפטי לממשלה (יעוץ), לא הותקנו עד עתה. ראוי לצטט, עם זאת את סעיף 6 לפסק דינו של המשנה לנשיא שלמה לוין, באותה פרשה, שם: "6. הגעתי לכלל מסקנה שבית המשפט המחוזי שגה בגישתו העקרונית לגבי נוסחת האיזון הראויה שבין הילכת ניגוד האינטרסים לבין הזכות לחופש העיסוק לעניין סעיף 122א(ב)(3) לפקודה וכי הכלל הוא שקיים איסור של התקשרות ב"חוזה" או ב"עסקה" בין עירייה לבין 'קרוב", ומי שמבקש להוציא את עניינו מהכלל שומה עליו להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה ממנו. הטעם למסקנה זו הוא משולש, והוא נעוץ במבנה הלשוני של הטקסט, בהיסטוריה החקיקתית שלו ובתכלית החקיקה. המבנה הלשוני כיצד? שסעיף 122א(א) קובע את העיקרון של איסור התקשרות ב"חוזה" או ב"עסק" כאמור, ופיסקה (ב)(3) קובעת סייג לכלל. מכאן ששומה על מי שמבקש להוציא את עניינו מהכלל להצביע על נסיבות המצדיקות את הדבר. בהיעדר נסיבות כאלה עומד האיסור בעינו. לא זו אף זאת: לכאורה יוצא מהטקסט ששומה על ה"קרוב" להצביע על נסיבות מיוחדות המצדיקות סטייה מן הכלל, שאם לא כן לא היו נדרשים רוב של שני שלישים במועצה ואישור השר לשלילת התחולה של פיסקה (א). ההיסטוריה החקיקתית כיצד? סעיף 122א הנ"ל הוסף לפקודה על רקע ניסיון שלילי מצטבר בעיריות בדבר קיומם של יחסים עסקיים בין העירייה לבין אחד מחברי המועצה או לבין גורמים אחרים שיש לחבר המועצה אינטרס אישי ישיר בעסקיהם (הצעת חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 22), תשל"ז-1977). המגמה הייתה למנוע את התופעה לבד ממקרים נדירים שבהם קיים צידוק לסייג את הכלל (ראה דברי חבר הכנסת וירשובסקי בקריאה השנייה והשלישית של החוק (ד"כ 82(תשל"ח) 2024-2025). תכלית החקיקה כיצד? שהכלל בדבר מניעת ניגוד האינטרסים הוחל במקרה שלפנינו ביתר שאת על עיריות (ובדברי חקיקה אחרים - על רשויות מקומיות אחרות) במגמה למנוע תופעות של שחיתות המידות העשויות לנבוע מקשרים בין הרשות שפלוני מכהן בה בתפקיד מפתח לבין "קרובו", בין שהן נגרמות בפועל ובין שהן עשויות לגרום אך ללזות שפתיים; וכבר היה מעשה בראש עירייה אחד שמינה את גיסו למנכ"ל העירייה ובית-משפט זה פסל את המינוי לפי הילכת ניגוד האינטרסים שהיא - כך נאמר "עקרון יסוד אוניברסלי 'המרחף' מעל כל דברי החקיקה הרלבנטיים ואין מפעילים לגביו את הכלל שיש ללמוד דבר משתיקת המחוקק": בג"צ 2419/94 [1] . קל וחומר הוא שיש לתת תוקף מלא למגמתו המפורשת של המחוקק למנוע את התופעה; כמו במקרה ההוא, אף במקרה שלפנינו יש לדחות את זכותו של ה"קרוב" להתקשר עם העירייה, זכות שהיא חלק מ"חופש העיסוק", משום שדחייה זו "נועדה לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש". חובת צינון בפק' העיריות 8. ראוי להזכיר את סעיף 122א(ט) לפקודת העיריות המטיל גם חובת צינון על מי שהיה חבר מועצה בעבר וכהונתו הופסקה. חובת צינון זו מדגישה ביתר שאת את האיסור על ההתקשרות החוזית תוך תקופת הכהונה. סעיף מקביל אינו קיים בצו המועצות המקומיות. הגישה הפרשנית לנושא הנדון לא צריכה לאבחן בין עיריות לבין מועצות מקומיות. זו לשונו של סעיף 122א(ט): "(תיקון מס' 106) תשס"ו - 2005. (ט) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, על מי שכיהן כחבר מועצה, במשך שמונה עשר חודשים מיום שתמה כהונתו בשל אחד מאלה: (1) הוא חדל לכהן כחבר המועצה לפי סעיף 123; (2) הוא התפטר מכהונתו כחבר מועצה לפי סעיף 124; (3) הוא אינו מכהן עוד במועצה לאחר קיומן של בחירות למועצה. מסקנות 9. אחרי ששקלתי את עמדות הצדדים אני סבור, שעמדת המשיבה 1 בדין יסודה. עצם ההשתתפות במכרז היא בגדר הסכמה של המשתתף לכללי המכרז שפרסמה הרשות המקומית. "הליכי המכרז יוצרים מסגרת משפטית, מסגרת מאורגנת לניהול משא ומתן, המצמיחה זכויות וחובות המתייחסים להליכי המכרז עצמם. בעל המכרז, המזמין הצעות, קובע בהזמנתו תנאים אשר במסגרתם ינוהל משא ומתן... עם הגשת ההצעות נכרת "חוזה נספח" בין בעל המכרז לבין המשתתפים, לפיו המכרז יתנהל בהתאם לתנאים המפורטים בהזמנה ובהתאם לתנאים מכללא המתחייבים... מעצם טיבו של המכרז" - שושנה גביש, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (תל-אביב 1997) סעיף 14, עמ' 17 למטה - עמ' 18, טכסט לה"ש 61, 64 - 65. גבריאלה שלו, חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית (ירושלים 1999), עמ' 143, כותבת, כי "אפשר לתאר כל מכרז... כחלק מההליך הטרום חוזי, המוליך לכריתת החוזה; המכרז משמש גם הזמנה להציע הצעות; וניתן לראותו גם כהצעה לחוזה נספח". ראו באותו הקשר גם: בג"צ 632/81 מיגדה נגד שר הבריאות פ"ד ל"ו(2), 673; בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות פ"ד ל"ח(1) 729, המאוזכרים בהסכמה בעניין כחילה, שם עמ' 571 למעלה. אם רואים את המכרז עצמו כחוזה (או חוזה נספח), הרי עצם ההשתתפות בו אסורה על חבר מועצה מכוח האיסור שבסעיף 103א הנ"ל. 10. אין להקל ראש בשמירה על איסור ניגוד עניינים אפשרי עליה גם הצביע בית המשפט העליון בתקדימים שצוטטו לעיל. לחבר מועצה יש, מטבע הדברים, נגישות למידע רב יותר מזה של הציבור בכללותו. חברותו במועצה מביאה לקשרים בינו לבין חברי המועצה האחרים ואפשר שגם בינו למי שעשויים לכהן כחברי ועדות מכרזים. ההגיון, שביסוד האיסור על התקשרות חוזית בין חבר מועצה מזה לבין הרשות המקומית מזה, חל גם על עצם השתתפות בהליכי מכרז של אותה רשות. המועד הקובע אינו שלב פתיחת ההצעות במכרז, אלא שלב הגשת ההצעות למכרז. עצם הגשת ההצעות על-ידי חבר המועצה, פסולה מכוח סעיף 103א(א). העובדה שעשויים להיות חריגים לאיסור ההתקשרות וזאת כאמור, למשל, לפי סעיף 103(ב), אינה גורעת מהאמור עד כאן. אם סבורה המועצה ברוב של שני שלישים ובאישור השר שיש מקום להתקשרות חרף האמור בסעיף 103א(א), הרי החלטת המועצה ואישור השר וכן הפרסום ברשומות, צריכים לבוא לפני הגשת ההצעות במכרז ולא בדיעבד, כפי שרמז גם השופט ש. לוין בעניין כחילה הנ"ל, שם 570 למטה, כאשר ציין שמתן היתר רק בדיעבד, עשוי ליצור עובדה מוגמרת ולחייב את מועצת הרשות המקומית ואת השר לתת אישור בדיעבד, שמראש לא היה ניתן. 11. העותר בענייננו בחר בתפקיד אחראי של איש ציבור. ככזה, מוטלות עליו חובות גם במשפט הציבורי. כאיש ציבור וכחבר מועצה אינו רשאי, כמצוות צו המועצות המקומיות, להתקשר בחוזה עם המועצה המקומית שבה הוא חבר. בכלל זאת, אין הוא רשאי, בין בעצמו ובין באמצעות תאגיד שבשליטתו, להתקשר בחוזים כאמור או להשתתף במכרזים של אותה מועצה מקומית. נראה, שאף העותרים סברו כך, שאלמלא כן, לא היה העותר 2 מתפטר מחברותו במועצה. דא עקא, שההתפטרות באה בשלב מאוחר ואין בה כדי למנוע את פסילת הצעתם של העותרים. סעד 12. מפאת כוחם המצטבר של השיקולים דלעיל, לא אוכל להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים של המשיבה 1 מיום 22.1.09, לפיה נפסלה על הסף הצעת העותרת מס' 1 במכרז הסעות תלמידים 1/09. העתירה נדחית. אני מחייב את העותרים, ביחד ולחוד, לשלם למשיבה 1 את הוצאות המשפט בעתירה וכן שכר טרחת עורך דין בסך 10,000 (עשרת אלפים) ₪ + מע"מ, להיום. מכרזחברי מועצהרשויות מקומיות