עבירת הגבלים עסקיים חברה משפחתית

קראו את גזר הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עבירת הגבלים עסקיים חברה משפחתית: כתב האישום הנאשמת הורשעה, על פי הודאתה, בביצוע עבירה לפי סעיף 47(א)(1) בצירוף הסעיפים הבאים: 4, 2(א), 2(ב)(1), 2(ב)(2), 2(ב)(3), וכן, 2(ב)(4) לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח - 1988. כתב האישום מופנה כלפי שתי חברות: "אלתם- עין השופט אוגדה שיתופית חקלאית בע"מ" (להלן: אלתם) והנאשמת. ככל שכתב האישום מתייחס לנאשמת, צוין, כי הנאשמת עוסקת בייצור גופי תאורה ובמכירתם. היא גם צרכנית של רכיבים חשמליים לייצור גופי תאורה, לרבות משנקים. חברה נוספת הנה "געש, שותפות מוגבלת" (להלן: געש), שגם היא הואשמה בנפרד באותן עבירות, חברה העוסקת, בין היתר, בייצור גופי תאורה ובמכירתם, והיא גם צרכנית של רכיבים חשמליים לגופי תאורה, לרבות משנקים (להלן: שלוש החברות או הנאשמות). בתאריך 20.12.94 הסכימו הנאשמות, כדלקמן: שלוש החברות יפעלו ביחד לצמצם או להפסיק ייבוא המוצרים מהסוג שמייצרת נאשמת 1 אלתם. כן הוסכם כי הנאשמות יפעילו לחץ להפסקת או צמצום היבוא, על יצרנים אחרים, המייבאים את המוצרים או שוקלים לייבא תוצרת גמורה, המורכבת מהמוצרים. על פי המוסכם, הנאשמת וגעש לא ירכשו מוצרים מיובאים מהסוגים אותם מייצרת אלתם. אלתם תיצור פער שבין 15% ל- 20% במחירי כל סוגי המוצרים המיוצרים על ידה לטובת הנאשמת וגעש, לעומת המחירים לשאר לקוחותיה, ופער של 10% לפחות לטובת הנאשמת וגעש, ביחס ללקוח "מפעלי תאורה עפולה". תמורת זה, הנאשמת וגעש לא ימכרו מוצרים של אלתם ליצרני גופי תאורה אחרים, שהם לקוחות אלתם, וזאת על פי רשימת יצרנים שתגיש אלתם, למעט במקרים מיוחדים ובהסכמת אלתם. מצד שני, אלתם לא תמכור מוצרים ישירות לסיטונאים ולקבלנים שהם לקוחות הנאשמת וגעש, למעט במקרים מיוחדים בהסכמת הנאשמת. שלוש החברות הסכימו כי לא ימכרו בשוק המקומי מוצרים מיובאים מהסוגים שמייצרת אחת משלוש החברות. הסדר זה נמשך עד שנת 2001. בנוסף לכך, ביום 13.4.98, או בסמוך לו, הסכימו שלוש החברות שהן יעלו את מחיריהן בכ- 7.5% החל ממכירות מאי 1998. הנאשמת וגעש יוכלו למכור משנקים ומצתים לסיטונאים בהנחה מרבית של 25% ממחירון אלתם. לאור עובדות אלה, מייחס כתב האישום לנאשמות כי הן צדדים להסדר, בו הגבילו את עצמן באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בינן לבין הצדדים האחרים להסדר, ובינן ובין צדדים שלישיים, ללא שקיבלו תחילה אישור, היתר זמני או פטור, ובלא שמעשיהן נפלו במסגרת פטור סוג. השתלשלות העניינים 3. כתב האישום המקורי כלל שתי נאשמות- הנאשמת דנן וכן אלתם. עם תחילת הדיונים בתיק ביקשו הצדדים להעביר את התיק לגישור. משלא הניב הגישור תוצאות כלשהן, נקבע התיק להוכחות. ביום 26.1.05 הגישה ב"כ המאשימה ובא כוח אלתם הודעה בה הודיעו על הסדר טיעון ביניהם, כן הוגשה בקשה לתיקון כתב האישום בעניינה של אלתם, כך שאלתם יצאה מכתב האישום. ביום 31.8.05 הגישו באי כוח הצדדים - ב"כ המאשימה ובא כוח הנאשמת מסמך הסכמות עובדתיות. בדיון מיום 14.9.05 הודיע בא כוח המאשימה כי הוא מסתפק בעובדות המוסכמות ואין בדעתו להעיד עדים מטעמו. לאור האמור, התיק נקבע לפרשת ההגנה לימים 8.2.06 ו- 9.2.06. מיד לאחר מכן החלה סדרת בקשות דחייה מטעם הצדדים והתיק שוב נקבע להוכחות (פרשת ההגנה) לחמשה מועדי הוכחות לחודשים ינואר ופברואר, שהאחרון בהם הוא יום 22.2.07. מתוך חמשת המועדים נוצלו רק שני מועדים, כאשר התבקש בית המשפט לבטל את יתר המועדים. ביטול המועדים נבע מכך שהצדדים ביקשו להידבר ביניהם ולהגיע להסדר. על מנת לשמור על מעקב אחר המתרחש, נקבע התיק לתזכורת במעמד באי כוח הצדדים ליום 21.3.07, ואולם, הצדדים הגישו ביום 19.3.07 בקשה מוסכמת לדחיית המועד לתקופה נוספת על מנת לאפשר להם להגיע להסדר והתיק נקבע לתזכורת ליום 12.4.07. ביום האמור, הודיעה באת כוח המאשימה, בשם שני הצדדים, כי הגיעו להסדר טיעון והדבר תלוי במצבה הכלכלי של הנאשמת. בעקבות כך קבעתי את התיק לדיון ביום 15.5.07. בדיון האמור, ולאחר שבאי כוח הצדדים שמעו את הצעת בית המשפט ביקשו אורכה על מנת להתייעץ במרשיהם ולהודיע את תוצאות ההתייעצות. משלא הגיעו באי כוח הצדדים להסכמה, בוטל המועד והתיק נקבע שוב, בהתאם להצעות הצדדים, להוכחות לשני ימים שהאחרון בהם הוא 15.11.07, ואולם, בדיון ביום 8.11.07 נקבע התיק ליום 1.1.08 למתן הכרעת הדין. אכן במועד האמור ניתנה הכרעת הדין לאחר שבא כוח הנאשמת הודה במיוחס לנאשמת בכתב האישום. טענות באת כוח המאשימה לעניין העונש 4. באת כוח המאשימה מציינת כי ביצוע ההסדר על ידי הנאשמת הנה נסיבה לחומרה, אשר לא נלקחה בחשבון לגבי שתי הנאשמות האחרות- אלתם וגעש. היא מבקשת לקיים את עיקרון אחידות הענישה, בשים לב להסדרים שנעשו לפני 3- 4 שנים ובשקלול הנסיבות וחומרת המעשים, כמו גם הנסיבות והשיקולים לקולא- כל אלה מובילים לכך שהקנס אשר יושת על הנאשמת חייב להיות לכל הפחות, דומה לקנס שהוטל על געש. 5. באת כוח המאשימה ציינה, כי כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, החומרה שבעבירה האמורה נעוצה בכך שהיא פוגעת בחיוניות שבהגברת היעילות במשק הנחוצה מאוד לפיתוחו ולצמיחתו של המשק. לדידה של באת כוח המאשימה: "הכבילות שהרכיבו את ההסדרים הכובלים שבענייננו, שזורות זו בזו, ליצירת הסדרים כובלים 'מושלמים', שיענו על צרכיהם של כל הצדדים" (סעיף 26(א) לסיכומים). ברור כי מטרת ההסדרים הייתה לחסל, או לכל הפחות, לצמצם כל תחרות, ולצורך כך הוסכם על חלוקת השוק בין שלושת החברות בתחום מכירת המשנקים. לאחר שלוש שנים הסכימו שלוש החברות שאין די במה שהוסכם ועל כן חתמו על הסכם כובל נוסף הנוגע הפעם להעלאת מחירים בצורה מתואמת. התוצאה היא שהסדרי חלוקת השוק, תיאום המחירונים ותיאום ההנחות, כובלים את שלושת החברות במתחרותיהן. 6. באת כוח המאשימה פירטה את המשמעות של כל אחד מההסכמים לגבי חיסול המתחרים והגדלת ההגמוניה של אלתם בשוק המשנקים, מזה, וחיסול התחרות בין הנאשמת וגעש מצד אחד ויתר מתחרותיהן, מזה, על ידי יצירת פער במחירים לטובת השתיים לעומת יתר המתחרים. אלתם חששה שמא הנאשמת וגעש, רוכשות את משנקיה במחיר טוב ינצלו פער זה כנגדה וימכרו את המשנקים הזולים הלאה, לכן על מנת לסגור את המעגל ולמנוע כל תחרות ביניהן, הוחלט ששלושת החברות יחלקו ביניהן את השוק המשותף. לפי הסדר זה, תמכור אלתם משנקים ליצרנים בלבד, ואילו הנאשמת וגעש תמכורנה משנקים לסיטונאים בלבד, דבר שהנו פוגע בתחרות חופשית. שלושת החברות, האמורות להיות מתחרות, העלו את מחירוניהן ב- 7.5%, כאשר הנאשמת וגעש מתחייבות שלא לתת הנחות ללקוחותיהן מעבר ל- 25%. זו "כבילה אופקית למהדרין", כלשונה של באת כוח המאשימה, דבר שיש בו כדי להשפיע ישירות על השוק בו הן מתחרות. הנה כי כן, לפנינו הסדרים כובלים בעלי מימד אופקי ברור, מה שבהכרח מחזק את מידת חומרתם של ההסדרים, סיכמה באת כוח המאשימה את הפרק הזה. 7. באת כוח המאשימה ציינה, כי ההלכה הפסוקה בעניין זה קבעה כי פרקטיקות אלה מצויות בגרעין הקשה של האיסורים של דיני ההגבלים העסקיים. כך נקבע בדנ"א 4465/98 טבעול נ' שיף הים, פ"ד נו(1) 56 ובפסיקה נוספת (ראו רשימת מקורות בסעיף 44 לסיכומי המאשימה). מטרת ההסדרים שעשו שלושת החברות הנה הגבלת התחרות והתעשרות הצדדים להסדר מבלי שתהיה לכך הצדקה מסחרית לגיטימית. כבילות אלה המכונות בפי הפסיקה כבילות עירומות פסולות הן מדיעקרא (ראו ה"ע 8008/03 ארד נ' הממונה, ). 8. באת כוח המאשימה מבהירה, כי הכבילות העירומות והאופקיות שבהסדרים נכנסות בגדר הסיטואציות ההתנהגותיות המצוינות בסעיף 2(ב) לחוק, כפי שהודתה הנאשמת. תכליתן של כבילות אלה שאין בהן תועלת הנה עיוות התחרות וצמצומה. מכאן, ובהסתמך על ע"פ 7068/06 מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ , "הסדרים כובלים מן הזן המנוי בסעיף 2(ב) לחוק נושאים חומרה יתרה מעצם טיבם וטבעם", ועל כן, ועל מנת לשרש את התופעה הזו, יש לשקול את הנסיבה הזו לחומרה עת באים לגזור את דינה של הנאשמת. 9. נסיבה חמורה נוספת בעיני באת כוח המאשימה הנה העובדה שהנאשמת וגעש יזמו את ההסדר בזמן שהיו מתחרות פעילות בשוק ייצור גופי התאורה ובשוק מכירת המשנקים. הנאשמת ניסתה להוכיח כי אלתם כפתה עליה ועל געש. ואולם, טענה זו סותרת את העדויות המרכזיות בתיק. בת/8, אלישע שפירא חזר וציין בהודעותיו, מספר פעמים, כי הנאשמת וגעש הן שיזמו את הפגישות המשולשות (ש' 286-283; 297-295 ועוד). אודי שאלתיאל הודה בפה מלא בהודעותיו ת/1 ו- ת/2 בכך שהוא היה היוזם לשיחה עם עין השופט. באת כוח המאשימה מבקשת להתעלם מדבריו של אודי שאלתיאל בסוף הודעתו בכתב ידו כי כוונתו בייזום הפנייה לאלתם הייתה קבלת עליונות גם על געש, כטענה שאינה מעלה ואינה מורידה לעניין שאלת היוזמה להסדר, היות ואודי שאלתיאל הודה שהסכם 1994 - המדבר בעד עצמו- הנו תוצר של יוזמתו בפנייה לאלתם. עוד יש לציין, כי גרסתם זו של אודי שאלתיאל והלל רבין, אשר לא זכר מי היה היוזם, לפיה כפתה אלתם עליהם את ההסדר, הנה גרסה כבושה בהינתן שהיא הועלתה רק בדיון בבית המשפט. בהתייחסה לגרסתו של הילל רבין ציינה באת כוח המאשימה את הסתירות שנפלו בדבריו (פסקה 66 לטיעוניה). 10. נסיבה מחמירה נוספת הנה התמשכות ההסדר. תחילתו של ההסדר הייתה בשנת 1994. ההסדר הכובל השני נוצר בסביבות אפריל 1998. שני הסדרים אלה נמשכו עד לספטמבר 2001, עת נפתחה החקירה אשר הובילה להגשת כתב האישום. לפי סעיף 47א לחוק ההגבלים העסקיים, והפסיקה הנוגעת לעניין, הדבר הנו נסיבה מחמירה. יצוין כאן, הרשות להגבלים עסקיים היא אשר הביאה להפסקת ולסיום ההסדרים הכובלים ולא הצדדים. 11. נסיבה נוספת לחומרה הנה נתחי השוק של הנאשמת ושותפותיה. הנאשמת וגעש מהוות 40% משוק צרכני המשניקים של אלתם (סעיף 28 למסמך ההסכמות). אלתם היוותה 72% מכלל יצרני המשניקים, כך שהנאשמת וגעש מהוות יחד 28.8% מכלל צרכני המשניקים. לפי הפסיקה, ככל שנתח השוק של השותפים להסדרים הנו גדול יותר, כן גדל פוטנציאל הפגיעה בתחרות והנזק האפשרי לציבור כתוצאה מההסדרים הכובלים גדול יותר. נסיבה נלווית נוספת לכך היא חיוניות המוצר, כך שככל שהמוצר הינו חיוני מידת הפגיעה בלקוחות חמורה יותר. מדובר במוצר בסיסי וחיוני בתעשיית גופי התאורה. לפי הודעתו של יואב ברק "המשנק מהווה עלות משמעותית מתוך גוף התאורה (נ/8). לדבריו עלות המשנק יכולה להגיע לכדי 50% מעלות גוף התאורה. באת כוח המאשימה ציינה את הנזק שנגרם, כתוצאה ממעשי הנאשמת וגעש, לחברת "תמור", אשר קרסה ונכנסה לכינוס נכסים. הנאשמת וגעש חששו מ"תמור", שהייתה מתחרה שלהן, וביקשו מאלתם לצמצם את ההנחות שניתנו ל"תמור" ותגביל תנאי האשראי- דבר המוכיח את מידת השפעתן של הנאשמת וגעש על אלתם. 12. נסיבה מחמירה נוספת הנה כוונת הצדדים להסדר הכובל לבצע את תוכן ההסכם. בת/58, שהינו מכתב מאלישע שפירא לאודי שאלתיאל מיום 15.1.95, הציע אלישע לשאלתיאל להיפגש "בהקדם כדי לראות איך מתקדמים בביצועו". אכן הדברים לא נותרו בגדר רצון ערטילאי אלא יצא אל הפועל, כפי שהדבר משתקף מהודעתו של אלישע שפירא ת/8 (ש' 611-613). 13. באת כוח המאשימה התייחסה גם לטענות ההגנה, כפי שבאו לידי ביטוי בחקירה החוזרת לעד הלל רבין, בה ניסתה ההגנה להוכיח כי היו קיימים הסכמים שונים בין געש ועין השופט (נ/18), כך שהפניות ההדדיות שהציגה המאשימה, באשר לביצוע ההסדר, נגעו להסכמים אחרים ולא להסכמים דנן. באת כוח המאשימה טענה כי נ/18 כולל מסמכים שאינם רלוונטיים לענייננו, תוך פירוט למה כל מסמך מתייחס (ראו פסקאות 95-100 לטענות המאשימה). ככלל, בהתייחסה לעדותו של הילל רבין טענה באת כוח המאשימה כי עדותו של רבין הייתה מגמתית, בלתי מהימנה ורצופה סתירות. בכל פרט ופרט בעדותו עולה האינטרס שלו. הרי הוא היה מי שעמד בראש חברת געש, אשר הורשעה על פי הודאתו, וכיום הוא עובד של הנאשמת ומייעץ לה. רבין אפילו התקשה לזהות את חתימתו על ההסדר (פרוט', עמ' 115, ש' 15-24) ולא זכר אם חתם על ההסכם של 1994 (פרוט' עמ' 106, ש' 29-30), לא ידע כי יש סיכומים משולשים (פרוט', עמ' 107, ש' 7-14) - טענות הנסתרות באופן חזיתי על ידי ההסכם עצמו ת/101, בקיומו הודתה הנאשמת. גם עדותו של אודי שאלתיאל, לפי טענת באת כוח המאשימה, הייתה מגמתית ורצופה סתירות. בדומה לחברו להסדרים הכובלים, הילל רבין, ניסה אודי שאלתיאל לטעון כי הסדרים אלה לא קוימו כלל, בניגוד להודאת הנאשמת ובסתירה חזיתית למסמכים מזמן אמת ולהודעתו. שאלתיאל טען כי לא עניין אותו סעיף בידול המחירים, כי הוא כלל לא הכיר את הסדר חלוקת השוק, הוא כלל לא הסתכל על החוזה, לא התכוון לקיימו, וכי ההסכם משנת 1998 (ת/92) לא היה ולא נברא (פרוט' עמ' 152, ש' 10- 29). בנקודה זו, מבהירה באת כוח המאשימה, כי מכתבי התלונות שהוחלפו בין אלתם והנאשמת, במשך 4 שנים, מוכיחים כי אודי שאלתיאל התייחס להסכם 94, הסתכל עליו והתלונן עת הסעיפים שבו לא קוימו. שאלתיאל טען כי מעולם לא ראה את הסדר חלוקת השוק שבהסכם 94, ואולם, הוא סתר את עצמו עת ביקש בעדותו להסביר את חרטתו. אז הוא ביקש להסביר את הרציונל הלגיטימי שהיה מאחורי הסדר חלוקת השוק שבין הצדדים (פרוט' עמ' 155, ש' 23-26). בהסברו ציין שאלתיאל כי כאילו אלתם נתנה לו "סוכנות", "זה פשוט הסכם שלתת לנו את הדברים האלה", כך שאין כאן שום קרטל ושם מסחר, כדבריו (שם). דברים אלה מצביעים כי הוא היה מודע להסדר חלוקת השוק, וכי ההסכם עניין אותו מאוד, כך שברור שהוא פעל לקיומו ולביצועו. חרף זאת, ניסה שאלתיאל להרחיק את עצמו מהפגישות המשולשות וטען כי היו אלה פגישות ארעיות ומקריות, ובכך הוא סתר את דבריו בהודעתו מיום 15.10.01 (ת/2, ש' 270-271). דבריו אלה גם סתרו את דברי אלישע שפירא אשר חזר ואישר קיומן של פגישות אלה, בנוסף למכתבים המעידים על קיומן של הפגישות כגון ת/88, שהינו מכתב שנשלח מאלתם לנאשמת ולגעש מיום 25.9.00 הפותח במלים "בהמשך לפגישתנו", ת/29, שהינו סיכום פגישה מיום 29.3.99, ו- ת/64, מכתב מאודי שאלתיאל לאלישע בו הוא מבקש מאלישע לקבוע פגישה מהר עם הילל רבין. יתרה מזו, שאלתיאל טען שהוא לא היה מודע לקיומה של חתימת געש על ההסכם חרף כל האסמכתאות הקיימות המאשרות את ההיפך (ראו בעניין זה את ת/45, מכתב הלוואי אשר נשלח אליו יחד עם ההסכם, ובו צוין כי רבין חתום על ההסכם, ות/44 שהינו מכתב ששלח שאלתיאל לאלישע ובו הוא מאשר קבלת מכתבו ואומר "אנחנו מוציאים חוזר ביום א'"). 14. להוכחת ביצועו של ההסכם הלכה למעשה, מבקשת באת כוח המאשימה להוכיח את קיומה של רשימת יצרנים. בת/62, שהינו מכתב של אלישע לאודי שאלתיאל והילל רבין, שכותרתו "רשימת יצרנים" נאמרו הדברים הבאים: "מצ"ב רשימת היצרנים שאנו מספקים להם את מוצרינו, יש לראות רשימה זו כנספח להסכם שבינינו". כנ"ל לגבי ת/63 שהינו רשימת יצרנים שנרשמה על נייר עין השופט, שלפי עדות אלישע שפירא הנו חלק מההבנות הכלליות שהתקיימו בין שלוש החברות "שהלקוחות שלנו לא מתחרים בנו מול הלקוחות האחרים שלנו - היצרנים" (ת/10, ש' 588-589, ראו גם ש' 590-592). לדידה של באת כוח המאשימה, קיומה של רשימת יצרנים, כפי שמוסבר לעיל, מעידה על רצינות כוונותיהם של הצדדים לקיים את ההסכם, והנה בבחינת שלב ראשון לביצועו. עובדה נוספת המוכיחה קיום ההסכם וביצועו נוגעת לתלונות המעורבים על אי קיום ההסדר- בין אם מדובר במכירת מוצרים לאחרים ובין בנוגע לבידול מחירים. לפי המסמכים, לאורך כל שנות קיומו של ההסכם עד גילוי הפרשה, הוחלפו מכתבים הנוגעים להפרות בביצוע. האסמכתאות בעניין זה הן רבות אסתפק להלן בהבאת מדגם מהן: ת/80 מכתב תלונה של אודי שאלתיאל לאלישע שפירא מיום 22.10.98, על הפרת אלתם להסכם כאשר מכרו, בניגוד למוסכם, לסיטונאים. ת/51, מכתב נוסף של שאלתיאל אלישע שפירא מיום 22.5.96 ובו הוא מתלונן שעין השופט איננה עומדת "בחוזה ה'מדובר' שלנו עם געש". ת/39, מכתב נוסף של שאלתיאל ובו הוא מלין על הספקת משנקים לאדם בשם דני מעפולה שהוא מוכר משנקים של אלתם, ותוהה מדוע לא עומדים בהסכם עם הנאשמת. בת/38, אלישע שפירא הרגיע את שאלתיאל בעניין דני מעפולה. הוא הבטיח לבדוק את המקרה, וכי למיטב ידיעתו אין כל אפשרות שהוא ימכור מוצרים של אלתם. ת/34 הוא מכתב תלונה נוסף, הפעם בקשר למכירת מוצרים ל"אינטר אלקטריק". ת/32, מכתב תלונה נוסף של הנאשמת לאיש השיווק של אלתם, והפעם נוגע הדבר למכירות של אלתם לסיטונאים מעזה "במחירים מגוחכים". בהמשך צוין, שמצפים להורדת מחירים "כפי שיש בסיכום בינינו". באשר לבידול מחירים קיימות האסמכתאות הבאות: ת/56, מכתב מאודי שאלתיאל לאלישע מיום 26.12.95 ובו מזכיר לו כי סוכם כי המחירים לאחרים יועלו בכפל ויועלו בחצי לנאשמת ולגעש, וכי לפי המחירון החדש המחיר הועלה לנאשמת ולגעש ב- 5% ואילו לאחרים ב- 7% בלבד, שזהו הפרש "קטן מאוד ולא כפול", כהגדרתו. באותו הזמן שלח הילל רבין בשם געש מכתב תלונה באותו עניין. ת/55, מיום 27.12.95, מכתב תשובה מאלישע שפירא לאודי שאלתיאל, ובו הוא מבטיח "להגדיל את הפער כפי שסיכמנו". מסמכים נוספים בעניין האמור הם: ת/36- מכתב של אודי שאלתיאל לאלישע שפירא ות/35 שהינו מכתב תשובה; ת/83, מכתב תלונה נוסף של שאלתיאל; ת/109 הפעם תלונה בשמו ובשם געש. 15. לא חסרו גם תלונות מטעם אלתם נגד שותפותיה להסדר, הפעם בפן של הייבוא. באת כוח המאשימה טוענת כי אלתם ראתה בנאשמת איום ממשי לייבוא. בעניין זה מפנה באת כוח המאשימה למסמכים הבאים: ת/9, הודעתו של אלישע שפירא. שם הוא אומר כי לנאשמת יכולת לייבא "אפילו יותר מגעש יש להם הון עצמי אדיר"; ת/49 מכתב של אלישע שפירא לאודי שאלתיאל מיום 23.12.97 ובו הוא מציין כי "חשוב לא לייבא משנקים. אתה רואה שלאט לאט אנו מצליחים להיות יותר תחרותיים"; ת/48, מכתב תשובה משאלתיאל לאלישע ובו הוא מרגיע כי "זה יהיה רק לשימוש עצמי ולא למכירה בכלל". 16. לעניין עמדת המאשימה העונשית, ציינה באת כוח המאשימה, כי החומרה היתרה בעבירות של הגבלים עסקיים והפגיעה הקשה שלהן בערכי יסוד כלכליים וחברתיים, עמדת הפסיקה הנה הטלת קנסות גבוהים ומאסרים בפועל. הפסיקה תיארה עבירות אלה כעבירות של צווארון לבן שאינם סובלים ממצב כלכלי ירוד וכל מטרתם היא הפקת רווחים קלים על חשבון הציבור. מכאן יש להסיק, שיש לתת לנסיבות האישיות משקל מוגבל. 17. לאור עיקרון אחידות הענישה, לפיו כלל הנאשמים הם שווים בפני החוק, מבקשת באת כוח המאשימה, לאור העובדה שהנאשמת הודתה בעבירה מלפני ארבע חמש שנים, ולא גררה את ההליך המשפטי, להטיל על הנאשמת כעונש קנס אשר יעלה על 600,000 ₪. לפי הסדר הטיעון עם געש, אשר אושר על ידי בית המשפט, עמד עונשה של געש על קנס בסך 800,000 ₪. סכום הקנס המוצע להטילו על הנאשמת נובע מחלקה של כל אחת משתי החברות בשוק גופי התאורה. לפי סעיף 15 להסכמות מוסכם כי חלקה של געש בשוק האמור הנו 20%, ואילו חלקה של הנאשמת הנו 15%. עקרון אחידות הענישה מחייב לראות בעונש אשר הושת על געש כנקודת מוצא וכבסיס. באת כוח המאשימה מבקשת שלא לשקול את הודאת הנאשמת כנסיבה לקולא. הנאשמת הודתה תקופה ארוכה לאחר ששותפותיה לעבירה הודו. בנוסף, באת כוח הנאשמת רואה במסמך ההסכמות כדבר המקצר את פרשת ההגנה. בנוסף לכך נקטה הנאשמת בדרך של הארכת ההליך על ידי בקשות הדחייה הרבות שהגיש. כל אלה מונעים מהעמדת הנאשמת בשורה אחת יחד עם יתר הנאשמות. באשר למצבה הפיננסי של הנאשמת, ציינה באת כוח המאשימה, כי אין ספק כי התוצאה של העונש תהיה הרעה במצבה הכלכלי של הנאשמת. זו תוצאה צפויה ומקובלת, הרי המניע לביצוע העבירה הנו כלכלי, וישנו צורך לבטל את הכדאיות הכלכלית מביצוע העבירות, כך שאין לייחס למצבה הכלכלי הקשה משקל רב עת קובעים את הקנס הראוי (ראו לדוגמה ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 721; ת"פ (י-ם) 162/99 מ"י נ' המשביר לחקלאי ואח', ). 18. הנאשמת, יחד עם שתי שותפותיה להסדר, גרפו רווחי ההסדר הכובל, מטרתן הייתה למנוע כניסתו של מתחרה עם מוצרים במחירים זולים יותר ולחלק את שוק מכירת המשנקים בין געש והנאשמת לבין אלתם, ובכך להקטין את התחרות בלקוחותיהן. בתמורה למעשים אלה, געש והנאשמת קיבלו הנחות גבוהות יותר מאלתם, תוך העלאת מחירי התשומות עבור מתחריהן, באופן שעיוותה את התחרות ואיפשר לגעש ולנאשמת להעלות מחירים למוצריהן. במצב כזה אך הגיוני הוא שהנאשמת תשיב לחברה את כספי הציבור שקיבלה לאורך שבע שנות קיום הקרטל. יתרה מזו, הנאשמת לא הוכיחה את מצבה הפיננסי הקשה, כפי שנטען מפי בא כוחה. הנאשמת לא הציגה כל אסמכתא והסתפקה באמרותיהם של בעלי אינטרס, הילל רבין ואודי שאלתיאל. רבין העיד מתוך זכרונו, מבלי להגיש מסמכים. שני עדים אלה נמנעו מלמסור דוחות חשבונאיים בטענה שזה יהפוך אותם לפומביים ובכך ייפגע אינטרס הנאשמת. שניהם טענו להפסדים גדולים, חובות אדירים וקבלת הלוואות ומתן ערבויות תמורתן. כל זאת מבלי לפרט מה גודלם של ההפסדים ושל חובות האחרים ושלל הזרמות הכספים הנטענים. אם הם חששו מלתת פומבי למצבה הכלכלי של הנאשמת הרי השורה התחתונה שנתנו הנה חושפנית ופומבית מכל והיא מציגה את עיקר הפגיעה. מובן מאליו כי אם הבנקים ידעו על מצבה הכלכלי של הנאשמת הם יבקשו דוחות כספיים ונתונים אחרים. מכאן, לא הייתה מניעה מצד הנאשמת להציג את הנתונים הללו בפני בית המשפט, כך שהימנעותה מלהציג נתונים חשבונאיים, כפי שעשתה געש בזמנו, עומדת לה לרועץ ואין לקבל את התירוצים שלה. בסעיף 172 לסיכומיה מעלה באת כוח המאשימה סדרת שאלות רלוונטיות למצבה הכלכלי של הנאשמת, שהנאשמת לא דאגה לתת עליהן מענה. 19. גם נסיבותיהם האישיות של בעלי התאגיד אינן רלוונטיות לגזירת עונשו של התאגיד, זאת מאחר ומי שעומד לדין הוא התאגיד, קרי הנאשמת, כך שאין לנסיבותיו האישיות של אודי שאלתיאל רלוונטיות לענייננו. בנוסף לכך, העדר מודעות של התאגיד לחוק איננה נסיבה רלוונטית לחוק ההגבלים, מה עוד שבמקרה דנן הנאשמת הייתה מודעת למשמעותם ולהשלכותיהם של מעשיה על התחרות בשוק. 20. לסיכום, ובהתחשב בכל טענותיה והעקרונות הנוהגים בדין הפלילי, וגם אם תלך באופן קיצוני לקולה, עונשה של הנאשמת צריך להיות גבוה מסך 600,000 ₪, העומד ביחס נכון לעונשה של געש ושל אלתם. בנוסף לכך מבקשת באת כוח המאשימה התחייבות להימנע מלעבור עבירות. סיכום טענות ההגנה לעניין העונש: 21. הסנגור מבקש להמעיט מחשיבותו של המצרך בו עסקינן, כך שלא מדובר בקרטל אימתני ונוראי ולא במוצר בסיסי וחיוני ביותר. למעשה מדובר ברכיב אלקטרוני קטן ולא ייחודי, ואין מקום להגזמות בהן נקטה באת כוח המאשימה בתיאוריה ובטענותיה. במהלך כל טיעוניו המעיט הסנגור בחשיבות העניין ובהשפעתו על הסביבה בה נעשה. לדידו, הפרשה נחשפה עת הוגשה בקשה מטעם אלתם למיזוג יחד עם חברת "שיינגוט", שהן יצרניות משנקים. במהלך בדיקת הבקשה הגיעו אנשי הרשות למנהל חברת געש אשר הצהיר שאינו מתנגד לבקשה ואף בתום לבו הציג את ההסכם משנת 1994 בפני אנשי הרשות. הסנגור מטיל דופי גבי החקירה אשר בוצעה על ידי הרשות ועל המטרה מחקירתה. לדידו, מחקירתו של החוקר מטעם הרשות, דוד טפר עולה תמונה "מצמררת", כהגדרתו, לפיה "הרשות כלל לא בדקה באופן עצמאי את 'ביצועו' של 'הקרטל' הנטען, לא בדקה את השלכותיו, לא בדקה כלל האם בוצע ולא בדקה כלל אם בכלל השפיע על השוק" (פסקה 26 לסיכומיו, ההדגשות במקור). עוד הוסיף הסנגור, כי בהסכמה העובדתית אשר הוכתבה לפרוטוקול הדיון וכלולה בנ/4 מאשרת המאשימה כי לא מונה כלכלן מלווה לחקירה ולא נערכה בדיקה כלכלית במסגרת החקירה. הדברים עולים ביתר שאת גם מחקירתו של דוד טפר בבית המשפט (עמ' 18, 21, 23, ו- 36 לפרוטוקול). הרשות לא התעניינה אם הצדדים פעלו על פי המוסכם ואם היו ירידות מחירים או עליות מחירים (פרוט' עמ' 24, ש' 8). 22. הסנגור מבקש להתמודד עם טענות המאשימה לפיה הצדדים הגבילו את עצמם בהתחייבויות שונות לרבות בדרך של "חלוקת השוק" וכדומה. לטענת המאשימה, לפי ההסדר נמנעה אלתם למכור לסיטונאים. ואולם, לטענת ההגנה, מכירה לסיטונאים מעולם לא הייתה עסקה של אלתם. עובדה זו סוכמה במפורש לאחר שהמאשימה בדקה את נתוני החקירה וממצאיה ומצאה כי: "אלתם מכרה משנקים בעיקר ליצרנים ובד"כ נמנעה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום מלמכור משנקים לשוק הסיטונאי, הן לפני ההסכם שנחתם ב- 94 והן לאחריו" (הסכמה 21). אם כך הוא הדבר, שואל הסנגור- על איזה "חלוקת רכוש" מדברת המאשימה? לדידו, השוק היה מחולק עוד הרבה קודם לכן מבלי כל קשר להתנהלות הצדדים. 23. על פני מספר רב של פסקאות ועמודים ניסה בא כוח הנאשמת להסביר את ההיגיון מאחורי כריתת הסכם 94. לפי דבריו, אלתם שהינה מונופול בעניין המשנקים, ובהיותה שולטת בכ- 80% מהשוק, חששה מהתופעה של ייבוא משנקים על ידי געש והנאשמת כי הדבר עלול להביא לכך שלא יעבדו אתה ויעברו ליבוא. על כן, אלתם מנעה ייבוא המשנקים על ידי כך שהפכה אותו לדבר לא כדאי עבור יצרני גופי תאורה. במצב זה בלית ברירה, נאלצו יצרני גופי התאורה לרכוש משנקים מאלתם. הצדדים השאירו תמיד דלת פתוחה ואף ניצלוה להמשיך לייבא ככל שמחירי אלתם היו גבוהים משמעותית מהייבוא. לפי הסכמות 27 ו- 28 מוסכם כי: "אלתם יזמה ויצרה מדיניות כללית והבנות מול לקוחותיה לפיהן: 1. הגדלת הנחות כנגד הגדלת רכישות; 2. הגדלת הנחות כנגד הימנעות מיבוא. אלתם נהגה כלפי לקוחותיה במדיניות של הוזלת מחירים כנגד הגדלת רכישות, באופן שנתנה ללקוחותיה השונים הנחות כמות כדי לעודד רכישות אצלה וכדי למנוע יבוא". על בסיס האמור, נחתם הסכם 94, שהנו הסכם המהווה לב לבו של הקרטל הנטען. זהו המסמך היחיד המגבש עבירה על חוק ההגבלים העסקיים (למעט הסכם 95 שהצדדים הצהירו כי כלל לא בוצע). 24. בהתייחסו לסעיפי הסכם 94 מציין הסנגור את הדברים הבאים: לעניין סעיף 1 - צמצום והגבלת יבוא המשנקים: שאלתיאל ייבאה כמויות קטנות של משנקים לפני הסכם 94; 2. בגלל שהנאשמת שרכשה מאלתם את רוב מוצרי המשנקים, היא נהנתה מהנחות שונות ומתנאים מועדפים לפני הסכם 94 ואחריו. 3. לאור העובדה שייבוא הנאשמת היה קטן וגם זה צומצם בשל הפיכת אלתם את הייבוא לבלתי כדאי, הרי אין כל משמעות לאמור בסעיף 1 להסכם לפיו התחייבה הנאשמת לצמצם את הייבוא. לעניין סעיף 2- בידול מחירי המשנקים: לפי עדותו של אודי שאלתיאל הדבר היחיד שעניין אותו הוא לקנות משנקים בזול. כלקוח גדול של אלתם, וכלקוח בעל מוסר תשלומים ביקשה הנאשמת מאלתם עדיפות במחיר ובתנאי תשלום מועדפים. בכך אין פסול לפי החוק. הבעיה היא שהסכם 94 נוסח על ידי אנשים שאינם בקיאים בחוקי ההגבלים העסקיים. לאותה תוצאה היה אפשר להגיע אם נכתב שהנחה של 10% תינתן בגין רכישות מעל סכום מסוים בשנה בנוסף להנחה של 5% על תשלום במזומן. הנאשמת לא התעניינה בכמה מוכרת אלתם משנקים לגעש או ליצרנים אחרים. מה שעניין אותה היה שאלתם לא תמכור לאף אחד אחר במחירים הזולים מהמחירים שנמכרו לה. ג. לעניין סעיף 3 - אלתם תדאג שמחירי משנקיה יהיה תחרותי מול היבוא: אלתם פעלה למיצוב מחיר המשנקים באופן שיהיה תחרותי מול היבוא, על מנת שלא תאבד את לקוחותיה הגדולים. אין בהסדר זה כל הסדר כובל או התנהלות אסורה על פי החוק. לפי עדותו של טפר, הרשות לא בדקה מחירי היבוא בהשוואה למחירי אלתם. לפי הסכמות 25 ו- 27, אלתם מיצבה את מחירה לא רק מול הנאשמת וגעש אלא מול כלל לקוחותיה. ד. לעניין סעיף 4 - עין השופט תעלה מחיריה רק כאשר יהי שינוי של 5% בשער המרק: אין כל טענה שסעיף זה מהווה הגבל עסקי. ה. לעניין סעיף 5- שאלתיאל וגעש לא ימכרו משנקי עין השופט ליצרני גופי תאורה אחרים: הסנגור מאשר כי זהו סממן של הסדר קרטלי, ואולם הוא מציין, כי חומר החקירה מצביע על מספר ממצאים המרוקנים סעיף זה מתוכן: ההיגיון מחייב כי יצרן מתחרה לא יפנה לנאשמת על מנת לרכוש משנקים, אלא יפנה לספק העיקרי - אלתם. לפי חומר החקירה, מכירת משנקים לא היווה עיסוקה העיקרי של הנאשמת. 3. אודי שאלתיאל אמר שהנאשמת כלל לא התייחסה לאיסור האמור, כפי שלא התייחסה כלל להסכם 94. ו. סעיף 6- אלתם לא תמכור משנקים לסיטונאים: הסנגור מאשר כי גם כאן מדובר בהתחייבות בעלת כבילה אסורה, אך לאמיתו של דבר, זו כבילה חסרת כל ערך או משמעות. הסנגור הסתמך על הסיכום עם הרשות לפיו אלתם מכרה משנקים ליצרנים ובד"כ נמנעה במועדים הרלבנטיים לכתב האישום מלמכור משנקים לשוק הסיטונאי, הן לפני והן אחרי הסכם 94. ז. סעיף 7- הצדדים לא ימכרו מוצרים מיובאים המיוצרים ע"י הצדדים: לדידו של הסנגור סעיף זה כלל אינו ברור ולא הובהר בחקירות. באת כוח המאשימה כלל לא התייחסה לסעיף האמור. ח. סעיף 8- מעת לעת תתקיימנה פגישות משולשות לבחון התקדמות ההסכמים: הסנגור טוען כי: כל הנחקרים הצהירו כי פגישות אלה נערכו לעיתים רחוקות ביותר. 2. סעיף זה מצביע עד כמה לא היה למעשה הסכם זה בראש מעייניהם של הצדדים ועד כמה הוא לא היווה הבסיס להתקשרות ביניהם. 26. עוד טוען הסנגור, כי לפי סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים, יסודות ביצוע ההסדר, השלכותיו וחומרתו אינם מיסודות העבירה. הדבר לדידו מהווה לקונה בחוק שבתי המשפט התלבטו כיצד לפתור. בפסק הדין בעניין ע"א 3700/98 א.מ. חניות (ירושלים) 1993 בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 590, התייחס בית המשפט העליון לסוגיה האמורה. שם נקבע כי כאשר נקבע כי הפגיעה בזכות או מתבצע מעשה שהוא עבירה, "לא יטה בית המשפט לעסוק בכך אם מדובר בפגיעה מזערית או במעשה קל ערך" (ראו גם ה"פ 287/98 מ"י נ' אריאל הנדסת חשמל ורמזורים, ). טענה נוספת הנוגעת לחוק ההגבלים העסקיים הנה כי החוק איננו מבחין בין הסדר אופקי והסדר אנכי. לדבר יש חשיבות לעניין גזר הדין. לפי הפסיקה, הסדר אופקי הנו בין גופים מתחרים והסדר אנכי הנו בין יצרן לבין משווק או מפיץ. ההסדר הראשון הנו חמור יותר מהשני ופגיעתו בתחרות קשה יותר מהשני. סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים אינו מבחין בין שני ההסדרים. הדבר עורר ביקורת מטעם בתי המשפט והמלומדים. בתי המשפט נהגו לפרש את הוראת סעיף 2(ב) לחוק בצורה מצמצמת, בעיקר במקרה של הסדר אנכי. חרף זאת, המשיכה באת כוח המאשימה לדבוק בעמדה לפיה שמדובר בחזקות חלוטות המונעות ממנה את הצורך להוכיח כי הסכם 94 והסכם 98 הם בעלי פוטנציאל פגיעה בתחרות בצורה משמעותית. 27. לדעתו של הסנגור, הסכם 94 הנו הסדר אנכי ולא אופקי. לדידו, באת כוח המאשימה לא ניסתה להוכיח מדוע הסכם 94 הנו הסדר אופקי והסתפקה בהעלאת הטענה שוב ושוב. הסכם 94 הנו בין שלוש חברות. הוראות סעיפי ההסכם מחלקות את שלוש החברות לשתי קבוצות: אלתם מצד אחד כיצרנית משנקים, וגעש והנאשמת מצד שני, כיצרניות גופי תאורה הצורכות את משנקי אלתם. על מנת לבדוק את האמור יש להזדקק לא רק ללשונו של ההסכם אלא גם לנסיבות עריכתו ולאור מסמך ההסכמות עם הרשות. שם טען הסנגור כי ברגע שמיצבה אלתם את מחיריה באופן תחרותי ליבוא כלל לא היה ניתן או כדאי לבצע יבוא של משנקים. על מנת להוכיח את טענתו, חזר הסנגור והתייחס לסעיפי הסכם 94. לפי שיטתו, סעיף 1 לא כלל התחייבות מטעם הנאשמת או געש שלא לייבא, ההיפך הוא הנכון, הנאשמת ייבאה כמויות "אדירות", כלשונו, מצריכתה הכוללת (נ/12). בסעיף התחייבה אלתם כלפי הנאשמת וגעש לשמור על פער מחירים כלפי לקוחות אחרים. זהו הסדר אנכי מובהק בין יצרן ללקוח, ללא כל כבילה אופקית. בסעיף 3 להסכם התחייבה אלתם שמוצריה יהיו תחרותיים כנגד הייבוא. תניה זו אינה אסורה. בסעיף 4 התחייבה אלתם שתעלה את מחירה ביחס לשער המארק הגרמני. הרשות עצמה לא ראתה בסעיף זה כבילה אסורה. לפי סעיף 5 להסכם התחייבו הנאשמת וגעש שלא למכור את מוצרי עין השופט ליצרנים אחרים. זהו הסעיף הכולל בדוחק אלמנט של כבילה אופקית. בסעיף האמור, מתחייבות הנאשמת וגעש כלפי אלתם ולא אחת כלפי השנייה. הסנגור הוסיף "יחד עם זאת, נודה כי על סמך קריאת הסעיף עצמו יש מקום לטענה כי למעשה הוא גם כולל התחייבות הדדית של שאלתיאל וגעש זאת כלפי זאת שהן נמנעות מלמכור משנקי אלתם ליצרנים אחרים" (פסקה 108 לסיכומים). הוא הוסיף, שמשמעות הדבר היא שיש כאן כבילה אנכית כי שתי החברות התחייבו שלא למכור את מוצרי אלתם לאחרים, כבילה זו הנה לטובת אלתם. סעיף 6 כולל כבילה אנכית בלבד לפיה עין השופט לא תמכור ישירות לסיטונאים/קבלנים, להוציא מקרים מיוחדים בהם תידרש הסכמה מראש. סעיף 7 כולל תניה שמשמעותה איננה ברורה כלל, לפיה שלושת החברות לא ימכרו בשוק המקומי מוצרים מיובאים מסוגים המיוצרים על ידי אחת מהחברות החתומות על ההסכם. לגבי יתר סעיפי ההסכם הם אינם כוללים תניות כבילה כלל. הסנגור מסכם טענותיו בסוגיה זו בכך שאין כל בסיס לטענת המאשימה שמדובר בהסדר אופקי. על מנת לחזק את המסקנה אליה הגיע הסנגור, הוא מפנה למספר הסכמות שלדעתו שוללות כל אפשרות לקריאת הסכם 94 כהסדר אופקי בין הנאשמת וגעש. בהסכמות אלה צוין כי: געש בידלה את עצמה מיוזמתה ממחירי גופי התאורה של שאלתיאל, מחיריה של געש היו לרוב גבוהים ממחירי שאלתיאל; המשא ומתן וההסכמים הנוגעים לתנאי ומחירי המכירה בפועל של המשנקים מתוצרת אלתם מול געש ושאלתיאל בנפרד; אלתם נהגה שלא לחשוף בפני געש ושאלתיאל את מחירי המכירה בפועל של המשנקים אחת של השנייה ושל צדדים שלישיים; געש ושאלתיאל מתחרות בשוק רווי של מכירת גופי תאורה ומהוות יחד כ- 30% משוק גופי התאורה; געש ושאלתיאל התחרו ביניהן תחרות חסרת סנטימנטים בשוק גופי תאורה; שאלתיאל נהגה להתלונן תדיר על כך שאלתם מוכרת לגעש משנקים במחירים נמוכים יותר ממה שמכרה לה; חברת שאלתיאל לא ידעה מה היקף המכירות של געש; שאלתיאל וגעש לא היו מתואמות לגבי מחירי הרכישה בפועל מול אלתם; שאלתיאל רצתה תמיד לקבל מחיר זול יותר מגעש; שאלתיאל הייתה בטוחה כי היא מקבלת מחיר יותר זול מגעש; שאלתיאל שמרה בקנאות על סודיות עסקיה מפני מתחרותיה. בא כוח הנאשמת שואל בתהייה- היכולות הסכמות עובדתיות אלה לדור בכפיפה אחת עם הטענה שהמתחרות געש ושאלתיאל תיאמו ביניהן את השוק? ומשיב "וודאי שלא". 28. בא כוח הנאשמת מדגיש כי קיימת זהות בין טענות המאשימה כלפי הנאשמת וכלפי שתי החברות האחרות אלתם וגעש. נגד כל אחת משלושת הנאשמות הוגש כתב אישום זהה לחלוטין. עולה מכך, שלא ניתן, הגיונית, לטעון שמקרה של אלתם וגעש שמדובר בהסדר אנכי ואילו במקרה של הנאשמת שמדובר בהסדר אופקי. בהכרעת דינו, התעלם כב' השופט שפירא מהטענה שמדובר בכבילה אופקית והוא מאמץ את טענות געש לפיהן מדובר בכבילה אנכית, שהיא בדרגת חומרה נמוכה. במקרה של אלתם, לא העלתה המאשימה את הטענה שמדובר בכבילה אופקית. בהתייחסו לנאשמת, מציין בא כוח הנאשמת כי במקרה זה ההסדר האנכי הנו מינורי, כלשונו. אין מדובר כאן בהסדר אנכי בין יצרן ומשווק, כאשר ברור כי משווק רוכש סחורה על מנת למכור אותה הלאה, אלא מדובר בהסדר בין יצרן ל"לקוח הסופי שלו", שהרי הנאשמת הנה הלקוח של אלתם ולא משווקת שלה. על פי ההסכמות העובדתיות שיווק משנקים על ידי הנאשמת תפס חלק שולי בעסקיה. באת כוח המאשימה מבהירה ומדגישה כי מדובר בשוק מצומצם הנוגע למשנקים אלקטרוכימיים לשוק המוסדי בלבד ולא לשוק המשנקים כולו ולא לשוק הפרטי. הסנגור מלין על כך שעובדה זו לא זכתה ליחס ההולם בטיעוני באת כוח המאשימה אשר הקצינה את טענותיה וטענה שמדובר "במוצר בסיסי יסודי ביותר" כאילו הוא נוגע לשוק הכללי הנצרך בכל בית. מדובר במוצר חסר כל ייחוד, שחלק ניכר מהאוכלוסיה אינו יודע על קיומו או על מטרתו. 31. בתשובה לטענות באת כוח המאשימה בסיכומיה, התייחס בא כוח הנאשמת לשאלות אשר עלו בטענות באת כוח המאשימה, הנוגעים ישירות לחומרת העונש: א. האם ההסדר היה עלול למנוע את התחרות בשוק והאם בפועל הוא מנע התחרות? בא כוח הנאשמת משיב בשלילה. באת כוח המאשימה הדגישה בעניין זה כי הקרטל (שיצרו אלתם, הנאשמת וגעש) הנו מניעת הייבוא על ידי מתחרים. במקרה דנן, התייחסות המאשימה ל"מתחרה" הנה "אמורפית". זהותו של אותו "מתחרה" אליו מתייחסת המאשימה איננה ידועה והוא נותר אנונימי. אין בכתב האישום ולא בראיות שהוצגו לעדים כל עובדה הנוגעת לכך. בהסכמה 1 במסמך ההסכמות העובדתיות צוין כי בכל שנות הקרטל הנטען ייבוא המשנקים תפס רק 20%. ייבוא זה בוצע על ידי יצרני גופי תאורה ישראליים, לרבות הנאשמת וחברות אחרות. בסך הכל, מה שלפנינו הוא צמצום הייבוא העצמי של הנאשמת ולא צדדים שלישיים. כלומר, ה"המתחרה" במקרה זה, אליו מתכוונת המאשימה, הנו הנאשמת עצמה. הפועל היוצא מכך הוא שהנאשמת לא הייתה יכולה למנוע את הייבוא לישראל, וכל מה שעשתה היה לצמצם את הייבוא העצמי שלה. הדבר משתקף היטב בהסכמות 44, 47 ו- 48 לכתב ההסכמות. באשר לשאלה הנלווית האם בפועל מנע ההסדר את התחרות בשוק, משיב בא כוח הנאשמת, כי ההיגיון מחייב להשיב על כך בשלילה. הרי אם ההסדר לא פגע בתחרות הרי מקל וחומר הוא לא יפגע בתחרות בפועל. הוא הוסיף, שעוד לפני ההסכם של 94 היה לאלתם מונופול בשוק המשנקים, כך שלא הייתה תחרות אמיתית. במקרה זה לא רק שלא הייתה תחרות אלא גם לא נמנעה תחרות. ב. האם בוצע ההסדר? בעניין זה חזר בא כוח הנאשמת והשיב על השאלה בשלילה. לדידו, גם המאשימה השתכנעה, לאחר שבחנה היטב את נתוני השוק, כי ההסכמים לא בוצעו בפועל. לאורך כל התקופה הייתה ירידה דרסטית במחירי המשנקים ושל גופי התאורה. בא כוח הנאשמת מפנה בעניין הזה למוסכמות: 30, 31, 33, 41, 42, 45, 52, 53, ו- 54). אילו היה תיאום אופקי בין הנאשמת וגעש, הן היו חייבות לתאם ביניהן מה יהיו מחירי המשנקים בפועל, קרי, מחירי הרכישה מאלתם ומחירי המכירה לצד ג'. אין בחומר החקירה כל מסמך שהוא התומך בעניין האמור. כל חברה עשתה את רכישותיה בסודיות מוחלטת מול אלתם ואף מחיר לא תואם לעניין הזה. בטיעוניה בעניין אלתם לא טענה המאשימה לעניין הביצוע (נ/6), הכיצד אם כן, הנאשמת תוכל לבצע כאשר לגבי שותפותיה לא נטען דבר בעניין האמור? ג. האם נגרם נזק לשוק? הוכחת הטענה רובץ בפתחה של המאשימה. אין בטיעוניה של המאשימה כל הוכחה משכנעת שנגרם נזק לציבור הרחב, ולא בכדי, הרי לא נגרם נזק כזה. במצב בו מחירי המשנקים יורדים משמעותית באופן שלמעשה היטיב גם עם יצרניות אחרות. המאשימה גם נמנעה מלצרף לתיק בית המשפט דו"ח הפסדים שנערך ע"י כלכלנים מטעמה, כפי שנהגה במקרים אחרים. אי הוכחת נזק לבטח משמש שיקול משמעותי לקולא, כפי שנעשה במקרים אחרים. 32. שיקול חשוב נוסף שיש לקחתו בחשבון עת באים לגזור את הדין הנו היקף השוק הרלוונטי. בא כוח הנאשמת מלין על כך שבאת כוח המאשימה התעלמה משיקול זה כליל. הוא הסתפק בציטוט דברי בא כוח המאשימה בעניין געש ובעניין אלתם. בעניין געש נאמר: "מבחינת השיקולים לקולא שראתה התביעה כנגד עיניה השיקול הראשון הוא היקף השוק המצומצם. תחום המשנקים עומד על כשלושים מליון ₪ לשנה" (נ/5), ובעניין אלתם נאמר: "מבחינת השיקולים לקולא, היקף השוק המצומצם שעומד על כשלושים מליון ₪ לשנה" (נ/6). 33. באשר ל"נסיבות האישיות" של הנאשמת מציין בא כוח הנאשמת כי מדובר בחברה משפחתית המעסיקה יותר ממאה עובדים. הייבוא הזול מהמזרח היווה איום ממשי על הנאשמת. אחת הדרכים להתמודד מול הייבוא האמור, היא להשיג משנקים זולים לתוצרתה. פתרון כזה הוצע לה על ידי אלתם, והיא קיבלה אותו. בנוסף, תרמה הנאשמת לקהילה בישראל. בין עובדיה מועסקים גם נכים עם מוגבלויות גבוהות מאוד, במסגרת פרויקט שיקומי. בנוסף לאמור, לנאשמת עבר נקי, היא חברה פרטית וותיקה אשר נרשמה בשנת 1972. בהשוואה לשותפותיה להסכם, חלקה של הנאשמת הנו בערך חמישית מחלקה של אלתם. פער נוסף נמצא בהיקף המחזורים הכספיים הגבוהים של אלתם המוערך בלמעלה ממאה מליון ₪, לעומת המחזור הכספי של הנאשמת. 34. בא כוח הנאשמת מבקש לעשות מדרוג לחומרת הקרטל, קרי למקם אותו על סולם מהקל ביותר עד לחמור ביותר. ככל שהמיקום נמוך יותר כך גם צריכה להיות רמת הענישה שלו. סולם זה מהווה כלי השוואה עם מקרים אחרים. במקרה דנן מדובר בקרטל שאינו עומד בדרגה גבוהה של חומרה - לא מדובר בכבילה עירומה המבוצעת בגין בצע כסף אשר תואם בין חברות ביטוח מתחרות ועתירות ממון הגורם בפועל לעליית מחירי פוליסת הביטוח לכל האזרחים. בא כוח הנאשמת מבקש להוכיח את טענתו בעניין על ידי השוואת מצבה של הנאשמת ושותפותיה ליתר המקרים. ביתר המקרים הוגש כתב אישום גם נגד המנהלים, כפי שמורה סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים. האישום דנן לדידו, הנו אולי היחיד בישראל בו לא נכללו מנהלי החברות בכתב האישום. קדם להגשת כתב האישום שימוע לכלל מנהלי החברות, והמאשימה השתכנעה לבטל את הטענות נגד המנהלים שהיו בטיוטה לכתב האישום. אודי שאלתיאל קיבל הודעה מטעם המאשימה ובה צוין: ".. נסיבות העניין אינן מצדיקות העמדתך לדין". משפט זה לדידו של בא כוח הנאשמת אומר את הכול וניתן להסתפק בו כהוכחה שהקרטל הנטען הנו בדרגת חומרה קלה ביותר. הוכחה נוספת להיותו של מקרה זה במדרג נמוך של חומרה, היא העדר מנגנון אכיפה של ההסדר וקיומן של סנקציות למפרים. הסנגור מבקש ללמוד מהעובדה שכתב האישום כולל רק אישום אחד בלבד כי מדובר בדרגת חומרה נמוכה. 35. עוד מבקש בא כוח הנאשמת שבית המשפט יעיין בדו"ח הכלכלי (נ/7א'), אותו ביקשה המאשימה להוציא מהתיק. עיון בדו"ח האמור מלמד כי היה ברור למאשימה, ערב פתיחת החקירה הפלילית ובמהלכה, כי אין בטענות הקרטל ולא כלום, ואם יש כאן נאשמת הרי היא אלתם, שהנה מונופול דורסני. לפי הדו"ח, הייבוא לא נחסם כלל, ואם הוגבל הרי ההגבלה איננה קשורה להסכמים בין הצדדים, אלא להתנהלותה של אלתם, אשר הפך את הייבוא לבלתי כדאי. בדו"ח צוין כי אלתם הנה יצרן המשנקים הגדול בארץ, והיא קשורה עם חברה גרמנית יצרנית המשנקים הגדולה בעולם. לאלתם יש נתח שוק של כ- 80%. יצרני גופי התאורה סיפרו כי מסיבות שונות אינם מתחרים עם אלתם. הדו"ח ציין כי בתקופת הקרטל הייתה ירידה דרסטית של עשרות אחוזים במחירי המשנקים כ- 22% בממוצע. הדו"ח מסכם באומרו: "במהלך בדיקת המיזוג התברר כי חברת אלתם מגבילה צרכנים מרכזיים (חברות ייצור גופי תאורה גדולות) ומתנה מכירת משנקים לאותן החברות בבלעדיות ובאי ייבוא. עולה חשש שבכבילות אלו מגבילה אלתם את אופציית הייבוא". 36. שיקול נוסף שבא כוח הנאשמת מבקש להתחשב בו הוא שהעבירות בוצעו בתקופה של שוק יורד, כפי שהתברר. שיקול זה נלקח על ידי בתי המשפט לקולא. 37. לסיכום טענותיו בעניין האמור, טען בא כוח הנאשמת כי מדובר בהסדר מינורי ביותר, אשר גם המאשימה התייחסה אליו כאחד מהמקרים הקלים והזוטרים. 38. בא כוח הנאשמת מבקש להתחשב לקולא בכך שמי מהנאשמות לא היה מודע לחומרת מעשיהן ולחוק ההגבלים העסקיים ולמגבלות שהטיל. בא כוח המאשימה ציינה במהלך הטיעונים לעונש בעניינה של אלתם כי "העובדה שהנאשמת לא הייתה מודעת לכך שבהסכמים הללו היא מפרה את הוראות חוק ההגבלים העסקיים, גם היא שיקול חשוב לקולא" (נ/6, עמ' 2). אותו טיעון עלה גם בדיון לקראת מתן גזר הדין במסגרתו הועלה אותו שיקול (נ/5, עמ' 3). בטיעוני באת כוח המאשימה בעניין דנן לא עלתה טענה כי רק הנאשמת הייתה מודעת לחוק האמור ומשמעויותיו. יתרה מזו, שנת 1994 הוגדרה על ידי באת כוח המאשימה לא כתקופה של אכיפה נמרצת אלא כתקופה של תת אכיפה. 39. לעניין מצבה הכלכלי של הנאשמת, שגם בו יש לראות שיקול לקולא, מציין בא כוח הנאשמת, כי מרשתו נמצאת במצב כלכלי קשה. נכון שהנאשמת לא הביאה ראיות לכך, אך הדבר נעשה מחשש שמסמכים אלה יפלו בידי צד ג'. לדידו, מדובר במידע עסקי רגיש מאוד הנוגע להפסדים ניכרים, ולכך יש השלכות על ספקיה, לקוחותיה, הבנקים אתם היא בקשר עסקי ואפילו אצל העובדים שלה. בא כוח הנאשמת מבקש להסתפק בעדותם של שני העדים מטעמו- הילל רבין ואודי שאלתיא. הוא מבקש שלא להתחשב בתיאור שנתנה באת כוח המאשימה לעדים אלה כעדים "מעוניינים", הרי מטבע הדברים מי שיעיד על כך אדם היודע את מצב הדברים מבפנים, ומבקש להתחשב בעדויותיהם ולתת להן את המשקל הראוי. בא כוח הנאשמת מביע תמיהה על יחסה הלא שוויוני של המאשימה, אשר קיבלה ללא עוררין את טענות בא כוחה של אלתם לעניין מצבה הכלכלי של אלתם, אף שלא הוגש שום מסמך ולא נשמעו עדים, ולעניין געש נסמכה המאשימה על תצהיר לגבי מצבו הכלכלי של קיבוץ געש מבלי שהמצהיר יתייצב לחקירה. 40. בא כוח הנאשמת מקדיש מקום לא מבוטל בטיעוניו כנגד התנהלות נציגי המאשימה, בעיקר הוא מציין את התנגדותם הנחרצת לגישור, את הגעתם לא מוכנים לדיונים ואת הדחיות הרבות. 41. בתשובה לטיעוני באת כוח המאשימה לעניין אחידות הענישה, והענישה האינדיווידואלית, מציין בא כוח הנאשמת. לפי הפסיקה, ההלכה היא שגזר דין שהוטל בהסדר טיעון אינו משמש ככלל אמת מידה לעונשים של נאשמים שלא נטלו חלק בהסדר הטיעון. יש להעדיף את הענישה האינדיווידואלית בגדרה נשקלות הנסיבות המיוחדות של המקרה. בא כוח הנאשמת מבקש זאת לאחר שאיבחן את גזרי הדין בעניינם של אלתם וגעש. חלקן של אלתם וגעש היה יותר גדול מחלקה של הנאשמת. על אלתם הוטל קנס בסך 900,000 ₪, ועל געש הוטל קנס בסך 800,000 ₪. סכומים אלה נפסקו בדרך כלל במקרים קשים ביותר של קרטלים אופקיים קשים. שני גזרי דין אלה הקשיחו את עמדת באת כוח המאשימה כלפי הנאשמת, והיא נמנעה מלבחון את נסיבות המקרה לגופו, תוך התעלמות מעובדות המקרה לגופו. חלקן של אלתם וגעש בשוק גופי התאורה היה נכבד הרבה יותר הן בשוק הרלוונטי והן בקיומו של הקרטל. מחזורי הנאשמת בשוק גופי התאורה עמדו בשנים הרלוונטיות על כ- 40 מליון ₪ בממוצע שנתי, לעומת מחזורים למעלה ממאה מליון ₪ אצל המתחרה געש, וסכום דומה של אלתם. שתי החברות אלתם וגעש הן חברות קיבוציות כאשר הנאשמת הנה חברה משפחתית פרטית ללא כל סיוע ממשלתי. לסיכום טענותיו לעונש מבקש בא כוח הנאשמת להשית על מרשתו קנס סמלי שלא יעלה על עשרות אלפי שקלים בודדים ולהורות כי ישולם בפריסה של לא פחות מ- 10 תשלומים. דיון 42. בפתיח לדיון אבקש להעיר לבאי כוח שני הצדדים על ההתקפה שכל אחד מהם מצא לנכון להטיח בחברו. הלשון הבוטה בה נקטו באי כוח הצדדים איננה הולמת את כבוד המקצוע של עריכת דין וניתן היה להגיע לאותה תוצאה אם השכילו להשתמש בלשון נקייה, תוך התייחסות בכבוד הראוי אחד לרעהו. מובן מאליו כי בית המשפט איננו מתכוון להתייחס לטענות האמורות. 43. כתיק פלילי לכל דבר ועניין, על בית המשפט לשקול את השיקולים לקולא ולחומרא, תוך התייחסות לשיקולים השונים הרלוונטיים לענישה והעקרונות המקובלים בדין הפלילי, קרי, נסיבות ביצוע העבירה, הנסיבות האישיות, אחידות הענישה, הענישה האינדיווידואלית ועוד. 44. באת כוח המאשימה הדגישה מצדה את הפן המחמיר של העבירה ואילו בא כוח הנאשמת הדגיש מצדו את השיקולים לקולא. 45. אבקש לציין ולהדגיש, כי על מנת לשקול את השיקולים בצורה נכונה, אתייחס למוסכמות העובדתיות שבין הצדדים כבסיס לדיון. מסכת עובדתית מוסכמת זו חייבת להיות הבסיס הראשוני עליו יסתמך בית המשפט בגזירת דינה של הנאשמת. נקודת המוצא שלי היא שרשימת המוסכמות האמורה הינה מקובלת על המאשימה, וכי היא הוגשה לתיק בית המשפט מתוך רצון ובידיעה שבית המשפט יעיין בה ויסתמך עליה. אעיר עוד, כי מתקבל אצלי רושם שבאת כוח המאשימה התעלמה מקיומה של מסכת עובדתית מוסכמת זו, ככל שהיא נוגעת לנסיבות שיש בהן כדי להקל עם הנאשמת ובחרה להסתמך על עובדות שיש בהן כדי להחמיר עם הנאשמת, שלפעמים נמצאים בניגוד להסכמות, תוך שהיא מלבישה עליהם פרשנות משפטית מחמירה. הדברים הגיעו עד כדי כך שבאת כוח המאשימה מבקשת שלא להתחשב בהודאת הנאשמת כשיקול לקולא, בניגוד למקובל בתיקים פליליים. 46. ככלל, אין ספק כי הסכמים מגבילים פוגעים בניהול חיי כלכלה נאותה, קרי כלכלה שיש בה כדי לשמור על זכויותיהם של אלה המבקשים ליטול חלק בה מבלי שיסכנו את כספם כתוצאה מפעולותיהם של בעלי כוח כלכלי עדיף, על ידי מניעת כל תחרות חופשית המסכנת את רווחיהם, שהיא נשמת אפה של כלכלה חופשית. הסכמים מגבילים פוגעים גם באזרח הקטן (כולל תאגידים קטנים) המבקש לקבל את השירות או המוצר הטוב ביותר במחיר הזול ביותר האפשרי. הפסיקה התייחסה בחומרה יתרה לפגיעה בערך המוגן של תחרות חופשית. בנוסף לכך, מעצם מהותם של הסדרים כובלים הוא לפגוע גם בערך מוגן נוסף והוא חופש העיסוק. 47. אתייחס להלן לטענות באי כוח הצדדים המרכזיות ולשיקולים שיש לקחתם בחשבון בגזירת דינה של הנאשמת. א. האם מדובר בהסכם אנכי או אופקי: באת כוח המאשימה מדגישה את היות ההסדר כהסדר אופקי, כנימוק לחומרא. לעומתה, טוען בא כוח המאשימה כי מדובר בהסדר אנכי שהשפעתו מוגבלת בין הצדדים. על שום מה הוא אופקי לטענת המאשימה? כפי שהוסבר לעיל, באת כוח המאשימה טענה בסעיפים 40 ו- 41 לסיכומיה כי "שלושת החברות, האמורות להיות מתחרות, העלו את מחירוניהן ב- 7.5%, כאשר הנאשמת וגעש מתחייבות שלא לתת הנחות ללקוחותיהן מעבר ל- 25%". זו "כבילה אופקית למהדרין", כלשונה של באת כוח המאשימה, דבר שיש בו כדי להשפיע ישירות על השוק בו הן מתחרות. "הנה כי כן, לפנינו הסדרים כובלים בעלי מימד אופקי ברור מה שבהכרח מחזק את מידת חומרתם של ההסדרים". על שום מה ההסדר הנו אנכי, לפי גרסת בא כוח הנאשמת? בא כוח הנאשמת יוצא חוצץ נגד טענת באת כוח המאשימה. להפרכת הטענה הוא נסמך על שני אדנים, בראשון, הוא נזקק לניתוח סעיפי ההסכם 1994 על מנת להראות כי ההסכם הנו בין אלתם, היצרנית החזקה והמבוססת, מצד אחד, ובין הנאשמת וגעש, שהן צרכניותיה של אלתם, מצד שני. לטענת הסנגור, ברגע שאלתם יצבה את מחיריה באופן אשר מנע את התחרות בייבוא, כלל לא היה כדאי כלכלית לייבא משנקים. הוא הוסיף, כי ההסדר לא מנע מהנאשמת לייבא משנקים. בסעיף 3 להסכם התחייבה אלתם לשמור על פער מחירים כלפי לקוחות אחרים. לדידו, התחייבות זו כלפי הנאשמת וגעש הנו הסדר אנכי מובהק בין יצרן ולקוח מועדף. למעשה, זולת סעיף 5 להסכם, שיש בו סממנים של כבילה אופקית לא רואה בא כוח הנאשמת כל בעייתיות בהסכם. באדן השני, הסנגור מפנה למוסכמות העובדתיות (נ/2). על פי המוסכמות: געש בידלה את עצמה ממחירי גופי התאורה של הנאשמת על ידי כך שקבעה מחירים גבוהים יותר; אלתם ניהלה משא ומתן נפרד מול כל אחת מגעש והנאשמת, בכל הנוגע לתנאי ומחירי המכירה בפועל של המשנקים מתוצרתה, מבלי לחשוף בפניהן את מחירי המכירה אחת של השנייה ושל צדדים אחרים; הנאשמת וגעש התחרו ביניהן בצורה קשה בשוק רווי של מכירת גופי תאורה; הנאשמת נהגה להתלונן בפני אלתם שהיא מוכרת לגעש משנקים במחירים נמוכים יותר ממה שהיא מוכרת לה, ועוד הסכמות שיש בהן כדי להוכיח שאין מדובר בכבילה אופקית. (ראו הסכמות, 29, 32, 34, 35, 42, 43, 45, 52, 53, ו- 56). הסכמות אלה אינן מותירות ספק כי עיקר ההסכם הוא בהסכמים המוגבלים ביחסים בין שלושת החברות, וליתר דיוק בין אלתם ושתי הנאשמות האחרות. קרי, מדובר בהסכם אנכי ביסודו. הנאשמת וגעש היו הלקוחות הגדולים ביותר של אלתם, והיא חששה מהן שהן יפנו לייבוא ויפסיקו לעבוד אתה. מה עוד שאלתם ידעה ששתי האחרות עסקו בייבוא ברמה נמוכה. על כן ביקשה אלתם, על ידי הסכם 94, למנוע מצב של תחרות בינה ובין הנאשמת וגעש, תוך שהיא נותנת לשתיהן עדיפות במחירים על פני לקוחות אחרים שלה. כלומר, המטרה של ההסכם היא בראש ובראשונה למנוע משתי החברות האחרות להתחרות עמה בתחום הייבוא על ידי הטלת מגבלות כמפורט בהסכם האמור. אינני מתעלם גם מההשלכות הרוחביות של ההסכם, אך כאמור, יש להדגיש את המטרה העיקרית של ההסכם כמבואר לעיל. לא שוכנעתי כי הנאשמת וגעש חברו לאלתם על מנת לחסום את כניסתו של מתחרה, כפי שטוענת באת כוח המאשימה. מהטענות אשר הועלו בפניי ומהמסמכים (בעיקר המוסכמות) עולה כי הנאשמת וגעש, כחברות קטנות, לא חברו לאלתם כשוות לה מבחינת כוחן בתחום הייבוא או בתחום המכירות בשוק על מנת שתהיה לשלושתן מטרה אחת משותפת - מניעת הייבוא. הנאשמת וגעש, כמי שחלקן בייבוא היה קטן בהרבה מזה של אלתם, ושתיהן ייבאו משנקים בצורה מצומצמת לצורכיהן, היו דווקא מעוניינות שיקום מתחרה חדש לאלתם, אשר מסוכם, שהייתה החברה השלטת בתחום ייבוא המשנקים, על מנת שהן תזכינה בהנחות יותר גדולות. עיקר ההסכם מדבר על הגבלת הנאשמת וגעש. לא נעלם מעיני האמור בסעיף 1 להסכם, לפיו "שלושת החברות יפעלו ביחד לצמצום בייבוא או הפסקתו". הרי המשכו של הסעיף מלמד אחרת - שעיקר ההגבלה הייתה מאלתם על שתי החברות האחרות שלא ירכשו מוצרים מיובאים מהסוגים המיוצרים על ידי עין השופט, אלא אם הייתה הסכמה מראש. (ראו לעניין זה מוסכמות מספר: 23, 24, ו- 25). 48. ב. תום הלב של הנאשמת: בא כוח הנאשמת מציין בסיכומיו (סעיף 183) כי המאשימה מאשרת העובדה שהנאשמת פעלה בתום לב, כי לא מצא בטיעוני באת כוח המאשימה טענה לפיה מי מהנאשמות הייתה מודעת לחומרת מעשיה, ולאיסורים שחוק ההגבלים מטיל או שמעשיהן הנם אסורים על פי חוק. הוא הוסיף ומצטט מדברי של באת כוח המאשימה במקרה של אלתם (בנ/6, עמ' 2, ש' 20-21) לפיהם: "העובדה שהנאשמת לא הייתה מודעת לכך שבהסכמים הללו היא מפרה את הוראות חוק ההגבלים העסקיים, גם היא שיקול לקולא". לעומתו, טוענת באת כוח המאשימה שאין להתחשב בעובדה שהנאשמת לא הייתה מודעת לאיסורים שבחוק. היא אף מוסיפה, כי הנאשמת כן הייתה מודעת למשמעותם ולהשלכותיהם של האיסורים על התחרות בשוק. באת כוח המאשימה מפנה לחלופת מכתבים בין אלישע שפירא ואודי שאלתיאל (ת/59, מכתבו של אלישע שפירא כתב לאודי שאלתיאל מיום 14.11.94; ת/80, מכתב מאודי שאלתיאל ואלישע שפירא ולחקירותיהם של השניים ת/11, ו-ת/2). מחליפת מכתבים זו היא מבקשת ללמוד כי הנאשמת הייתה מודעת באופן מלא לחוק ואיסוריו (סעי181-188 לסיכומיה). בעניין זה צודק בעיני בא כוח הנאשמת בטענתו כי המאשימה איננה יכולה לטעון טענות סותרות בהעדר ראיות. מצד אחד, אלתם לא הייתה מודעת לאיסור, ומצד שני, הנאשמת הייתה מודעת לכך, וכי לא הובאו ראיות בפני בית המשפט מהן יכול בית המשפט להתרשם כי רק הנאשמת כשלה בכך ופעלה מתוך מודעות לחוק ואיסוריו, כאשר שתי החברות האחרות, ובכלל זה אלתם שהנה המרוויחה העיקרית מכל ההסכם, לא ידעה על האיסורים האלה ולא הפנימה את משמעותם. אוסיף, כי קביעה כזו נוגדת את רוח המוסכמות עליהן חתומה המאשימה. 49. ג. תת האכיפה אשר אפיינה את התקופה: בא כוח הנאשמת מפנה לפסקי הדין הדנים בכתב אישום בתחום האמור הנוגעים לתקופה שעד אמצע שנות התשעים. בתקופה זו הרשות להגבלים עסקיים לא פעלה לאכיפת החוק. הוא מוסיף, כי שיקול זה הוכר בפסיקה כ"שיקול משמעותי ביותר לקולא ברבים מפסקי הדין" (סעיף 184 לסיכומיו). בא כוח הנאשמת ער לכך, כי הנאשמת הודתה כי הייתה צד להסכם 1994 וההסכם משנת 1998 עד לשנת 2001, אך הוסיף כי ההסדר לא בוצע. באת כוח המאשימה אישרה את הדברים (סעיף 74 לסיכומיה), וכי שיקול זה נשקל לקולא במספר מקרים בהם בוצעו העבירות בתחילת שנות ה- 90. באת כוח המאשימה הוסיפה, כי שיקול זה איננו מתקיים בענייננו, היות ש"בתקופת הקרטל, סוף 1994 עד סוף 2001, כבר ננקטה אכיפה נמרצת ונוהלו חקירות גלויות ונוהלו משפטים" (סעיף 75 לסיכומיה). לדידי, יש לקבל את עמדתו של בא כוח הנאשמת לפיה, המועד הקובע לענייננו, הנו המועד בו נחתם הסכם 1994, בהיותו ההסכם המהווה את העיקר. בתקופה האמורה, לא הייתה מודעות לעניין האיסורים שבחוק, והדבר נלמד מהעובדה שהצדדים פעלו בגלוי והחליפו ביניהם מכתבים רבים. יש לציין בהקשר זה, כי באת כוח המאשימה הסכימה לטענה האמורה, ככל שהדבר נגע לשתי החברות האחרות, אשר הואשמו והורשעו באותן עבירות ממש - אלתם וגעש, אך טענה אחרת גבי הנאשמת דנן, ומבקשת בעניינה את מלוא חומרת הדין. 50. ד. מידת הפגיעה בתחרות בשוק המשנקים. הפסיקה נתנה משקל משמעותי לעניין הזה. בת"פ (י-ם) 287/98 מ"י נ' אריאל הנדסת חשמל ורמזורים נקבע כי: "לא הוכחה פגיעה ממשית בציבור הקשורה בהסכם [בעניין האמור הייתה הורדת מחירים ולא עליה]. שיקול זה מייתר את הדיון בטענות המאשימה ובכללם - מידת מעורבות הנאשמת בעשיית ההסדר, העובדה שמדובר בתיאום עמדות, העובדה שההסדר בוצע, הרי כאשר נעקרת החומרה מן היסוד, כל השאר אינו יכול לשנות את התמונה באופן משמעותי.. לאור האמור, אין לייחס פגיעה של ממש בתחרות". באת כוח המאשימה הדגישה בסיכומיה את מידת הפגיעה של ההסכם על השוק בעיקר בתחום הייבוא, וכי שלושת החברות (אלתם, הנאשמת וגעש) חברו ידיו על מנת לחסום את כניסתו של מתחרה לשוק, ובמילותיה "חיסול התחרות בשוק המשנקים והגדלת ההגמוניה של אלתם" (סעיפים 28 ו- 81 לסיכומיה). בהמשך לטענותיה ציינה באת כוח המאשימה כי למעשה ההשפעה העיקרית של ההגבלה הנה בתחום השוק המוסדי בלבד. בתחום האמור, המשנק מהווה חלק משמעותי בגופי התאורה הנצרכים בשוק האמור - שם משתמשים בגופי תאורה זולים ופשוטים. לדידה, הפגיעה בשוק גופי התאורה המוסדיים, כתוצאה מעליית מחיר המשנק לכל האחרים, הינה פגיעה משמעותית והשפעת ההסדר הכובל על מחירי גופי התאורה בשוק המוסדי הנה מכרעת (סעיף 83 לסיכומיה). לדידה יש לכך השלכה על כלל הציבור "העושה שימוש במבנים [הציבוריים] ולעיתים אף מממן את הקמתם" (סעיף 84 לסיכומיה). בא כוח הנאשמת תוהה מי הוא אותו מתחרה ממנו נמנעה האפשרות להיכנס לשוק הייבוא שהמאשימה מתכוונת אליו. לדידו, לא היה מתחרה כזה מעולם. אין בכתב האישום דבר המצביע על קיומו של מתחרה כזה. הוא מפנה למוסכמה 1 מרשימת המוסכמות (צ.ל מוסכמה 2) לפיה שוק המשנקים מתחלק כך שש- 80% ייצור מקומי ו- 20% ייבוא. אלתם מחזיקה ב- 90% מהייצור המקומי וחברה אחרת בשם שיינגוט מחזיקה ב- 10% ממנו. גם הייבוא איננו רק מנת חלקה של אלתם, אלא שתי שותפותיה לכתב האישום (הנאשמת וגעש) ייבאו משנקים במידה מוגבלת יותר לצרכיהן הן. בנוסף לאמור, אין כל טענה, ואוסיף שאין כל ראיה, לכך שמי משלושת החברות פעלה על מנת למנוע את הייבוא על ידי צד ג' כלשהו. לדידו של בא כוח המאשימה, הגורם היחיד שהייבוא שלו הוגבל הנה הנאשמת ולא גורם שלישי. הגבלה עצמית בה בחרה הנאשמת אין בה פן פלילי. כיצרנית, הנאשמת הנה זכאית, משיקולים עסקיים, להחליט מה טוב לה ומה כדאי לה. בא כוח הנאשמת מוסיף עוד, שהלכה למעשה לא הייתה פגיעה בתחרות. כמבואר לעיל, עוד לפני ההסכם 94, אלתם שלטה כמונופול בשוק המשנקים, כאשר הייצור המקומי היווה 80%, בו שלטה אלתם, והייבוא היווה 20%, אלתם שלטה במחציתו (10%) והמחצית השנייה היה של חברת שיינגוט, שאינה קיימת עוד, (10%). מהאמור עולה, כי אין מצב בו הייתה תחרות והיא נמנעה כתוצאה מהסכם 94. אישור לכך מצא בא כוח הנאשמת במוסכמות 37 ו-47, לפיהן הנאשמת וגעש עסקו גם הן בעסקי ייבוא ובמכירת משנקים, וכי הנאשמת ייבאה משנקים בכמויות קטנות לפני 94'. אוסיף שלפי מוסכמה 34 הנאשמת וגעש התחרו ביניהן בשוק רווי, עובדה שיש בה כדי לתמוך בטענת בא כוח הנאשמת. 51. ה. העובדה שמנהלה של הנאשמת לא הועמד לדין. בא כוח הנאשמת מציין כי המאשימה וויתרה על העמדת מנהלה של הנאשמת לדין משום ש"נסיבות העניין לא הצדיקו זאת". לדידו הדבר מצביע על אי קיום הקרטל הנטען על ידי המאשימה. עובדה מלמדת כי המאשימה סבורה כי לא מדובר במקרה הנופל בגדרו של סעיף 47א לחוק המצביע על נסיבות חמורות של גרימת פגיעה משמעותית בתחרות בעסקים שיש בהן כדי להביא למאסר של חמש שנים. באת כוח המאשימה לא התייחסה לטענה זו בסיכומיה. אי העמדת מנהלה של הנאשמת לדין, תוך ציון כי נסיבות העניין אינן מצדיקות זאת, יש בה כדי להשליך על מהות העניין. בעיקר הדברים אמורים לעניין החומרה היתרה שציינה באת כוח המאשימה בסיכומיה ובגינה היא מבקש להחמיר עם הנאשמת. 52. ו. החלטת הממונה על הגבלים עסקיים - נ/7 והדו"ח הכלכלי נ/7א'. מקריאת החלטה האמורה ניתן ללמוד כי היא מדברת, עוד מתחילתה, על החשש העלול לנבוע ממיזוג אלתם יחד עם החברה המתחרה בשוק המשנקים "שינגוט", כך "שקיים חשש סביר שכוח שוק זה יועצם ויתחזק עקב המיזוג עם שינגוט, הפועל גם הוא כמתחרה באותם השווקים, ובכך תיפגע התחרות בשווקים אלה וייפגעו הצרכנים .. כתוצאה מהמיזוג תהיה אלתם מונופולין מושלם בייצור משנקים וכן מונופולין בשיווק משנקים בארץ [ולכן] קמה חובה על פי חוק להתנגד למיזוג .." (עמ' 1 לנ/7). בהתייחסה לענף המשנקים מציינת ההחלטה כי יצרני גופי התאורה, כדוגמת הנאשמת, עוסקים בייבוא גופי תאורה הכוללים, כיחידה אחת, גם משנקים, ברם, "רק לעיתים נדירות מייבאים יצרני גופי התאורה משנקים עודפים, בכמויות קטנות, לצורך מכירה סיטונאית שלהם. עובדה זו משאירה ליצרני גופי התאורה הקטנים, הצורכים משנקים ואשר עבורם הייבוא אינו מהווה תחליף, שני ספקים בלבד כאלטרנטיבת אספקה והם המתמזגים .. אלתם ושינגוט" (סעיף 5.1 להחלטה, עמ' 5). עוד לפי ההחלטה, אלתם הפלתה בין לקוחות על בסיס יכולת ייבוא. "הבדלי מחיר מהותיים אלה נובעים בין היתר מכוח השוק המשמעותי יותר שקיים לחברה מול צרכניה הקטנים. שכן צרכניה הגדולים מסוגלים לכאורה לייבא משנקים לפי בחירתם, וליכולת הייבוא כוח מרסן גם אם לא נעשית בפועל" (סעיף 5.1, עמ' 6 להחלטה). על רקע זה רואה מחבר ההחלטה את ההסכמים שבין אלתם ובין צרכנים ומתחרים בכוח. לדידו, "הוברר כי חלק מיצרני גופי התאורה, ולאו דווקא זניחים שבהם, קשורים בהסכם עם אלתם המחייב אותם לרכישת כל תצרוכת המשנקים שלהם מאלתם בלבד.. ברי כי הסכמה זו מונעת כל ייבוא. הסכם זה מהווה לכאורה הסדר כובל, והוא אסור.." (סעיף 6 להחלטה, עמ' 6). ההחלטה מתארת את המיזוג של אלתם ושינגוט כמיזוג "אופקי" שכוחו רב במניעת אפשרות של קיום תחרות בשוק האמור. באשר לדו"ח הכלכלי - נ/7א, הוא מפרט את הנתונים הכלכליים של כל אחת משתי החברות אלתם ושינגוט ומהות הסכם המיזוג שביניהם. מקריאת הסיכום של הדו"ח עולה כי, יצרני גופי תאורה אינם מתחרים באלתם, שהנה יצרנית המשנקים הגדולה בארץ. הסיבות לכך, בין היתר, הן שיצרנים אלה הם צרכנים של אלתם והם חוששים כי כניסתם לתחרות עמה תביא לכך שאלתם תעלה את מחירי המשנקים הייחודיים שלה. יבוא משנקים אינו כדאי "מאחר ועלות משנקים .. מתוצרת מקומית משקף עלות משנק בעל איכות דומה ועוד כ- 5% פער המוסבר בעלויות הייבוא", כולל אישור מכון התקנים, שגם הוא כרוך בעלויות. בכך ייבוא משנקים, בכמויות קטנות הפך לבלתי כדאי מבחינה כלכלית, דבר שרק יצרנים גדולים, כדוגמת אלתם יכלו לעשות. בהתייחסו להסכמים שבין אלתם וצרכנים "מרכזיים" המייצרים גופי תאורה, כדוגמתה של הנאשמת, מציין הדו"ח כי אלתם מגבילה ומתנה מכירת משנקים לאותן חברות בבלעדיות ובאי ייבוא. בנוסף לאמור, ולדבר יש חשיבות לא מבוטלת לענייננו, הדו"ח סוקר את מחירי המשנקים ומוצא ירידה משמעותית במחיריהם של המשנקים בתקופה אליה הוא מתייחס (כ- 21% במחירי משנקים מיוחדים וכ- 40% במשנקים לתאורת חוץ, עמ' 7 לנ/7א'), וכי השוק בכלל נמצא ב"מגמת ירידה", אף שעדיין יש ביקוש למשנקים, בעיקר בשוק המוסדי. מעיון בשני המוצגים האמורים (נ/7 ו- נ/7א) עולה, ככל שהדבר נוגע ליחסים בין אלתם והנאשמות האחרות, כי לא מדובר בהסכם אופקי אלא אנכי, בין אלתם, בעלת הכוח וההגמוניה בשוק המשנקים, ובין שתי יצרניות גדולות לגופי תאורה, כדוגמת הנאשמת וגעש. לאור זאת, סבורני כי אלתם היא אשר הכתיבה את הטון והיא בעלת האינטרס המיידי והעיקרי והנהנית מההסכם אשר עולה מתוכנו רצונה של אלתם למחוק אפשרות קיום תחרות מצידן של שתי שותפותיה להסכם. ברי לכל שאין בדבר כדי לנער את חוצנה של הנאשמת, אך לדבר בהחלט יש לו השלכה על חומרת העונש שיש להשית עליה. 53. ז. האם ניתן לומר כי הנאשמת אולצה להיכנס להסכם - כטענת בא כוחה? לדעתי, על פי מה שנאמר לעיל, אין מקום להגיע למסקנה אליה הגיע בא כוח הנאשמת. מבלי להקל ראש באינטרס של אלתם להגיע להסכם, עדיין אין לומר כי הנאשמת אולצה והוכרחה לחתום על ההסכם. הרי היא ראתה את הצד החיובי בהסכם המשרת את מטרותיה ופעלה לשמירתו, כפי שהדבר משתקף מהמכתבים והתלונות אשר הפנתה למנהלה של אלתם. 54. ח. האם יש למעבר הזמן משקל בגזירת את דינה של הנאשמת? על פי הפסיקה בתי המשפט נהגו לקחת שיקול זה לקולא עת באו לגזור את דינם של נאשמים. בת"פ (י-ם 366/04 מ"י נ' פנחס (פיקי) בידרמן ופז גז , נידון שיקול זה על ידי חברי כב' השופט ענבר והוא קבע: "העבירות בוצעו בשנים 94-96, החקירה החלה בשנת 1998 והסתיימה ב 2001. כתב האישום הוגש ב 2004. כיום המרחק הנו של 12 שנה מתחילת ביצוע העבירות. העבירות בוצעו בשלהי תקופת תת אכיפה בתחום ההגבלים העסקיים. הדבר צוין בע"פ 1042/03 מצרפלס נ' מ"י, פ"ד נח(1) 721, פסקאות 24,25. שיקול משמעותי הוא הודאת הנאשמים, המעידה על חרטתם ועל לקיחת אחריות. ההודאה באה בעיצומה של פרשת התביעה, אך קיצרה את הדיון באופן משמעותי". 55. ט. גזרי דין בענייניהן של אלתם וגעש. המאשימה הגיעה עם שתי הנאשמות האחרות - אלתם וגעש - להסדרי טיעון. תחילה סוכם הסדר טיעון עם געש. על פי הסדר הטיעון, הוסכם כי געש תשלם קנס בסך 800,000 ש"ח. מנהלה של געש הסביר את הסכמתו להסדר בכך שאף שהקנס המוסכם היה מעבר לכל פרופורציה, אך הסכים לכך על מנת לחלץ את עצמו. הוא הוסיף, שהיה לו הסכם עם הקיבוץ לפיו הוא לא קשור לעניין, וכי כל עוד הוא פועל לטובת המפעל בתום לב אי אפשר להפיל עליו דבר. בעניינה של אלתם, סוכם בין הצדדים לתשלום קנס בסך 900,000 ש"ח. בא כוח הנאשמת מבקש להתעלם כליל משני גזרי דין אלה, וזאת לאור עיקרון הענישה האינדיווידואלית, וכי כל מקרה לגופו. בשונה משני המקרים האחרים, במקרה זה נכנס בית המשפט לעובי הקורה ובחן את יסודות הקרטל הנטען ובחן אם הקרטל השפיע על השוק. בנוסף לאמור, מדובר בקרטל הנמצא, מבחינת חומרתו, במדרג הנמוך ביותר של סולם החומרה. הסנגור מבקש להתחשב גם בעובדה שחלקה של הנאשמת בשוק הנו הרבה יותר קטן מזה של געש (נ/13, נ/14, בנוגע לנאשמת, נ/5 ו- נ/12). הבדל נוסף רואה בא כוח הנאשמת בין הנאשמת ושתי החברות האחרות בכך ששתי האחרות הן חברות קיבוציות ואילו הנאשמת הנה חברה משפחתית פרטית המעסיקה מאה עובדים, ללא סיוע ממשלתי. העונש 56. שקלתי את טענות באי כוח הצדדים, כפי שפורטו לעיל, ועיינתי בחומר אשר הוגש לעיוני. סבורני כי קיים הבדל משמעותי בין הנאשמת ובין שתי הנאשמות האחרות- אלתם וגעש - אשר חייב להשתקף בגובה הקנס אשר יש להשית על הנאשמת. בפניי נקבעו העובדות הבאות שיש בהן כדי להשליך על גובה הקנס שיש להשית על הנאשמת: הודיית הנאשמת; עובדת היותה קטנת מימדים יחסית לגעש, בין אם מדובר בנתח השוק שעליו היא חולשת, ובין אם מדובר במחזור השנתי שלה בתקופה הרלוונטית; עובדת היותה חברה משפחתית; וכן בעובדה שהעבירה נעבר בתקופה של "תת אכיפה", כפי שקבע חברי כב' השופט י. שפירא בגזר דינה של געש, וכן כל יתר הנימוקים המפורטים לעיל. 57. לאחר ששקלתי טענות אלה אני מעמיד את הקנס שעל הנאשמת לשלם על סך של 400,000 ₪. הקנס ישולם ב- 10 תשלומים חודשיים שווים ורצופים, החל מיום 1.3.09 ובכל ראשון לחודש לאחריו. הנאשמת תחתום על התחייבות בסך 150,000₪ שלא תעבור עבירה על חוק ההגבלים העסקיים במשך 3 שנים מהיום. הודע לנאשמת על זכות ערעור לבית המשפט העליון תוך 45 יום מהיום.דיני חברותחברה משפחתיתהגבלים עסקיים