ניסוח פגום של מרכז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניסוח פגום של מרכז / פגם בניסוח מכרז:

1. כללי
עתירה זו עניינה מכרז מס' 63/09 לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 מחלף הזיתים-צומת פסגת זאב (להלן: "המכרז") אשר פורסם על ידי ועדת המכרזים של מ.ע.צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: "המשיבה 1" או "מ.ע.צ.").

העותרת, קל-בניין בע"מ, והמשיבות 2-10, כולן חברות העוסקות בתחום הבניה, הגישו את הצעותיהן למכרז. את הצעת העותרת פסלה ועדת המכרזים על הסף, ובחרה בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז.

העותרת מבקשת מבית המשפט ליתן צו המבטל את ההחלטות הנ"ל של ועדת המכרזים. בנוסף מבקשת העותרת, כי בית המשפט יוציא צו המכריז כי הצעתה היא ההצעה הזוכה במכרז.

2. המכרז והליכיו

מדובר במכרז רחב היקף לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 בקטע מחלף הזיתים-צומת פסגת זאב, שמטרתו הפיכת הכביש לדו מסלולי ודו נתיבי מואר ומרומזר. הכביש נשוא המכרז הוא מהמסוכנים שבכבישי ירושלים ואירעו בו מספר רב של תאונות חלקן קטלניות (כעולה מנספחים א'-ד' לתגובת מ.ע.צ.).

ההזמנה לקבלת הצעות למכרז פורסמה על ידי מ.ע.צ. ביום 13.7.09 (נספח א' לעתירה). מסמכי המכרז כוללים כתב כמויות מודפס, וכן כתב כמויות על גבי דיסקט. את כתב הכמויות נדרשו המציעים למלא. בנוסף לכתב הכמויות כוללים מסמכי המכרז מאות מסמכים נוספים שרובם לא הצריכו מילוי. מדובר במסמכים המפרטים בהרחבה את תנאי המכרז, הוראות כלליות, מפרט טכני ועוד.

ביום 23.7.09 העבירה מ.ע.צ. למשתתפי המכרז מכתב ובו "הבהרות ותיקונים למסמכי המכרז", בו הודגש כי "מסמך זה מהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי מכרז 63/09" (נספח ה' לעתירה – בתוך פרוטוקול מפגש וסיור הקבלנים). ביום 2.8.09 מסרה המשיבה למשתתפים מסמך הבהרות ותיקונים נוסף (נספח ה' לעתירה). בסעיף 16 למסמך ההבהרות השני נכתב:

"בהמשך לשינויים כאמור, נדרשים הקבלנים לסור למשרדי החברה הלאומית לדרכים, החל מיום 4.8.09 ותוך תאום מראש עם הח"מ, החל מהשעה 12:00, על מנת לקבל דיסקט בינארית חדש + חוברת כתב כמויות חדשה, אשר יחליפו את כתב הכמויות + דיסקט בינארית שהתקבלו עם מסמכי המכרז ואשר אותם יש להשיב לח"מ".

בכתב הכמויות מאות סעיפים ואין מחלוקת כי כולם מולאו על ידי העותרת, הן בעותק מודפס והן על גבי דיסקט (נספח ג' לעתירה). נוסף על כך, צורף למסמכי המכרז, מסמך נוסף בן שני עמודים שכותרתו "אומדן" (להלן: המסמך הנוסף). במסמך הנוסף סעיף המתייחס לעבודות גינון במהלך 9 חודשי אחזקה מעבר לתקופת האחזקה החלה על הקבלן על פי כתב הכמויות (להלן: סעיף הגינון). יש לציין כי המסמך הנוסף שכותרתו "אומדן" לא נמסר כחלק מכתב הכמויות, גם לא כחלק מכתב הכמויות המתוקן.

כפי שעולה מפרוטוקול ועדת פתיחת ההצעות, העותרת לא מילאה את סעיף הגינון במסמך הנוסף והגישה אותו ריק, והמשיבים 5, 7 ו-8 כלל לא הגישו את המסמך הנוסף (נספח ו' לעתירה).

ביום 23.7.09 החליטה ועדת המכרזים לפסול על הסף את הצעת העותרת מאחר ולא מילאה את סעיף הגינון במסמך הנוסף (פרוטוקול ישיבת הועדה מצורף כנספח י' לבקשה לצווי ביניים). ביום 24.7.09 החליטה הועדה כי הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הזוכה במכרז (פרוטוקול ישיבת הועדה מצורף כנספח יא3 לעתירה). גם הצעות המשיבים 5, 7, ו-8 נפסלו על הסף מחמת אי הגשת המסמך הנוסף (נספח י' לבקשה לצווי ביניים).

טענתה המרכזית של העותרת הינה כי במכרז מובנה תהליך השלמה, וכי היה על מ.ע.צ. לבחון את הצעתה כאשר ברכיב הגינון היה על הועדה לרשום סכום "0".

3. היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים בהחלטתה לגבי הצעה חסרה

השאלה המשפטית המרכזית שמעורר מקרה זה הינה שאלת היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים בתהליך קבלת ההחלטה לגבי הצעה חסרה. סעיף 6.1 בהזמנה למכרז (נספח א' לעתירה), הנועד להתמודד עם מצבים בהם מציע לא ממלא את כל סעיפי המכרז, קובע כדלקמן:

"המציע ימלא בהצעתו את כל הנתונים הנדרשים בכתב הכמויות. הסכומים שימלא המציע הם אלו שיחייבו את המציע אם וככל אשר יזכה במכרז.
כל אימת שנדרש המציע למלא סעיף בהצעת המחיר עליו למלא אותו בשלמותו. אין להותיר סעיפים ללא מילוי.
לא כלל המציע מחיר בעד יחידה או עבודה, או רשם "0" ("אפס"), ייחשב הדבר כי ביצוע אותן יחידות או עבודות נכלל במחיר יתר היחידות והמציע לא יהיה זכאי לתוספת כלשהי במחיר בגין אותן עבודות או יחידות. החברה רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי, לפסול הצעה במקרה ואי הכללת מחיר כאמור ו/או אי מילוי מחיר "0" עלולה לדעתה ליצור מצב בו ההצעה אינה סבירה ו/או תכסיסנית או שהיא מונעת מהחברה את האפשרות להשוות מחירים ליחידות חומרים או עבודות שלהן".

הצדדים חלוקים ביניהם לגבי אופן פרשנות סעיף 6.1. העותרת טוענת כי על פי ס' 6.1 ועדת המכרזים חייבת היתה להתייחס לסעיף החסר כסעיף שננקב בו המחיר "0". סטיה ממנגנון זה, לטענת העותרת, מאפשרת לועדת המכרזים, הלכה למעשה, לבחור את הזוכה במכרז. המשיבות 1 ו-2 טוענות כי המנגנון הקבוע בסעיף 6.1 נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, וכי עליה להשתמש בו באופן מצמצם ביותר, שאם לא כן יפגעו עקרון השוויון והשקיפות במכרז.

לשון סעיף 6.1 תומכת בטענת המשיבות לפיה ועדת המכרזים אינה חייבת להפעיל את מנגנון ההשלמה למחיר "0" הקבוע בסעיף 6.1. סעיף 6.1 קובע מספר דרכי התמודדות ביחס להצעה שלא מולאה בשלמותה. מנגנון ההשלמה למחיר "0" הינו רק אחד מהן. סעיף 6.1 מאפשר לועדת המכרזים גם לפסול הצעה חסרה, במקרים מסוימים המפורטים בסעיף.

ההסדר החוקי החל על הצעה חסרה קבוע בתקנה 20)ד) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנה 20(ד)). התקנה קובעת כי:

"ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו; ועדת המכרזים תדחה הצעות שלא מתקיימים בהן התנאים לפי תקנה 6א(א), זולת אם החליטה אחרת לפי תקנה 6א(ב)".

לטענת המשיבה 2, תקנה 20(ד) מחייבת פרשנות מצמצמת של מנגנון ההשלמה למחיר "0" הקבוע בסעיף 6.1 להזמנה. עומר דקל, "מכרזים", (הוצאת שורת-הדין, 2004) (להלן: "עומר דקל"), כרך א' בעמ' 550, מנתח את תקנה 20(ד), וכותב כי התקנה קובעת שלושה עקרונות פעולה המחייבים את ועדת המכרזים בהתייחס להצעה חסרה: ראשית, התקנה מעגנת את סמכות וחובת הועדה להפעיל את שיקול דעתה ולבחון לגבי כל פגם לגופו האם יש בו כדי להביא לפסילת ההצעה; שנית, התקנה קובעת הנחיה לוועדת המכרזים לגבי אופן הפעלת שיקול דעתה, לפיה הכשרת ההצעה הפגומה הינה עניין למקרים מיוחדים בלבד, כאשר דרך המלך היא פסילת הצעה פגומה; שלישית, התקנה מחייבת את ועדת המכרזים בחובת הנמקה.

אמנם שיקול הדעת שמעניקה תקנה 20(ד) לועדת המכרזים אינו מוגבל, אך נוכח קיומו של סעיף 6.1 להזמנה, הקובע את דרכי ההתמודדות עם הצעה חסרה, חייבת הועדה להפעיל את שיקול דעתה בהתייחס לאפשרויות הפעולה שנקבעו באותו סעיף. לא יכולה, איפוא, הועדה בהפעלת שיקול דעתה להתעלם מהאפשרות להשלים את ההצעה ע"י קביעת מחיר "0" בסעיף החסר.

היינו, על פי תקנה 20(ד) חייבת ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה לגבי את ההצעה החסרה ולשקול את אפשרות הכשרתה. בנוסף, חייבת ועדת המכרזים בחובת הנמקה של החלטתה לגבי גורל ההצעה החסרה. ככלל, שיקול הדעת של ועדת המכרזים אינו מוגבל או מתוחם, אולם במקרה זה, נוכח קיומו של סעיף 6.1 להזמנה למכרז העוסק בהצעה חסרה, חובה על ועדת המכרזים להפעיל את שיקול דעתה על פי אפשרויות הפעולה שנקבעו בסעיף זה.

4. אופן הפעלת שיקול הדעת של ועדת המכרזים במקרה זה
א. התייחסות הועדה לסעיף 6.1
יש לבחון האם ועדת המכרזים אכן ביצעה הליך של שקילת כל האפשרויות הקבועות בסעיף 6.1 בטרם קבלה את החלטתה לפסול את הצעת העותרת. הליך זה, כאמור, חייב להיות מלווה בהנמקת החלטת הועדה.

גם בשאלה זו אין הסכמה בין הצדדים. בעוד העותרת טוענת כי ועדת המכרזים התעלמה מסעיף 6.1 ופסלה את הצעתה על אף שמדובר בפרט זניח ביחס לשוווי הכולל של הפרוייקט, המשיבות 1 ו-2 גורסות כי מפרוטוקול החלטת הועדה, וכן מתצהירו של מר דוד גנוט, הממונה על המכרזים במ.ע.צ. (מצורף לתגובת מ.ע.צ.), עולה כי ועדת המכרזים שקלה בכובד ראש את השימוש במנגנון הקבוע בסעיף 6.1 והגיעה למסקנה כי לא ניתן לעשות בו שימוש. ראשית, משום שאי מילוי הסעיף מהווה פגם מהותי בהצעת העותרת, שכן יכול שאם היתה העותרת ממלאה את הסעיף, הצעתה לא היתה הזולה ביותר; שנית, מאחר ומילוי מחיר "0" בסעיף זה היה מביא לתוצאה בלתי סבירה לפיה עבודה תבוצע במשך תשעה חודשים ללא תמורה; ושלישית, מאחר ואי תמחור עבודה שמשכה הוא תשעה חודשים מעיד על כך שההצעה היא "תכסיסנית".

בפרוטוקול ישיבת ועדת המכרזים מיום 23.7.09, במסגרתה הוחלט על פסילת הצעת העותרת, נומקה החלטת הפסילה כך:
"עם פתיחת מעטפות ההצעות, התברר, כי המציעים "א.מ.ש האחים בראזני", "שחר ושות' חברה להנדסה אזרחית, בניה ותשתיות בע"מ" וחברת "זלמן בראשי" לא הגישו כלל את הקובץ הקשיח עם סעיפי הגינון כאמור בסעיף 4 לעיל ולכן לא הגישו הצעת מחיר לסעיפי אחזקת הגינון כנדרש בהוראות המכרז – כיוון שכך, הרי שמומלץ לפסול את הצעת מציעים אלה, על הסף.
להבדיל מ-3 הקבלנים האמורים לעיל, הקבלן "קל-בניין", אמנם הגיש את הקובץ הקשיח עם סעיפי הגינון, חתום על ידו, אולם הגישו ריק, ללא הצעת מחיר מטעמו ובעצם גם הוא הגיש הצעת מחיר חסרה למכרז שבנדון. יש לציין, כי הקבלן "קל בנין", לא הגיש את הקובץ הקשיח עם סעיפי הגינון, בצמוד להצעת המחיר המלאה המופקת מדיסקט הבינארית, אלא הגיש את הטופס כחלק מהטפסים עליהם חותמים הקבלנים כחלק מדרישות המכרז (מסמכי ההזמנה, מפרט מיוחד וטפסים נלווים שונים).
כמו כן, בהצעת המחיר, הן של הצעת המחיר המופקת בינארית והן של הצעת המחיר של סעיפי הגינון כאמור, נדרש הקבלן לחתום, בנוסף להצעתו הכספית, בתחתית הדף בחותמת וחתימת הקבלן – ניתן לראות שהקבלן לא חתם במקום הראוי לכך בקובץ סעיפי הגינון ולכן נראה כי חתם על המסמך ככל מסמך עליו מחויב לחתום ולא לשם מתן הצעת מחיר (מצ"ב טופס סעיפי הגינון של חברת "קל-בנין").
עוד יש לציין, כי ההפרש בין הצעת חברת "קל בניין", אשר היתה הצעה הזולה ביותר, למציע השני אחריה, הינו הפרש של כ-120,000 ₪ - נתון המעלה ספק רב לעניין הצעת חברת "קל-בנין" כיוון שיתכן ואם "קל-בנין" אכן היתה מגישה הצעת מחיר לסעיפי הגינון, היא לא היתה ההצעה הזולה ביותר.
אי לכך, מומלץ לפסול גם את הצעת חברת "קל-בנין" כיוון שהגישו הצעת מחיר חסרה אשר לא ניתן להשלימה כיוון שהשלמה כזו תעניק לקבלן יתרון על פני מציעים אחרים וזאת מ- 2 סיבות:
אפשרות להשלים את הצעת המחיר בשלב מאוחר – אפשרות שמציעים אחרים אינם נהנים ממנה.
אפשרות להשלים את הצעת המחיר לאחר שתיבת המכרזים כבר נפתחה, שאז ייתכן שלקבלן הגיע מידע המתייחס להצעות המתחרות, שלא היה בידיו קודם לפתיחת ההצעות" (ההדגשות במקור).

בהודעה שנשלחה לעותרת על ידי מ.ע.צ. אודות פסילת הצעתה (נספח ט1 לעתירה) נכתב:
"מעצ – החברה הלאומית לבטיחות בדרכים בע"מ (להלן: "החברה הלאומית לדרכים) מתכבדת להודיעכם, כי ועדת המכרזים של החברה הלאומית לדרכים, בישיבתה מיום 23.7.09 החליטה כדלהלן:
1. לפסול את הצעתכם במכרז שבנדון, מאחר ולא הוגשה על ידכם הצעת מחיר לסעיפי אחזקת הגינון כנדרש בסעיף 6.3 להזמנה להציע הצעות, ממשמע, הגשת הצעה חסרה אשר לא ניתן להשלימה."

מפרוטוקול הועדה ומההודעה שנשלחה לעותרת בעניין פסילת הצעתה, עולה כי ועדת המכרזים קיימה דיון לגבי הצעת העותרת ונימקה את החלטתה לפסול את ההצעה. הועדה הגיעה למסקנה מנומקת כי ההצעה אינה ניתנת להשלמה. גם בהודעה לעותרת ציינה הועדה כי הצעתה אינה ניתנת להשלמה. העובדה כי הועדה פסלה גם את שלוש ההצעות הנוספות שלא צורף להן המסמך הנוסף, יש בה כדי להעיד על כך שהחלטת הפסילה היתה עניינית ולא נבעה משיקולים זרים.

עם זאת הועדה לא התייחסה בשוקלה את אפשרות השלמת ההצעה, למנגנון ההשלמה ל"0" כאמור בסעיף 6.1 להזמנה. נימוקי הועדה להיעדר האפשרות להשלמת הצעת העותרת התמקדו ביתרון שהשלמת הצעה עשויה להעניק למציע. ואולם, המנגנון הקבוע בסעיף 6.1 המאפשר להשלים הצעה על ידי קביעת מחיר "0" מיועד להתמודד עם בעיה זו בהשלמת הצעות, שכן הוא מבטל את היתרון שעשוי לצמוח למציע כתוצאה מהשלמת הצעתו. במקרה כזה המציע לא יקבל תמורה בגין אותה עבודה, ועל כן לא יצמח לו כל יתרון בהמשך.

המשיבות טוענות שגם בהשלמה למחיר "0" עשוי לצמוח יתרון לעותרת במקרה דנן, שכן אילו מילאה את הסעיף לא ברור שהיתה הצעתה נותרת הזולה ביותר. אולם, לא ליתרון זה התייחסה הועדה בנימוק החלטתה. הועדה התייחסה ליתרונות שעשויים לצמוח לעותרת במידה ותינתן לה, לעותרת עצמה, האפשרות להשלים את הצעת המחיר בשלב מאוחר של המכרז: היתרון האחד שעליו הצביעה הועדה הינו האפשרות להשלים מאוחר יותר את ההצעה – אפשרות שמציעים אחרים אינם נהנים ממנה; והיתרון השני שמנתה הועדה טמון באפשרות להשלים את ההצעה בשלב בו ייתכן שהגיע לידי הקבלן מידע על ההצעות המתחרות. במקרה של קביעת מחיר "0", שני היתרונות הללו, עליהם ביססה הועדה את הנמקתה, אינם רלוונטיים.

לסיכום עניין זה, שוכנעתי כי ועדת המכרזים קיימה דיון ענייני ביחס להצעת העותרת, במסגרתו שקלה את האפשרות לאפשר לעותרת להשלים את הצעתה, אך לא שוכנעתי כי הועדה שקלה את הפעלת המנגנון הקבוע בסעיף 6.1, אשר נועד להתמודד עם הבעיות הטמונות במתן אפשרות למציע עצמו להשלים את הצעתו בשלב מאוחר. יש לציין כי חובת ההנמקה בהחלטה המתייחסת להצעה חסרה, אשר קבועה בתקנה 20(ד), הינה חובת הנמקה מפורטת. ראו בעניין זה ע' דקל, כרך א', עמ' 550:
"בהתחשב בכך ששיקול הדעת שמעניקה תקנה 20(ד) לוועדת המכרזים אינו מתוחם ואינו מגביל את ועדת המכרזים בסוג השיקולים שהיא רשאית לשקול, אכן קיימת הצדקה לעיגון חובת הנמקה מפורטת".

ב. התייחסות הועדה לפגם במסמכי המכרז
הועדה לא הביאה בחשבון בשיקוליה את כל השיקולים הרלוונטיים בנסיבות העניין. שכן, הועדה כלל לא התייחסה לחוסר הבהירות במסמכי המכרז, לעובדה שארבע מציעות שגו במילוי המסמך הנוסף שכותרתו "אומדן", לעובדה שהמסמך הנוסף פוצל ולא היווה חלק מכתב הכמויות כנהוג, לעובדה שמ.ע.צ. ערכה תיקונים למסמכי המכרז לאחר פרסומו ואף החליפה את מסמכי המכרז, דבר שיתכן וגרם לסרבול.

לטענת העותרת, אי מילוי סעיף הגינון והגשת הצעה חסרה על ידה נעשו בתום לב ומחמת טעות גרידא, אשר נגרמה כתוצאה מהאופן המטעה שבו נערכו מסמכי המכרז. העותרת מציינת שאף בטבלת התיוג של מסמכי המכרז בהזמנה להציע הצעות (נספח א' לעתירה), מצויין שמסמך ג' כולל "כתב כמויות", ולא מצויין כי קיים מסמך נוסף הקשור לכתב הכמויות. העותרת הצביעה גם על כך שהמסמך הנוסף לא פורסם באתר האינטרנט. לטענת העותרת העובדה כי 3 מציעים נוספים לא הגישו את המסמך הנוסף מעידה על בעיה במסמכי המכרז עצמם, ולא על רשלנותה במילוי המסמכים.

מ.ע.צ. דוחה את הטענה לפיה קיים פגם במסמכי המכרז, ומפנה לסעיף 6.3 להזמנה (נספח א' לעתירה) ולסעיף 01.25 בעמוד 51 לפרק המוקדמות ותנאים כלליים (נספח ב' לעתירה), בהם מצויין כי במכרז זה קיים כתב כמויות מפוצל. עוד מפנה מ.ע.צ. לעמוד 39 לפרק המוקדמות ותנאים כלליים (נספח ב' לעתירה) שם קיימת התייחסות לנושא אחזקת הגינון. מכל מקום טוענת מ.ע.צ. כי ככל שקיים פגם במסמכי המכרז היה על העותרת לפנות למשיבה 1 בטרם נסגרה תיבת המכרז בשאלת הבהרה.

אני מקבלת את טענות העותרת לעניין חוסר הבהירות במסמכי המכרז. כמפורט לעיל, מסמכי המכרז תוקנו פעמיים לאחר פרסומו. התיקון וההבהרה נעשו באופן מסורבל של הפניה לסעיפים מהמכרז וניסוחם מחדש. המסמך הנוסף עצמו אינו ברור. הכותרת "אומדן" לא ברורה ולא הוסברה על ידי מ.ע.צ.. לא הוסבר על ידי מ.ע.צ. מדוע המסמך הנוסף לא נמסר כחלק בלתי נפרד מכתב הכמויות. גם אם במקומות מסוימים במסמכי המכרז קיימת התייחסות כלשהי למסמך הנוסף, הרי שהיא אינה ברורה ואינה בהירה ו"מזמינה" טעויות. גם אי פרסום המסמך הנוסף באתר האינטרנט מטעה ובעייתי. טענת המשיבה לפיה הפרסום באינטרנט חדש לה אינה רלוונטית לעצם ההטעיה שבאי הפרסום. תוכן העניינים העיקרי של מסמכי המכרז בהזמנה (נספח א' לעתירה) לא מזכיר יותר מכתב כמויות אחד ולא מציין כי יש לכתב הכמויות נספח כלשהו, ואין בתוכן העניינים כל התייחסות למסמך שכותרתו "אומדן".

לאור האמור, ניתן להניח ששלוש המציעות שלא הגישו את המסמך הנוסף, טעו ולא הבינו כי הוא מהווה חלק מכתב הכמויות. מקובלת עלי גם טענת העותרת לפיה העובדה כי 3 מציעות נוספות טעו בקשר למסמך הנוסף מעידה על פגם במסמכי המכרז. יצויין כי איני רואה נפקות בשאלה אם הטעות היתה באי הגשת המסמך או בהגשת המסמך ריק. כך או כך, 4 מציעות טעו בהבנת פשר המסמך, שאין חולק שקיימת אי בהירות לגביו.

אני דוחה מכל וכל את טענת מ.ע.צ. לפיה ככל שהיה פגם במסמכי המכרז, היה על העותרת לפנות בשאלת הבהרה בטרם נסגרת תיבת המכרז. שהרי, ועדת המכרזים לא יכולה להטיל על המציעה אחריות על פגם במסמכי המכרז.

5. פגם בהצעה שמקורו בפגם במסמכי המכרז

מה דינו של פגם בהצעה הנובע מפגם במסמכי המכרז? ראשית, במקרה כזה ועדת המכרזים חייבת להכיר בפגם בהצעה כפגם שמקורו בשגגה, ואין מקום עוד לטענותיה בדבר חוסר תום הלב של עותרת או "תכסיסנות". עומר דקל כתב לגבי פגם שמקורו בשגגה (כרך ראשון, עמ' 598):
"כאשר החסר הינו תוצאה של שגגה, ראוי לבחון את האפשרות להשלמתו ע"י ועדת המכרזים עצמה, כפי שנעשה לגבי טעות סופר ובאותם תנאים"

לא כל שכן שכך יש לנהוג כאשר השגגה מקורה בפגם במסמכי המכרז.

לטענת המשיבה 2, ככל שקיימת אי בהירות במסמכי המכרז, הרי שמדובר לכל היותר בטעות שולית ועל כן אין מקום להורות על ביטול החלטת הועדה. אמנם אין מדובר בפגם הפוגע בטוהר המידות, אלא בסרבול וחוסר בהירות גרידא בעריכת מסמכי המכרז. עם זאת, פגם זה הטעה את העותרת, וככל הנראה גם מציעים נוספים, ולמעשה חסם את דרכה של העותרת מלהגיש הצעה מלאה למכרז. מדובר אם כן בפגם הפוגע בעקרון השוויון, עקרון יסוד בדיני המכרזים, וככזה יש לראות בו פגם מהותי ולא פגם טכני, כפי שנאמר בבג"צ 161/80, מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לד (4) 709 בעמ' 711:
"כחוט השני עובר במשפט המינהלי העיקרון כי בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חסר הגינות מינהלית... לעניננו ניתן לומר כי פגם מהותי הוא פגם הפוגע באחד מעקרונות היסוד של דיני המכרזים, כגון עקרון השוויון והתחרות ההוגנת..."

במקרים רבים נפסק כי בנסיבות בהן קיים פגם במכרז עצמו או שהמכרז נוסח באופן פגום שאינו מאפשר את ישומו, ביטול המכרז יהיה מוצדק (ראו: בג"צ 435/77 נאשף נ' המועצה המקומית טיבה, פ"ד לב(2) 50; בג"צ 825/78 ש. גטר (צרכי צילום) נ' שר הבריאות, פ"ד לג(2) 566; בג"צ 35/82 ישפאר נ' שר הבטחון, פ"ד לז(2) 505, 522).

קיימת חשיבות גם לאלמנט ההרתעה של הרשות מפני התרשלות בעריכת מסמכי המכרז. בהתנהלותה של מ.ע.צ. במכרז זה נפלו מספר פגמים. מ.ע.צ. לא טרחה לערוך כראוי, באופן ברור ומראש את מסמכי המכרז; יצרה סרבול על ידי הוספת שינויים ותיקונים ועל ידי החלפת כתב הכמויות לאחר פרסום המכרז; נוצר חוסר בהירות על ידי הוספת המסמך הנוסף, שאמור היה להוות חלק מכתב הכמויות, בנפרד, תחת כותרת "אומדן" שאינה ברורה; מ.ע.צ לא פרסמה את המסמך הנוסף באתר האינטרנט ולא ציינה את קיומו בתוכן העניינים. התנהלות זו הביאה את המציעים לטעות בהצעתם. מדובר בהתנהלות פסולה ולא הוגנת של עורכי המכרז.

בית המשפט העליון התייחס בחומרה למקרים בהם הפגם במכרז נבע מהתנהלות רשלנית של עורכי המכרז. כך למשל נאמר בעע"מ 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד. :
"לפתחה של הרשות עורכת המכרז מוטלת האחריות לתקינות מלאה ומוקפדת של הליכיו, מראשיתם ועד סופם".

ההתנהלות של מ.ע.צ. במקרה זה היתה רחוקה ממוקפדת. בבג"צ 273/71 "משה"ב" חברה לשיכון בנין ופיתוח בע"מ נ' עירית קרית-אתא, פ"ד כה (2) 379, נאמר:
"בית-משפט זה התריע פעמים אין ספור על הרשויות המקומיות שחייבות הן להקפיד הקפדה יתרה לקיים את תקנות המכרזים על דקדוקיהן, ולא - יתערב בית משפט זה ויפסול את מכרזיהן".


במקרה אחר בו כל ההצעות שהוגשו למכרז לא תאמו את תנאי המכרז נפסק:
"יהא זה בניגוד לדיני המכרזים, אם נצווה על ועדת המכרזים לדון בהצעות הנוגדות באופן מהותי את תנאי המכרז... אין להעלות על הדעת, כי נדחה עתירה בשל פגם שנפל בהצעתו של העותר, ובכך ננציח החלטת הרשות השלטונית, המבוססת על אותו פגם עצמו שנפל בהצעה שזכתה במכרז. אילו נהגנו כך, לא היינו נאמנים לתפקידנו לדאוג, במסגרת עתירות כדין המובאות לפנינו, לקיום טוהר השירות הציבורי ושלטון החוק בו" (בג"צ 725/88 בוכריס נ' קעטבי, פ"ד מג(3), 837).

על כן, סבורה אני כי הסעד המתאים במקרה זה הינו ביטול החלטת ועדת המכרזים והשבת הטיפול בעניין לועדה, כך שהועדה תשלים את המחיר החסר בהצעת העותרת למחיר "0" ולאחר השלמת ההצעה תדון בה מחדש.

6. הדחיפות הציבורית בביצוע העבודות

שיקול מרכזי שיש לשקול בהחלטה בעתירה זו הינו האינטרס הציבורי בהימנעות מעיכוב ביצוע העבודות על פי המכרז, שכן, כעולה מנספחים א'-ד' לתגובת המשיבה, מדובר בצומת מסוכן שאירעו בו תאונות רבות עם מספר רב של נפגעים. מטרת המכרז היא הפיכת הכביש לבטיחותי יותר, מואר ומרומזר. עם זאת, החזרת ההצעות לועדה, כאשר בהצעת העותרת יושלם פרק הגינון במחיר "0", לא תאריך יתר על המידה את לוחות הזמנים.

7. אינטרס ההסתמכות של המשיבה 2

המשיבה 2 טוענת לשיהוי בהגשת העתירה, אשר גרם להסתמכותה על החלטת ועדת המכרזים לפיה היא הזוכה במכרז. בעטיה של הסתמכות זו, המשיבה 2 טוענת כי הוציאה הוצאות, תכננה את מהלכיה המסחריים ובעיקר ויתרה על השתתפות במכרז אחר.

את טענת השיהוי יש לדחות שכן, כעולה מהתכתובת שצורפה לעתירה (נספחים ט1-7 לעתירה) כבר ביום 25.8.09, יום לאחר קבלת ההודעה על פסילת הצעתה, פנתה העותרת למ.ע.צ. בבקשה לשימוע. למחרת, לאחר קבלת תשובת מ.ע.צ., פנתה העותרת למ.ע.צ. בדרישה לעיין במסמכי הועדה ובהצעה הזוכה. מ.ע.צ. אפשרה את העיון במסמכים רק ביום 2.9.09 לאור פגרת עובדי מ.ע.צ., והעתירה הוגשה ימים ספורים לאחר מכן ביום 6.9.09. אמנם הפניה לא הייתה למשיבה 2אולם מ.ע.צ יכולה הייתה להודיע למשיבה 2 על פנית העותרת.

אני סבורה שלפגיעה באינטרס ההסתמכות של המשיבה 2 משקל נמוך במקרה זה. מטבע הדברים לכל החלטה שיפוטית בדבר ביטול החלטה של ועדת מכרזים עשויות להיות תוצאות שליליות כלפי המציע שזכה במכרז. במקרה זה טרם החלו העבודות על פי המכרז, לא היה שיהוי בהגשת העתירה, והחל ממועד הגשת העתירה היתה צריכה המשיבה 2 להביא בחשבון תוצאה לפיה תבוטל החלטת מ.ע.צ.. מה גם שהמשיבה 2 היתה ערה לקביעת הש' זפט בהחלטתו מיום 16.9.09 בבקשה למתן צו ביניים, לפיה "המבקשת הראתה סיכוי לזכות בעתירתה", ויכולה היתה להיערך בהתאם.

לאור המפורט לעיל, סבורה אני כי הסעד של ביטול החלטת ועדת המכרזים והשבת העניין להחלטתה המחודשת לאחר שתשלים את המחיר החסר למחיר "0", מבטא את האיזון הראוי בין האינטרס של העותרת במכרז הוגן, אינטרס ההסתמכות של המשיבה 2 והאינטרס הציבורי בהימנעות מעיכוב ביצוע העבודות. כמו כן, סעד זה מבטא התחשבות בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, בו נדרשה הועדה לשקול את הפעלת מנגנון ההשלמה למחיר "0", שהוא המנגנון שנועד להתמודד עם מצבים מהסוג שבנדון באופן המונע יתרון לא הוגן למציע שהצעתו הושלמה.

תוצאה זו מתיישבת גם עם המדיניות השיפוטית לפיה בית המשפט אינו שם עצמו בנעליה של ועדת המכרזים ואינו תופס עצמו כועדת מכרזים עליונה (עומר דקל, כרך ב', עמ' 307).

8. סיכום
לאור כל האמור לעיל, ניתן בזאת צו המצהיר כי החלטות ועדת המכרזים של מ.ע.צ. מיום 23.7.09 ומיום 24.7.09 בטלות.
אני מורה לועדת המכרזים לשוב ולדון בהצעות למכרז, כולל הצעת העותרת, וזאת לאחר השלמת הצעת העותרת כך שבמקום המחיר החסר בסעיף הגינון יכתב המחיר "0".
מ.ע.צ. תשלם לעותרת הוצאות שכר טרחת עו"ד על סך 40,000 ₪, בצירוף מע"מ נושאי ריבית והצמדה מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.
כיוון שהטעות בהצעה נבעה מהתרשלותה של מ.ע.צ. איני עושה צו להוצאות כלפי המשיבה 2.

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון