קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פגם מהותי בערבות במכרז: 1. לפניי עתירה נגד המלצת וועדת המכרזים של המשיבה (להלן - הוועדה או וועדת המכרזים), מיום 29.6.09, לפסול על הסף את הצעתה של העותרת, במכרז לאספקה, התקנה, תחזוקה, הפעלה וניהול של מערכת בקרת השקיה בשטח המשיבה (להלן - המכרז), מהטעם שהערבות הבנקאית שהגישה העותרת אינה עומדת בתנאי המכרז; כמו גם בשל היותה הצעה יחידה שניתן לפסלה נוכח הוראות סעיף 22 לתוספת הרביעית בצו המועצות המקומיות (א), התשי"א-1950 (להלן - סעיף 22 לתוספת). העתירה מכוונת גם להחלטת ראש המועצה לקבל את ההמלצה. הרקע וההליכים: 2. ביום 26.5.09 פורסם המכרז. לפי אחד מתנאי הסף שנקבעו בו, רשאים היו להשתתף במרכז קבלנים בעלי רישיון ממשרד התקשורת למשך שנה לפחות. כמו כן נקבע בסעיף 9(א) למכרז: "לשם הבטחת התחייבויותיו נשוא הצעתו על המשתתף לצרף למסמכי המכרז ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 10,000 (במילים: עשרת אלפים) ש"ח, אשר תהא ניתנה למימוש מיידי במשך כל תקופת תוקפה ללא התניות ו/או הגבלות כל שהן..." (ההדגשה במקור - ע.פ.) (להלן - סעיף 9 למכרז). 3. העותרת, שהינה חברה פרטית העוסקת בתחומי ניהול ובקרת מים, הגישה ביום 14.6.09 הצעה להשתתף במכרז. להצעתה צרפה העותרת ערבות בנקאית ע"ס 10,000 ש"ח, אשר לפי סעיף 3 לכתב הערבות, כללה התחייבות הבנק לשלם למשיבה את סכום הערבות הבנקאית בתוך שבעה ימים ממועד דרישתה הראשונה של המשיבה, מבלי להטיל על המועצה כל חובה להוכיח או לבסס את דרישתה, או לדרוש תחילה תשלום מהעותרת (להלן - הערבות הבנקאית שצרפה העותרת). למכרז הוגשה הצעה נוספת של חברת אגם בקרה ניטור ושליטה בע"מ (להלן - חברת אגם). ביום 18.6.09 שיגרה העותרת מכתב למשיבה, במסגרתו הפנתה את תשומת לבה לכך שחברת אגם אינה עומדת בתנאי הסף של המכרז, הואיל ולא ניתן לה רישיון משרד התקשורת. 4. ביום 29.6.09 קיימה הוועדה דיון בהצעות שהוגשו לה. לפני הוועדה הונחה חוות דעת כתובות של היועץ המקצועי ושל היועצת המשפטית לוועדה. בחוות דעת המשפטית (מיום 25.6.09), צויין - בין היתר - כי הערבויות שהוגשו אינן עומדות בתנאי המכרז, הובהרו הטעמים לכך, והומלץ על פסילת ההצעות. בו ביום התקבלה החלטת הוועדה, לפיה שתי המציעות - העותרת וחברת אגם - לא עמדו בדרישות המכרז, הואיל ולא המציאו ערבויות העונות על תנאי המכרז. משכך יש לפסול את שתי ההצעות ולהורות על ביטול המכרז. בנפרד מכך, ציינה הוועדה, כי חברת אגם אף לא המציאה רישיון משרד התקשורת, כנדרש לפי תנאי המכרז, ועל כן גם מטעם זה יש לפסול את הצעתה. בהתייחס לעותרת הוסיפה הוועדה, כי מאחר והצעתה נותרה יחידה, ניתן לפסול אותה לפי הוראות סעיף 22 לתוספת. המלצת הוועדה הובאה לפני ראש המועצה, וביום 2.7.09 הודיעה המשיבה לעותרת, כי בהתאם להמלצת הוועדה, ביטל ראש המועצה את המכרז. כתב הערבות המקורי הוחזר לעותרת. 5. ביום 16.7.09 הגישה העותרת את העתירה שלפניי, בצירוף בקשה למתן צו ביניים, שיאסור על המשיבה לנהל הליך משא ומתן עם קבלנים שונים לביצוע העבודות נשוא המכרז, ולהתקשר בהסכם לביצוע העבודות נשוא המכרז. ביום 17.7.09 ניתן צו ארעי שהקפיא את המצב הקיים עד לדיון במעמד הצדדים (כב' השופטת ד' פלפל, ס"נ). בדיון שהתקיים ביום 14.8.09, לאחר קבלת תגובת המשיבה ותשובת העותרת בבקשה, הסכימו הצדדים כי הכרעת בית המשפט תינתן בעתירה לגופה, ללא צורך בטיעון נוסף. טענות הצדדים: 6. לטענת העותרת, פסילת הצעתה וביטול המכרז על-ידי המשיבה, נעשו שלא כדין. בהתייחס לערבות הבנקאית, טוענת העותרת כי המשיבה לא צרפה למסמכי המכרז את נוסח הערבות הבנקאית שעל-פיו היה על הבנק לנסח את כתב הערבות. בנסיבות אלה, מאחר ולפי הערבות הבנקאית שצרפה העותרת התחייב הבנק לשלם למשיבה תוך שבעה ימים את סכום הערבות, יש לראות בערבות הבנקאית שצרפה העותרת, כעונה על הדרישה ל"מימוש מיידי" שבסעיף 9 למכרז. לטענת העותרת, אין כל משמעות להבדל בין תשלום תוך יום אחד לבין תשלום תוך שבעה ימים; שכן החשיבות הינה שהבנק יממש את הערבות באופן מיידי - היינו: ללא צורך בהתקיימותם של תנאים נוספים שעלולים לעכב את מימושה. יתר על כן, גם אם הכוונה במונח "מימוש מיידי" הינה לתשלום מיידי, הרי ששבעה ימים לתשלום יכולים להיחשב כתשלום מיידי, ואין בפער של שבעה ימים, כדי להקנות יתרון של מציע אחד על משנהו. לשם המחשה מפנה ב"כ העותרת למצב דברים היפותטי בו כתוב בנוסח הערבות כי המימוש הינו מיידי אך הדרישה לפרוע את הערבות הבנקאית היתה מועברת על ידי המועצה לבנק בסיום יום העסקים -באופן שבפועל היה הבנק פורע את הערבות ביום שלמחרת. מקרה היפותטי מעין זה מצביע על חוסר הדיוק בדרישה למימוש מיידי. לטענת העותרת, נפלה טעות גם בהחלטת הוועדה לפסול את הצעתה, בשל היותה הצעה יחידה. לפיכך מבקשת העותרת את הסעדים אותם פירטה ברישא לעתירתה: להורות על ביטול החלטות ועדת המכרזים וראש המועצה; וכן להצהיר כי היא הזוכה במכרז. 7. המשיבה גורסת כי אין עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. לטענתה במכרז צויין במפורש, כי הערבות הבנקאית ניתנת למימוש מיידי. הערבות הבנקאית שצרפה העותרת, אינה עונה על תנאי זה, שכן התחייבות הבנק להעברת הכספים למשיבה בתוך 7 ימים, אינה יכולה לענות על הדרישה שבסעיף 9 לתנאי המכרז. ב"כ המשיבה הדגישה כי לא בכדי נדרש מימוש מיידי כאמור. זוהי הפרקטיקה של המועצה במכרזים אותם היא מפרסמת. תכליתה למנוע השתהות ועיכוב בהליכי המכרז, ופניות בבקשות שונות למתן ארכות ולעיכוב מימוש הערבות במהלך התקופה שעד למימוש. עד כה לא התגלה כל קושי בתנאי זה וביישומו הלכה למעשה. מכל מקום, ככל שהעותרת רצתה לחלוק על התנאי במתכונתו זו, שומה היה עליה להעלות את הטענות קודם להגשת ההצעות למכרז. לעניין ההצעה היחידה טענה ב"כ המשיבה, כי גם אם יראה בית המשפט לקבוע כי לא נפל פגם בערבות, אין יסוד להורות על קבלת הצעת העותרת כהצעה יחידה ויש להחזיר את הדיון לועדת המכרזים. דיון: 8. השאלה המרכזית העומדת לבחינה בעתירה דנן, הינה, האם ניתן לראות את הערבות הבנקאית שצרפה העותרת להצעתה, כעומדת בדרישות סעיף 9 למכרז. כפי שנפסק, דרישת הערבות היא תנאי סף להשתתפות מציעים במכרזים ציבוריים רבים. היעדר הקפדה על קיום התנאים הנדרשים לערבות תפגע בדרך-כלל בשוויון שבין המציעים - הן מציעים בפועל הן מציעים פוטנציאליים ("מציעים בכוח") [עע"ם 10785/02 עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. ע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 897, 907]. מטעם זה נפסק כי "בדרך-כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף מציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז, ועל-כן דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל...הכלל שלפיו דין הצעה פגומה להיפסל, מקבל משנה תוקף כאשר מדובר בפגם בערבות בשל היותה דרישת סף מהותית כמוסבר לעיל. המקרים החריגים שבהם ניתן להכשיר פגמים בהצעות המוגשות למכרז בשל היותם פגמים "טכניים" או "פורמאליים" גרדא, יהיו נדירים ביותר כאשר מדובר בפגמים בערבות" (שם, 908). ראו גם עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3), 505; 512. דרישת הערבות הבנקאית במכרז מביאה עמה חובת הקפדה הן על עצם המצאת הערבות, והן על דרך עיצובה, לרבות צורתה, סוגה, פרטיה, משכה וגובהה [עע"ם 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, לא פורסם, , 5.7.09 (להלן - פרשת אוזן), פיסקה 56]. בשנים האחרונות ניכרת מגמה של החמרה בכללים הנוגעים לערבות כשהכלל הוא שבדרך כלל, פגם בערבות נחשב לפגם מהותי בהצעה [עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495; עע"ם 6130/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ, לא פורסם , 27.2.06 (להלן - ענין מ.ג.ע.ר); עע"מ 5022/06 וייספיש נ' מינהל מקרקעי ישראל, לא פורסם , 15.4.08)]. עמדה על כך כב' השופטת מ' נאור בענין מ.ג.ע.ר: "לקו מחמיר זה שותפה אני על דרך העקרון. בפרשת א.ג.י. שנזכרה לעיל, עליה מסתמכת מילגם, ציינתי, בעניין ערבות של מציע אחר (א.ג.י.) שהיו בערבותו פגמים רבים וערבותו נמצאה פסולה: "עמדתי היא כי אין להטיל על ועדות מכרזים להכשיר ערבויות שעלולות לסבך את מוציא המכרז בהתדיינויות משפטיות. מותר להן לדקדק ולהיות פורמאליסטיות בעניין כתבי הערבות"" (בפיסקה 13). ובהמשך: "הלקח מפרשה זו ומהתדיינות הסבוכה בסוגיית הפגמים בערבויות הוא, כפי שציינתי, שעל המציעים, הבנקים וועדות המכרזים להקפיד על דרישות הערבות שבמכרז הקפדה יתרה" (שם, בפיסקה 16). הוסיף לכך כב' השופט א' רובינשטיין: "לדידי ההקפדה היתרה צריך שתחול לא רק על ענייני ערבות בלבד, אלא על כל תנאי מתנאי המכרז. פשיטא הוא, כי ככל שייוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צדק עם כולי עלמא". אכן, הכלל בדבר פסלות הצעה בשל פגם בערבות אינו קשיח לחלוטין. נמצאו לו חריגים, אך הלכה למעשה פגמים בערבות יוכשרו במקרים נדירים וחריגים בלבד (ראו: פרשת אוזן, בפיסקה 64, וכן ראו גם האסמכתאות הנזכרות שם). 9. מן הכלל אל הפרט: במקרה דנן נקבע בסעיף 9 למכרז, כי על הערבות הבנקאית להיות ניתנת למימוש "מיידי", וללא תניות או הגבלות כלשהן. כמו כן נקבע באותו סעיף, כי על הערבות להיות בלתי מוגבלת, בלתי מותנית "...וניתנת לפירעון בכל עת"; וכי "הצעה שתוגש בלי צירוף ערבות כאמור לעיל, תיפסל על הסף ולא תובא לדיון". התיבה "מיידי" מופיעה במסמכי המכרז הן בדפוס מודגש, הן עם קו תחתון והן בגופן (פונט) מוגדל. אין כל ספק שכל מי שמעיין במסמכי המכרז ער לחשיבות המיוחדת של מיידיות המימוש. הוועדה אשר בחנה את ההצעות שהוגשו, הגיעה למסקנה כי הערבות הבנקאית שצרפה העותרת, לא עונה על דרישתו של סעיף 9, שכן היא אינה ניתנת למימוש מיידי או לפרעון בכל עת, ועל כן פסלה את הצעתה של העותרת. אין עילה להתערב בקביעתה זו של הועדה. מימוש תוך שבעה ימים אינו מימוש מיידי. גם אם סברה העותרת כי גם מימוש תוך שבעה ימים עונה על התכלית שבבסיס דרישת הערבות, שכן מדובר בערבות אוטונומית ועיכוב נוסף של שבעה ימים אינו מעלה ואינו מוריד, היה עליה להעלות את השגותיה קודם להגשת ההצעות במכרז. משלא עשתה כן לא תשמע בפיה השגה נגד התנאי. אכן, המועצה לא צירפה דוגמה של נוסח הערבות הנדרשת, אלא דוגמה של נוסח לערבות אחרת שנדרשת מהזוכה במכרז (ערבות ביצוע). בנוסח אחרון זה, מופיעה התיבה "מיידית עם קבלת הדרישה". אילו היה בידי מאן דהוא ספק באשר לנוסח הנדרש, יכול היה להסתייע גם בדוגמה זו. גם הדוגמה ההיפותטית שהעלה ב"כ העותרת בטיעוניו, כמפורט לעיל, לא יכולה לסייע בידו. במקרה בו היתה מוגשת ערבות בנקאית הניתנת למימוש מיידי, ודרישת המועצה למימוש היתה מועברת לבנק בסוף יום העסקים, באופן בו הכסף היה מועבר על ידי הבנק למועצה בתחילת יום העסקים הבא, לא היה בכך כדי לפגום בתקפה של הערבות, כפי שהדגישה המועצה בטיעונה. כאמור, לא זה המצב שלפנינו; ובענייננו אין יסוד לקבוע כי ערבות שניתנת למימוש תוך 7 ימים, עונה על הדרישה למימוש מיידי. יודגש, למען הסר ספק, כי אין כל קושי מעשי או אחר, לקבל ממוסד בנקאי ערבות בנקאית הניתנת למימוש מיידי, וזוהי כאמור דרך המלך במכרזיה של המועצה. מסקנתי היא - כאמור - כי לא הונחה עילה להתערב בקביעתה של הוועדה שהערבות שהוגשה על ידי העותרת, אינה עונה על הנדרש בתנאי המכרז. 10. הפועל היוצא הוא כי לפנינו ערבות שנפל בה פגם. שאלה אחרת היא, האם המקרה שלפנינו הוא מאותם מקרים "חריגים ונדירים" בהם מוסמכת ועדת המכרזים לקבל את ההצעה על אף הפגם בערבות. בהנחה שהתשובה לכך חיובית, שאלה אחרת ונפרדת היא האם חייבת ועדת המכרזים לדון בהצעה, על אף הפגם שנפל בה, גם אם מוסמכת היא לעשות כן. גם אם לצורך הדיון אניח לטובת העותרת, כי ועדת המכרזים מוסמכת היתה לדון בהצעה על אף הפגם שנפל בה - ואדגיש כי זוהי הנחה דיונית בלבד ואין זו עמדתי - אין מקום לחייבה לקבל הצעה שנפל בה פגם בערבות. הדרישה למימוש מיידי נועדה לשרת תכלית סבירה, ומצויה היא בגדר מדיניותה העקבית של המשיבה במכרזים מעין אלה. בנסיבות אלה - ונוכח החומרה היתירה הנודעת לפגמים בערבות - אין עילה להורות לוועדה לדון בהצעה (גם בהנחה המקלה עם העותרת כי היא רשאית לעשות כן). יפים לכאן דברי כב' השופט (כתארו אז) ש' לוין: "בעניין זה אין בהכרח חשיבות לשאלה, אם המציע, שבהצעתו נפל פגם, פעל בתום-לב או שלא בתום-לב. יכולה ועדת המכרזים בנסיבות העניין לומר: "איני רוצה להיקלע לבעיות, ואין אני מעוניינת לערוך בדיקה מעמיקה לעניין השאלה, אם המציע פעל בתום-לב או שלא בתום-לב; די לי בכך שהמציע לא פעל לפי האות הכתובה של המכרז, כדי שהצעתו תיפסל". איני סבור, שיש מקום להתערב בשיקולים מעשיים כאמור. אכן, ייתכן שהיה מקום להתערבותנו, אילו נתברר, שוועדות מכרזים שונות, שהוקמו על-ידי אותה רשות, נוקטות קני מידה שונים של התייחסות לפגמים שנפלו במכרז, אך אין זה המקרה שלפנינו" (בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, בפיסקה 16). ברוח דומה ציין כב' השופט אור באותו עניין: "אין כל חובה על ועדת מכרזים לחקור ולדרוש, אם הפגם האמור נעשה בתום-לב אם לאו, ואין לדרוש ממנה שתעכב את החלטתה במכרז עד לבירור העניין, כתנאי לכשרותם של הליכי המכרז. כל עוד פעלה ועדת המכרזים עצמה בתום-לב וללא שרירות ועל-פי הנחיות סבירות שהנחתה את עצמה, אשר על-פיהן נוהגת היא לפעול, אין מקום שנתערב בשיקול-דעתה" (שם). דברים אלה יפים גם למקרה שלפנינו, בשינויים המחויבים. בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, בהתחשב בכך שהוועדה פעלה בהתאם להנחיות שבהלכה הפסוקה, לפי חוות דעת משפטית כתובה שקיבלה, ובהעדר טענה בדבר חשש לפגיעה בטוהר מידות או לשיקול זר מצידה, אין יסוד שיצדיק התערבות בהחלטה. 11. כללם של דברים: משלא הונחה לפני עילה להתערבות בהמלצתה של ועדת המכרזים ובהחלטת ראש המועצה שאישר אותה, על פי אמות המידה של דיני המכרזים והמשפט המינהלי, אני דוחה את העתירה. העותרת תשלם למשיבה שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪. מכרזערבות