קראו את גזר הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עונש על בניית קומות נוספות ללא היתר: כללי 1. הנאשמים הורשעו בעבירות על סע' 145(א), 204(א) ו 253 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965 (להלן: "החוק"), לאחר שקבעתי כי בנו ללא היתר ובסטייה מהיתר שתי קומות בשטח של כ-1,420 מ"ר בבניין ברח' גוש עציון 45 בבאר שבע. הנאשמים זוכו מעבירת בנייה דירה ללא היתר לגבי דירה בקומה ה-12. הנאשמת 1 הינה חברת בנייה (להלן: "הנאשמת" או "החברה"). הנאשם 2 להלן: "הנאשם") הינו מנהלה של הנאשמת ובעל מניות בה. בהכרעת הדין קבעתי כי הנאשם נושא באחריות מלאה לעבירת הבניה שבוצעה על ידי החברה הנאשמת. לאחר הכרעת הדין ביקשה המאשימה מלבד ובנוסף לחיוב הנאשמים בקנס הקבוע בסע' 204 לחוק, לחייבם בקנס בשיעור כפל שווי טובת ההנאה שהפיקו בהתאם לסע' 219(א) לחוק. הצדדים טענו לעונש הן באשר לקנס הראוי להטלה באופן "רגיל" והן לנושא הטלת הקנס בשיעור כפל שווי טובת ההנאה שהפיקו הנאשמים. טיעוני המאשימה 2. המאשימה טענה כי עסקינן במקרה חסר תקדים בחומרתו לא רק בקנה מידה של באר שבע אלא אף בקנה מידה ארצי. נטען כי מדובר בחברת בנייה קבלנית אשר בנתה מבנה בן 14 קומות כאשר הותר לה רק 12 קומות ולמעשה עשו הנאשמים דין לעצמם והתעלמו מהוראות החוק אותו ידעו וכי חומרה יתרה יש לראות בניהול ההליך למרות שהעבירה בוצעה לעיני כול. ב"כ המאשימה הפנו את בית המשפט לפסיקה ממנה עולה החומרה שיש לראות במעשי בנייה שלא כדין וללא היתר, מעשים Vמצריכים הטלת עונשים חמורים ומרתיעים. מדובר במעשים שיש בהם פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי. ב"כ המאשימה ביקשו להדגיש כי המדובר בבנייה של חברה קבלנית ואין הדבר דומה לבנייה של אדם פרטי אשר לדוגמא בנה תוספת של מספר מ"ר בשל מצוקת דיור וכי אין ספק כי בניית 1,420 מ"ר ללא היתר מהווים פגיעה חמורה בשלטון החוק והסדר הציבורי. כן נטען כי הגם שבסופו של יום התקבל היתר בדיעבד הרי אין הדבר מועיל לצורך הימנעות מהטלת כפל השווי שכן סע' 219 לחוק אינו מבדיל בין מקרה בו ניתן בסופו של דבר ההיתר לבין מקרה שלא. לגבי הסכום לפיו יש לחשב את כפל השווי, ביקשו ב"כ המאשימה כי ביהמ"ש יאמץ את חוו"ד השמאי מטעמם (מר ירון שילר) ובהעדר חוו"ד וכי מדובר בסך של כ - 1.214 מליון דולר ארה"ב שהינם כ - 5 מליון ₪. טיעוני הנאשמים 3. הנאשמים טוענים כי לאור קבלת היתר הבנייה לפני הגשת כתב האישום התיתרה הגשתו, שכן בפועל השיגו הנאשמים היתר בניה ואין ספק שמצב הבניה היום תואם את הדין וכי הנאשמים עמלו קשות על מנת שכך יהיה. נטען כי הנאשמת הינה חברת בנייה ותיקה ובעלת שם במחוז הדרום. עוד נטען כי הנאשם הינו אזרח שומר חוק ומלח הארץ שהקים וטיפח במו ידיו חברת בנייה מובילה. נטען כי לגבי הבקשה לחיוב בכפל שווי לפי סע' 219 לחוק, מדובר בבקשה שאינה מתאימה בנסיבות העניין, קל וחומר כאשר השמאי אינו יודע פרטים בסיסיים באשר לנכסים שבשכונה בה נבנה הבניין נשוא תיק זה. נטען כי השמאי מטעם המאשימה לא צירף כל אסמכתא לעסקה עליה התבסס. נטען כי השמאי הביא בחשבון את ערך הקרקע תוך שבחקירתו אישר כי הערך היה שונה, וכי התחשבות בערך הקרקע מנוגדת להלכה הפסוקה. ב"כ הנאשמים חזר וביקש בסוף טיעוניו ליתן משקל לנסיבות האישיות. נטען כי הנאשמים פעלו בתום לב ובדרך מקובלת להשגת אישורי בנייה אשר הושגו לפני תחילת ההליך. נטען כי הנאשם 2 תרם למדינה בשנותיו הרבות וסייע למעוטי יכולת. נטען כי הפרויקט נשוא התיק הביא לנאשמת לידי פירוק ולנאשם לידי פשיטת רגל תוך שמפעל חייו מתמוטט מול עיניו וכי הנאשם סובל מתחלואים רבים. צורפה רשימת תיקים מההוצאה לפועל כנגד הנאשמת וכנגד הנאשם. דיון חומרת העבירה 4. עסקינן בבנייה שלא כדין בהיקף גדול. בתי המשפט עמדו על החומרה היתרה שבעבירות אלו. בבר"ע 23/83 פור בנימין נ' מדינת ישראל פ"ד לח(1) 533 קבע בית המשפט העליון כי: "התופעה של בניית מבנים ללא היתר ופניה לקבלת היתר רק לאחר שנקבעו עובדות מוגמרות בשטח - תופעה נפוצה היא, ויש לפעול להכחדתה. יש במעשים כאלה פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי, וככל שמציאות עגומה זו מתמשכת, המציאות היא חמורה יותר, ונדרשת מדיניות ענישה תקיפה ומוחשית כדי להדבירה". בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' אחמד דרוויש פ"ד לו(1) 723, 725 קבע בית המשפט העליון כי: "במקרה שלפנינו מדובר על בנייתו של מבנה, תוך התעלמות החלטית מהוראות החוק, ככל הנראה מתוך כוונה להעמיד את הרשויות הנוגעות בדבר בפני עובדה מוגמרת..........לא מדובר על מי שנקלע בהיסח הדעת ומתוך טעות או ללא כוונה למעשה עבירה, אלא במי שהפר ביודעין הוראת חוק ברורה וחד-משמעית, המחייבת אותו בנטילת רישיון....". לגבי החומרה שבעבירות הבנייה, ברע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית פ"ד נו (3) 49,59 (פסק דין מיום 7.1.02) השתמש כב' השופט מ' חשין בזו הלשון: "אכן כן, תופעת הבנייה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה - ברבות הימים והשנים צירפה עצמה מכה זו - בצד מכת גניבות רכב - לעשר המכות", במסגרת רע"פ 2809/05 גבריאל טסה נ' מדינת ישראל (22.5.05), בהתייחס לעבירה החמורה מהעבירה נשוא תיק זה, עבירה לגביה הוטל עונש מאסר בפועל, חזר השופט רובינשטיין על מגמת בתי המשפט ודבריו יפים אף לענייננו וכלשונו: "במשנה תוקף - למרבה הצער - מהדהדים גם כיום, בנסיבות הישראליות, דבריו של השופט (כתארו אז) שמגר בע"פ 578/78 מדינת ישראל נ' עיסה, פ"ד לו(1) 723, 725-724, בדבר "... התוצאות הקשות הנובעות מריבויין של העבירות נגד חוקי התכנון והבניה... , לאור התנאים השוררים אצלנו צדק בית משפט השלום בקבעו כי לגבי עבירה כגון זו יש לפעול באופן החלטי על-ידי הטלת עונש מאסר לריצוי בפועל, כדי שכוונת ההקפדה על קיומם של איסורי החוק תהיה אמינה, וכדי שסלחנות יתר לא תתפרש, כפי שקורה לא אחת, כהשלמה עם קיומה של תופעה פסולה". 5. בבנייה ללא היתר תוך התעלמות מהוראות החוק יש חומרה. אמנם, בדיעבד, השיגו הנאשמים את ההיתר אולם מדובר בצעד שהינו לאחר שרשויות התכנון הועמדו בפני עובדות מוגמרות וקבלת ההיתר בדיעבד אין בה כדי לאיין את העבירה. במעשי הנאשמים יש חומרה בכך שחתרו תחת הדרך המקובלת והחוקית בה עומדים אזרחים שומרי חוק וסדר ציבורי אשר פועלים כדין וממתינים כנדרש בטרם בנייה להשגת היתר כדין על אף הקשיים העומדים בפניהם על פי דרישות הרשויות המוסמכות ועל אף הפסדים כספיים הכרוכים בהמתנה עד לקבלת ההיתר המתאים. בהעדר ענישה של ממש, אזרחים ישרי דרך אלו יקבלו תמריץ שלילי לפעול כדין. הנאשמים בטיעוניהם מקלים ראש בעבירה אותה ביצעו, דומה כי לשיטתם מדובר בענין של מה בכך שהרי בסופו של דבר הצליחו "להסתדר" עם רשויות התכנון. רקע נורמטיבי לעניין קנס בשווי כפל שווי הבנייה שלא כדין וללא היתר 6. כותרת השוליים של סע' 219(א) לחוק הינה, "קנס או תביעה לגביית רווחים מבניה בלתי חוקית" זו לשון סעיף החוק: "הורשע אדם בעבירה לפי פרק זה, רשאי בית המשפט אם נתבקש לעשות כן להטיל עליו, בנוסף לקנס הקבוע בסעיף 204 או במקומו, קנסות כדלקמן: (1) בעבירה בקשר לבניה הטעונה היתר לפי חוק זה - כפל שוויו של המבנה או של התוספת למבנה שהוקמו ללא היתר; (2) בעבירה בקשר לבניה בסטיה מהיתר או מתכנית או בניגוד להוראה אחרת מכוח חוק זה - כפל הפרש בין שווי המבנה או התוספת למבנה כפי שהוקמו לבין שוויים כפי שהיה אילו הוקמו בהתאם להיתר, לתכנית או להוראה האחרת. בהמשך, קובעת הוראת סע' 219(ה) כי הקנס ישולם לקופת המאשימה (הועדה המקומית) ולגבי אופן חישוב השווי, קובעת הוראת סע' 219(ד) לחוק בזו הלשון: "לענין סעיף זה, "שווי המבנה או התוספת" - שווים ביום ביצוע העבירה או ביום מתן החלטת בית המשפט, לפי הגדול שבהם, כשהם פנויים". בהלכה הפסוקה פורטו ההסברים והרקע לחקיקת סע' 219 והצורך שבהטלת כפל שווי לשם הרתעה. כך לדוגמא פירט כב' השופט שאנן, בת"פ 593/96 (שלום - חיפה) מדינת ישראל נ' חאלד מחמוד (17.6.98) וכלשונו בסוף פסקה 10 לגזר הדין: "דברים ספציפיים לענין טובת ההנאה הנכבדה, אותה יש לעקר, כדי להשיג תוצאה מרתיעה, אמר כב' הנשיא שמגר בע"פ 578/78 הנ"ל: "האמצעים המשפטיים שהיו מקובלים עד כה בתחום זה לא השיגו את מטרתם: הקנסות שהוטלו לא היו שקולים בהשפעתם העונשית כנגד התועלת הצומחת מן הבניה תום התעלמות ממגבלותיו של החוק וצווי הריסה אינם מקויימים." וספציפית לענין קנס לפי טובת הנאה (אם כי הדברים נאמרו לענין ענישה על פי סעיף 63(א) לחוק העונשין, תוך בדיקת הזיקה בינו לבין סעיף 219 לחוק התכנון והבנייה), - מדינת ישראל נ' גריס דיב מריבע, פד"י ל"ג(382 (2; מפי כב' הנשיא ברק: "מטרתה העיקרית של הוראת סעיף 63(א) לחוק העונשין היא בהרתעת הנאשם הפוטנציאלי. "הקנס הקבוע בחוק עשוי לפעמים להיות ללא כל יחס סביר לסכומים שהמועל, למשל, שלשל לכיסו, עד שאין בקנס כדי להרתיע בפני העבירה. הנסיון הכיח שעונשי מאסר אין בהם כדי להרתיע מעבירות מסוג זה. עונש מרתיע יותר הוא האפשרות להוציא את בלעו של הנאשם מפיו ואף לגרום לו חוסר כיס ניכר" (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה() תיקון), תשכ"ב - 1962 (ה"ח 522, תשכ"ב, 250 ,246)." בהלכת ע"א 2003/05 (מחוזי - תל אביב) אסדי נ' הועדה המקומית , (23.1.06), במסגרת דחיית ערעור נאשם על גזר דינו קבעה כב' השופטת דותן כי: "אין חולק כי מטרת סעיף 219 הנ"ל הנה ברוח הדברים אשר צוטטו לעיל, הרתעה מפני ביצועה של עבירה שרווח כלכלי בצידה באמצעות סנקציה כספית בנוסף על הסנקציה העונשית. העובדה שהוצאת בלעו של העבריין מפיו נעשית באמצעות הליך אזרחי בנוסף על ההליך הפלילי אינה זרה לחקיקה שעניינה עבירות כלכליות, כך נקבע בבג"צ "המגדר ברזלית" נ' ש' רפאלי, רכז ביקורת אגף גובה הנכס, פ"ד לא (3) 281, 288". 7. בהתאם להלכה הפסוקה, לצורך שווי הבנייה יש להביא בחשבון גם את מרכיב המקרקעין. כך קבע לדוגמא השופט טימן בת"א 1325/80 (שלום - פתח תקוה) הועדה המקומית נ' מיה ירדני פ"מ תשמ"ה(3)281. יחד עם זאת, כיוון שנקבע כי כפל השווי של הבניה הינו נקודת המוצא וכיוון שבפועל לא מיצו בתי המשפט את מלוא האפשרות להטיל כפל שווי, הפסיקה לא הרבתה לעסוק בסוגיה. בת"א 7060/97 (שלום - הרצליה) מדינת ישראל נ' אמנון אלון פ"מ תשס"א (3) 557, נדחתה טענה ולפיה יש לנכות משווי המבנה לפי סע' 219 קנסות שהוטלו בהליכים קודמים וכן את עלויות הבנייה. לטעמי, סע' 219 ברור וחד משמעי, מטרתו הרתעת עבריינים פוטנציאליים בפגיעה בכיסם כאשר קנה המידה לפגיעה בכיס הינו כפל שווי המבנה. יחד עם האמור, כפל השווי הינו נקודת המוצא ובנסיבות העניין כפי שאפרט להלן ממילא מצאתי שלא למצות את הדין עם הנאשמים כך שאין צורך לענייננו לקבוע מסמרות בשאלת השווי המדוייק. חוות דעת שמאית 8. על מנת לקבוע את שווי הבנייה, הגישה המאשימה את חוות דעת השמאי מר ירון שילר אשר קבע כי שווי הבנייה ללא היתר עומד על כ-1.2 מליון דולר או 5 מליון ₪. הנאשמים לא הגישו חוו"ד מטעמם, ולא ברור כיצד יסתרו את קביעות שמאי המאשימה. לא זו אף זו, הנאשמים אף לא הציגו כל גרסה ולשיטתם מה שווי הבנייה. מדובר בתוספת בנייה כאמור בהיקף של כ- 1,420 מ"ר. מדובר בקומות ה-13 וכן ה-14 של בניין מגורים בעיר באר שבע. ברי כי מדובר בבנייה שיש לה שווי כספי לא מבוטל אולם הנאשמים לא טרחו להציג כל נתונים באשר לשווי הבנייה. לכאורה, בהעדר חוות דעת נגדית, על בית המשפט לאמץ את קביעות השמאי מטעם הועדה. במהלך חקירת השמאי, נשאל הוא הכיצד קבע שווי לפי 1,000$ למ"ר שכן לשיטת ב"כ הנאשמים לכל היותר מדובר ב - 700-800 דולר למ"ר. ב"כ הנאשמים אף הקשה לגבי העסקה עליה הסתמך השמאי וביקש תגובתו לתזה ולפיה העסקה בוצעה משיקולי מס. כן התבקש השמאי להתייחס לכך שמדובר בבנייה למגזר אוכלוסייה חלש יחסית מבחינה סוציו אקונומית. כאמור, לא הוגשה חוות דעת שמאית נגדית. למעשה, משאלותיו של ב"כ הנאשמים עולה כי יש להניח שהשווי הוא לפחות 700$ למ"ר אם כי הנאשמים לא אמרו דבר לא בפה מלא ולא בחצי פה. גם לפי 700$ למ"ר במכפלה של 1,420 הסכום המתקבל עומד על כ - 1,000,000$. לאחר עיון בחוות דעת השמאי מטעם המאשימה, לאור שאלותיו של ב"כ הנאשמים ולאחר שמצאתי להקל במעט על הנאשמים מבחינת שווי הבנייה, אני קובע כי השווי של תוספת הבנייה האמורה עומד על 4 מליון ₪ שהינם כ - 1 מליון דולר ביום ביצוע העבירה. שיקולים לקולא וחומרה 9. לעיל פורט כי עבירות הבנייה הפכו לתופעה כללית תוך הפרת הוראות החוק והעמדת רשויות התכנון בפני עובדה מוגמרת. חומרה יתרה יש לראות בכך שדווקא אזרחים שומרי חוק הממתינים בסבלנות לקבלת ההיתרים הנדרשים הם שבפועל משלמים מחיר יקר על מסירותם כך שיש ליצור תמריץ שלילי שימנע מעבריינים לפעול בניגוד לדין וזאת בפרט כאשר מדובר בעבריינות על רקע השגת רווחים כספיים על חשבון הציבור, עבירות אשר בהם קורבן העבירה הינו הציבור. בענייננו, אין מדובר באדם פרטי אשר ביקש להרחיב ביתו במספר מ"ר בשל מצוקת דיור. עסקינן בחברה ומנהלה אשר להם פרויקטים רבים בארץ והמצויים לפני ולפנים בהוראות הדין. היקף העבירה הינו של שתי קומות בנין מגורים בהיקף של כ-1,420 מ"ר, הנאשמים לעיני כל חרגו מהיתר הבנייה שהיה בתוקף תוך שלמרבה מזלם ובסופו של יום, הצליחו להכשיר את הבנייה. העובדה ולפיה השיגו בסופו של יום היתר בנייה ובדיעבד, אינה מאיינת את עצם העבירה. בית המשפט אינו בא חלילה בחשבון עם הנאשמים על שבחרו לכפור בעבירות ולנהל הוכחות. יחד עם זאת, ההליך התמשך בין היתר בשל הצורך בקבלת חוות דעת שמאי מטעם המאשימה וחקירתו תוך שהנאשמים לא התכבדו להגיש חוות דעת מטעמם ואפילו לא מצאו לנכון לציין מהו שווי הבנייה לשיטתם, אפילו לא על הצד הנמוך. 10. חומרה יתרה יש לראות בכך שהנאשם לא טרח להתייצב לדיונים באופן אישי ובפרט מכוון אני לכך שלא טרח לשטוח את טיעוניו האישיים לגזר הדין באופן בלתי אמצעי ישירות לבית המשפט אלא הטיעונים האישיים נטענו בכתב. תמוה בעיני הכיצד אדם העומד בפני סיכון של קנס בשווי העומד על למעלה מ - 10 מליון ₪, אין לו עניין לתאר בפני בית המשפט באופן ישיר את מפעל חייו שקרס כדבריו, את חובותיו ככול שקיימים ואת בעיותיו הרפואיות אשר נטענו בעלמה ללא כל אסמכתה. זכותו של נאשם שלא לומר את המילה האחרונה, שכן זכות היא ולא חובה, אולם בית המשפט אינו יכול לזקוף לזכות נאשם טיעונים שלא צורפה לגביהם כל אסמכתה כמו טיעונים לבעיות בריאות קשות שנטענו באמצעות ב"כ הנאשם ללא נוכחות הנאשם. הנאשמים טענו מספר טיעונים לקולא. טוען ב"כ הנאשמים כי הם פעלו בדרך מקובלת ובתום לב. טיעון זה אני דוחה. הנאשמים בנו שתי קומות בשטח של כ - 1,420 מ"ר תוך זלזול בהוראות החוק ותוך העמדת רשויות התכנון בפני עובדה מוגמרת. עסקינן בבניית שטח נרחב שלא כדין על מנת להתעשר על חשבון הציבור והדבר האחרון שניתן לטעון הינו שהנאשמים פעלו בתום לב. לעובדה ולפיה בסופו של יום ניתן לנאשמים היתר ובפרט שהדבר נעשה בטרם הגשת כתב האישום יש השלכה להקלה עימם, אולם אין בדבר בכדי לפוטרם לגמרי. 11. הבאתי בחשבון את טיעוני הנאשמים לקשיים כלכליים תוך שכל שיכולתי להסתמך הינו על רשימת תיקי ההוצל"פ כנגד הנאשם והנאשמת. נטען כי הנאשמת נקלעה להליכי פירוק ואילו הנאשם נקלע להליכי פשיטת רגל. לא ברור מדוע לא צורפו עותקי צוים מתאימים של בית המשפט לפירוק או פשיטת הרגל. יש להניח כי הנאשמים אשר יש נגדם הליכי הוצל"פ אינם במיטבם אולם התמונה לא הוצגה במלואה שכן מי יודע כמה נכסי מקרקעין יש לנאשמים ביחד או לחוד? הבאתי בחשבון את טיעוני ב"כ הנאשמים למצבו הרפואי של הנאשם אם כי בהסתייגות שכן לא צורף כל מסמך רפואי והיה מצופה שהנאשם עצמו יתייצב לדיונים ויבהיר את מצב בריאותו. טוען ב"כ הנאשמים כי הנאשם הינו "מלח הארץ". הבאתי טיעון זה בחשבון אם כי היה מצופה שיוגשו אסמכתאות מתאימות למעשי חסד כנטען שעשה הנאשם עם הציבור תוך שמניח אני כי הנאשם או הנאשמים ככול שגמלו חסדים והיטיבו עם הציבור, לא עשו זאת רק בסתר וניתן היה להמציא אסמכתאות מתאימות לכך. הבאתי בחשבון כי לא הוכח שלנאשם עבר פלילי. כפי שציינתי לעיל, דגש מיוחד לקולא הינו העובדה כי בסופו של יום, ניתן היתר כדין לתוספת הבנייה. לענין הקנס בשל כפל השווי, כאמור, מצאתי כי שווי הבנייה שבוצעה ללא היתר עומד על כ - 4 מליון ₪. כפל השווי הינו 8 מליון ₪. מדובר בנקודת מוצא ולבית המשפט שיקול דעת שלא למצות עם הנאשמים את מלוא האפשרות להטלת הקנס. אני מביא בחשבון כי בתי המשפט נוהגים להפחית מהשווי את ערך המקרקעין הגם שהשמאי לא סבר כי ההפחתה תשנה באופן מהותי את שומתו. כיוון שמדובר בהליך שבמהותו הינו אזרחי, לא קבעתי כי העדר תשלום הקנס בשל כפל השווי יחייב מאסר אולם ברי כי את הקנס יש לשלם. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים והבאתי בחשבון את הנסיבות לחומרא ולקולא כפי שתיארתי לעיל, אני מטיל על הנאשמים קנס בשווי 750,000 ₪ לפי הפירוט שלהלן: קנס בסך 250,000 ₪ או שמונה חודשי מאסר תמורתו בגין עבירה בניגוד לסע' 145 (א), 204 (א) ו - 253 לחוק התכנון והבנייה התשכ"ה - 1965 שישולם ב - 50 תשלומים שווים החל מיום 1.8.09, ועד לכל ראשון בחודש לאחר מכן. במקרה של אי תשלום אחד מהתשלומים במועדים שנקבעו תעמוד כל יתרת הקנס לפירעון מיידי. קנס בסך 500,000 ₪ בהתאם לסעיף 219 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה - 1965. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום. בניהבניה ללא היתר