פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסילת ההצעה הכי זולה במכרז:

1. שתי העתירות שהדיון בהן אוחד מתייחסות למכרז מספר 15/09 שפרסמה המשיבה 1 (להלן: "מע"צ"), בו הזמינה מע"צ הצעות להתקשרות בחוזה לסלילת כביש מכבים מזרח, בפרויקט בהיקף של למעלה מ-150 מיליון ₪ (להלן: "המכרז"). למכרז ניגשו 11 מתמודדים, שכולם עמדו בתנאי הסף למכרז.
ההצעה הזולה ביותר היתה ההצעה של העותרת בעת"מ 2035/09 (להלן: "סלע"). הצעתה של המשיבה 2 בעת"מ 2035/09 (להלן: "חופרי השרון") היתה ההצעה השנייה הזולה ביותר. ההצעה של העותרת בעת"מ 2122/09 (להלן: "מנרב") היתה ההצעה השלישית הזולה ביותר.

2. מע"צ היתה סבורה כי המחירים שהוצעו בהצעת סלע, היו בלתי סבירים. ועדת המכרזים החליטה לכן ביום 7.6.09, לקבל את המלצתו של מנהל הפרויקט, ולזמן את נציגי סלע לישיבת הבהרות, במסגרתה תבהיר סלע את הנקודות הבעייתיות בהצעתה. ישיבת ההבהרות אכן התקיימה ביום 11.6.09. ועדת המכרזים היתה סבורה כי אין לנציגי סלע הסברים להבהרת המחירים החריגים והבלתי ריאליים שבהצעתה.

3. ועדת המכרזים קבעה כי יש לפסול את הצעת סלע, משום שקיים חשש סביר כי היא לא תוכל לעמוד בביצוע הפרויקט במחירים בהם היא נקבה. הוועדה קבעה בהחלטתה כי:
"מהשוואת הפרקים שעשה מנה"פ עולה כי ב-6 פרקים הצעת חברת א.י. ל. סלע נמוכה ביותר מ-10% מהממוצע הקבלני. סך ההצעה בפרקים אלו, כפי שהוגש ע"י חברת א.י.ל. סלע מהווה 74% מהיקף הצעתו הכוללת למכרז. כמו כן ניתן לציין כי ב-5 תתי פרקים הצעת חברת א.י.ל. סלע נמוכה ביותר מ-25% מהממוצע הקבלני, וסך תתי פרקים אלו כפי שהוגשו ע"י חברת א.י.ל. סלע מהווה כ-42% מהיקף הצעתו הכוללת למכרז. מבדיקת מחירי היחידה בהצעת חברת א.י.ל. סלע נמצא כי במספר מחירי יחידה בסעיפים משמעותיים מבחינה כספית, נמצאו מחירי יחידה נמוכים ובלתי סבירים..."

בסופו של דבר, קבעה ועדת המכרזים כי:
"המציע לא נתן הסברים משכנעים כי הצעתו מבוססת על היגיון כלכלי מוצק, וכי יוכל לעמוד בהתחייבויותיו ע"פ תנאי המכרז, פרט להצהרתו כי יעמוד במחירים שהציע. הוועדה לא השתכנעה שהמציע מבין את מהות העבודה ויש לו יכולת לבצעה במחירים שהציע, והחשש של הוועדה כי מדובר בהצעה שלא יוכל לעמוד בה, נותר בעינו".

לאחר שהצעתה של סלע נפסלה על ידי הוועדה, הזמינה הוועדה ביום 16.6.09 את חופרי השרון לישיבת הבהרות ביחס להצעתה. הישיבה התקיימה ביום 17.6.09, ובה ניתנו הסברים על ידי חופרי השרון להצעה. לאחר קבלת ההבהרות, הבהיר מר שלמה מיארה שהיה נציג מנהל הפרויקט (חברת יהל מהנדסים בע"מ – להלן: "יהל"), כי 5 שנים לפני מועד הישיבה, הוא עבד בחברת חופרי השרון. לאחר קיומה של ישיבת ההבהרות, קבלה ועדת המכרזים את ההסברים של חופרי השרון, והכריזה באותו מועד על הצעת חופרי השרון כעל ההצעה הזוכה.

טענות הצדדים
4. עתירתה של סלע מתייחסת להחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעתה. סלע טענה כי לא היה מקום לפסול את ההצעה רק משום שהיא היתה זולה. סלע טענה כי כל ההצעות שהוגשו חרגו מהאומדן של מע"צ. היא טענה כי ההפרש בין הצעתה שלה לבין הצעתה של חופרי השרון אשר זכתה בסופו של דבר במכרז, היה זניח. עוד נטען כי סלע הוכיחה כי היא תוכל לעמוד בהצעתה. כך, יש לסלע מלאי של ברזל, את עבודות העפר היא מתכוונת לבצע בעצמה, ויש לה חוזה עם קבלן משנה (סולל בונה) ביחס לעבודות המהוות 42% מהיקף העבודה.

סלע טענה כי הגם שהצעתה היא זולה, היא איננה הצעה הפסדית. היא אף צירפה חוות דעת מומחה לגבי סבירות הצעתה. עוד טענה סלע כי היה לה חשוב לעבוד עם חברת מע"צ, משום שהיא לא עבדה עמה תקופה ממושכת, ולכן היא נתנה במסגרת הצעתה הנחה משמעותית, כדי לזכות במכרז. טענת סלע היא כי הקביעה של ועדת המכרזים לפיה הצעתה נמוכה מדי וההסברים שהיא נתנה אינם מספקים, היא קביעה בעלמא, שאינה נסמכת על דבר. סלע היא חברה מבוססת, אשר בצעה פרויקטים רבים ורחבי היקף בעבר.

5. סלע טענה כי לא ניתן לפסול הצעה רק משום שיש בה רווח נמוך למציע. עוד נטען כי יש לבחון את ההצעה בכללותה, ולא לבחון כל סעיף באופן ספציפי. מאחר שהמחיר שהוצע הוא כולל, ומאחר שיש לבצע את כל העבודה, הרי אין חשש שסלע תנקוט בתכסיסנות.

טענה נוספת שהעלתה סלע היתה ביחס לניגוד העניינים בו היה שרוי מר מיארה. כאמור, מר מיארה עבד בעבר בחברת חופרי השרון. הוא הודיע על כך לוועדת המכרזים רק לאחר שהתקבלה ההמלצה לפסול את הצעת סלע, ולאחר שהוא היה זה שקיים את ישיבת ההבהרות ביחס לחברת חופרי השרון, כנציג של חברת יהל.

6. מע"צ וחופרי השרון השיבו לעתירה. הן טענו כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. לטענתן, הצעת המחיר של סלע סטתה באופן משמעותי ביותר מההצעות של קבוצת הביקורת ומהאומדן. לסלע ניתנה הזדמנות להבהיר איך היא מתכוונת לעמוד בהצעה, אך היא כשלה בכך. חופרי השרון, לעומת זאת, נתנה הסברים אשר הניחו את דעתה של ועדת המכרזים, ולכן החליטה מע"צ להתקשר איתה בהסכם.

נטען כי ההצעות נבחנו במספר חתכים, וכי היו פערים בכול החתכים בין הצעת סלע לבין ממוצע ההצעות ללא הצעות הקיצון.

מע"צ וחופרי השרון הדגישו כי החלטתה של ועדת המכרזים היא החלטה מנהלית, כאשר על פי ההלכה הפסוקה בית המשפט אינו צריך לשים את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הגוף המנהלי המקצועי שקבל את ההחלטה. אם ההחלטה המקצועית איננה חורגת ממיתחם הסבירות, בית המשפט לא יתערב בה. אין גם מקום מטעם זה להידרש לחוות דעת של מומחים, שכן בית המשפט איננו אמור להכריע בין חוות דעת של מומחים, אלא לבחון את סבירות ההחלטה של ועדת המכרזים.

7. עוד נטען כי אין מקום לקבל את הטענה בדבר ניגוד העניינים – משום שמר מיארה לא היה מנהל בחברת חופרי השרון, אלא הוא היה עובד שכיר בה, והקשרים בינו לבין החברה נפסקו מספר שנים לפני שהוא הפך מעורב בפרויקט נושא המכרז. עוד נטען כי מר מיארה אף לא היה בעליה של חברת יהל, שנתנה את הייעוץ לפרויקט. מנהל הפרויקט הוא מר איתי עובדיה, שלא יכול היה להתייצב לישיבות ההבהרות משום שהוא היה בשירות מילואים.

למר מיארה לא היתה צפויה כל טובת הנאה מזכייה אפשרית של חופרי השרון במכרז, ועל כל פנים מי שקבל את ההחלטות בסופו של דבר היתה ועדת המכרזים שהיא גוף מקצועי, שחבריה הפעילו שיקול דעת עצמאי, וקבלו את ההחלטה על פי נתונים אובייקטיבים.

8. מע"צ וחופרי השרון העלו גם מספר טענות מקדמיות כנגד עתירת סלע. הם טענו כי סלע לא צירפה את הצעתה לעתירה, וכי היא קבלה לידיה את הערבות הבנקאית, ולכן היא מנועה מלתקוף את תוצאות המכרז. כן מטען כי חופרי השרון ומע"צ התקשרו כבר בהסכם, ולכן יש לדחות את העתירה המתייחסת ל"מעשה עשוי".

9. חברת מנרב הגישה אף היא עתירה מנהלית. לטענתה, לא היה מקום לקבל את הצעתה של סלע, שכן המחירים שהוצעו בה לא היו ריאליים. לא היה לטענתה מקום לקבל גם את הצעתה של חברת חופרי השרון, ולכן יש להכריז על הצעתה שלה כעל ההצעה הזוכה, בהיות ההצעה – הצעה ריאלית. מנרב טענה כי חופרי השרון הצהירה שהיא מתכוונת לפעול לתכנון מחדש של חלק מהפרויקט (ביחס לתמיכות לכביש). מכאן שהצעתה של חופרי השרון היא מותנית ותכסיסנית.

מנרב הגישה בקשה לתיקון עתירתה, בה היא העלתה טענות נוספות נגד הצעותיהן של סלע ושל חופרי השרון. ביחס להצעת סלע, נטען כי הפריטים בהצעתה תומחרו במחירים שאינם ריאלים בצורה קיצונית. ביחס להצעת חופרי השרון, הועלו טענות ביחס לפריטים שתומחרו בסכום של 1 ₪, וביחס לתמחור תכסיסני של צמדי פריטים, תוך כוונה לבצע רק את הפעולות היקרות.

10. מנרב הגישה גם טיעון משלים בכתב, ברשות בית המשפט, בו היא טענה כי הצעתה של סלע היא בלתי מהימנה ובלתי ריאלית בעליל. היא טענה כי מההלכה הפסוקה עולה כי השגת מחיר זול איננה חזות הכול, וכי תמחור נמוך באופן קיצוני כמו במקרה דנן, די בו כדי להביא את הוועדה לפקפק ביכולתו של המציע לעמוד בהתחייבותו. הצעה של מחירים זולים בסעיפים מסויימים מהווה על פי הטענה תכסיסנות במכרז, כאשר הכוונה היא בסופו של דבר לספוג את ההנחה באותם סעיפים בדרכים שונות. כאשר ההצעה היא זולה – מוטל הנטל על ועדת המכרזים, כך נטען, להשתכנע כי המציע יוכל לעמוד בהצעתו, ואילו כאן הוועדה השתכנעה כי סלע לא תוכל לעמוד בה.
מנרב אף טענה כי זכיית סלע תגרום לכך שלסלע יהיה תמריץ לחסוך בברזל שהוא רכיב קריטי בעבודות, שכן ברזל הוא בבחינת מטבע עובר לסוחר, שיש לו מחיר נקוב עולמי, וסלע יכולה למכור את הברזל שיש לה במלאי במחיר השוק.

עוד טענה מנרב כי אין עילה להתערב בשיקול הדעת של הוועדה, וכן כי יש לפסול את הצעתה של חופרי השרון.

גם מנרב העלתה טענות ביחס לניגוד העניינים הנטען בו היה מצוי מר מיארה.

11. כל המשיבות השיבו גם לעתירתה של מנרב.
העותרת עתרה כי בית המשפט יאפשר לה להגיש טיעון משלים בכתב. מאחר שכפי שיובהר להלן, אני סבורה כי יש לקבל את העתירה, אינני סבורה כי יש צורך בהגשת הטיעון המשלים מטעם העותרת.

12. ביום 13.7.09 ניתנה החלטתו של כב' סגה"נ השופט זפט בבקשה לצו ביניים שהגישה סלע (בש"א 31698/09) . בית המשפט נעתר לבקשתה של סלע, ונתן צו ביניים שאסר על המשיבות לפעול לביצוע עבודות המכרז עד למתן פסק דין בעתירה. בית המשפט בסס את החלטתו על מעורבותו של מר מיארה בהליך בחירתה של חופרי השרון כהצעה הזוכה במכרז. בקשת רשות ערעור על החלטה זו נדחתה על ידי בית המשפט העליון.

דיון
13. הנושא הראשון שיש לבחון אותו במסגרת העתירות המאוחדות, הוא השאלה האם היה מקום לכך שוועדת המכרזים תפסול את הצעת סלע, מהנימוקים שפורטו בהחלטתה של הוועדה. רק אם תאושר החלטתה של ועדת המכרזים בפסילת הצעת סלע, יהיה מקום לבחון את שאלת אישור הצעתה של חופרי השרון, הן לגופה, ולהן לאור ניגוד העניינים הנטען בו היה מצוי מר מיארה.

כאמור, החלטת ועדת המכרזים לגבי הצעת סלע, נבעה דווקא מהיותה של הצעת סלע ההצעה הזולה ביותר שהוגשה במכרז.

14. אין ספק כי בבחירת ההצעה הזוכה, היה על ועדת המכרזים להביא בחשבון את שאלת מחיר ההצעות. אין מחלוקת כי ככלל, ישנו אינטרס ציבורי בכך שהוועדה תבחר בהצעה הזולה ביותר. כך גם נקבע לא אחת בהלכה הפסוקה, כי המחיר הוא שיקול חשוב ומרכזי ביותר כשבאים להחליט למי תימסר עבודה, ובדרך כלל מן הדין כי העבודה תימסר למציע שהצעתו היא הזולה ביותר (ר' למשל בג"צ 382/81 חברת אנדס תכנון ובניה בע"מ נ. עיריית נהרייה ואח' - לא פורסם, צורף כנספח א' לתשובת חופרי השרון, והאזכורים שם).

בפסה"ד זלוף נ. ראש העיר כפר סבא (בג"ץ 117/63, פ"ד י"ז (2) 1273), נפסק בהקשר זה כי:
"למה לא תראה הוועדה בעין יפה הצעה נמוכה ככול האפשר, אף למטה מן האומדן הרשמי, שיש בה משום חיסכון בכספי ציבור? הרי המטרה הראשונית של כל מכרז מבחינת בעל המכרז היא להשיג תנאים נוחים יותר ככול האפשר ממציע שאפשר להניח כי יוכל לעמוד במשימה... אם רק מובטח להן לוועדת המכרזים ולמועצת העירייה כי המציע יכול לעמוד בהתחייבויותיו הכספיות והביצועיות במועד שנקבע, מה להן ולחישוביו ולסיכוני ההפסד שהוא מקבל על עצמו במחירים הנמוכים שהוא מציע" (שם בעמ' 1279, ור' גם עע"מ 2690/06, מ.ת.א.ר. מחשוב תכנון וארגון בע"מ נ. עיריית אשדוד, ).

15. יחד עם זאת – ודומה כי גם על כך אין מחלוקת, ועדת המכרזים איננה חייבת לבחור בהצעה הזולה ביותר. יתרה מזאת, חובה על ועדת המכרזים לבחון את ההצעות, ולוודא כי בבחירת הצעה זולה מדי – לא ייצא שכרה בהפסדה.

בפסק הדין חברת אנדס שנזכר לעיל, הוסיף בית המשפט וקבע:
"מה תועלת תצמח לעירייה אם תמסור את העבודה למי שהצעתו זולה יותר, בסופו של דבר יתברר כי מה שהיה צפוי מראש ושיגורו ממנו – בא – העבודה לא תבוצע כראוי, ובסופו של דבר ייצא שכר קבלת ההצעה הזולה בהפסד חומרי והטרדה, ובעיות למוסר העבודה, בעטיים של פיגורים, או ליקויים ונזקים בדרך שבה בוצעה העבודה" (ר' שם בעמ' 148 לפסק הדין).

בית המשפט העליון אף קבע כי השיקול של מניעת תקלות בעתיד, מבחינת טיב העבודה, הוא שיקול בעל ערך רב, הן מבחינה כלכלית והן מבחינת אינטרס הציבור (ר' עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ. דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ).



גם בתנאי ההזמנה להציע הצעות שפרסמה מע"צ, נקבע כי ועדת המכרזים רשאית לשקול את ההצעות, לדרוש קבלת הבהרות, ולהחליט על בחירת ההצעה המתאימה, שיש בה כדי להבטיח את מירב היתרונות למע"צ (ר' ס' 7.4 להזמנה להציע הצעות).


מתי מוצדק לפסול את ההצעה הזולה?
17. כאמור, ישנם מקרים רבים אין מקום לבחור בהצעה הזולה ביותר. האינטרס של בעל המכרז הוא אמנם להקטין את הוצאותיו, אולם בחירה בהצעה כזו עלולה להביא לתוצאה שאינה רצויה גם עבור בעל המכרז – אם הזוכה לא יוכל בסופו של דבר לעמוד בהצעתו. במקרה כזה, הוצאותיו של בעל המכרז יהיו רבות יותר, הוא אף עשוי למצוא את עצמו בסופו של דבר עומד מול שוקת שבורה, ללא העבודה שבגינה פרסם את המכרז.

מקרים אחרים בהם מוצדקת ההחלטה שלא לבחור בהצעה הזולה, הם מקרים בהם המציע נעדר איתנות כלכלית. במקרה כזה, מובן כי אם המציע לא יעמוד בהצעה שהציע, ייצא שכרו של בעל המכרז בהפסדו. גם חשש כי המציע יתמוטט כלכלית אם ייאלץ לעמוד הצעתו, עשוי להצדיק את פסילת ההצעה. ועדת מכרזים לא תקבל הצעה זולה כאשר היא סבורה כי אין בכושרו של המצע לבצע את העובדה באופן מיטבי ומלא (ר' למשל בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ. מע"צ, ).

דוגמה אחרת למקרה בו אין מקום לבחור בהצעה הזולה, הוא מקרה בו מדובר בהצעה הכוללת שכר עבודה, וכאשר עולה ממנה כי השכר שישולם לעובדי המציע יהיה שכר נמוך מהמותר. גם במקרה כזה, האינטרס הציבורי הוא כי ההצעה הזולה ביותר תידחה.

18. יש לדחות הצעה זולה גם כאשר עולה ממנה כי קיים חשש לפגיעה באיכות העבודה המוצעת – כך לדוגמה אם המציע מבקש לעשות שימוש בחומרים נחותים, שיפגעו באיכות העבודה, זהו נימוק שלא לבחור בהצעתו. גם תכנון לקוי עשוי להוות שיקול לפסילת הצעה. בפס"ד רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ. א. בע"מ נ. ועדת המכרזים עיריית עפולה (עע"מ 3499/08), , נקבע בהקשר זה כי הרשות לא תקבל הצעה זולה כאשר שכרה עלול לצאת בהפסדה מבחינת איכות ביצוע או יכולת הביצוע.

19. הצעות זולות ראויות לפסילה – כך נפסק - גם במקרה שהן הצעות "תכסיסניות". הצעות כאלה עשויות להיות הצעות הכוללות מחירים בלתי ריאליים, והצעות בהן נעשה שימוש בטקטיקה של "shifting". בחירה בהצעה תכסיסנית פוגמת העיקרון השיוויון. כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות – על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי, כדי להחליט האם ההצעה הוגנת וסבירה (ר' עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר שנזכר לעיל).

מקרה אחר בו יש מקום לחשוד במציע, הוא כאשר מוצעת הצעה של "מחיר שלילי" תמורת ביצוע עבודות. במקרה כזה – כך נפסק – ההצעה נחזית כהימור, והיא נחזית על פניה כהצעה הנוגדת להלכות מסחר מקובלות, לפיהן נוהגים קבלנים לדרוש תשלום עבוד עבודה שהם מבצעים (ר' למשל עע"מ 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ. רכבת ישראל בע"מ, ).



יחד עם זאת, ולאור העובדה שהכלל הוא כאמור כי ההצעה הזולה היא ההצעה הראשונה שאותה יש להביא בחשבון – הרי כאשר הצעה זאת נפסלת, הדבר צריך להיות מטעמים סבירים, שניתן לבחון אותם במסגרת הליך משפטי. מובן שאין די רק בעובדה שהצעה היא זולה – אפילו זולה מאוד, כדי לפסול אותה. אין די בתחושות בטן שהמציע לא יוכל לעמוד בהצעה, אלא על בעל המכרז לנמק את החלטתו, ולהבהיר מדוע ומאילו נימוקים, הוא סבור כי במקרה מסוים אין מקום לקבל את ההצעה הזולה ביותר.


החלטת ועדת המכרזים לגבי הצעת סלע
21. מה קבעה ועדת המכרזים בענייננו ביחס להצעתה של סלע?

הוועדה ניתחה את הצעתה של סלע במספר חתכים, והגיעה למסקנה כי המחירים שסלע הציעה הם נמוכים באופן משמעותי מבחינה כספית, והם בלתי סבירים. הוועדה התייחסה להשוואה הן של סעיפים ספציפיים בכתבי הכמויות, הן לתת פרקים בהם, והן למחיר הכולל של ההצעה. הוועדה השוותה את המחירים שהוצעו בחתכים אלה, לממוצע הצעות הקבלנים במכרז.

22. כעולה מתשובת מע"צ לעתירה, החתך שנדון בעיקר בישיבות הוועדה הוא השוואה לפי סעיפים ספציפיים בכתבי הכמויות. במסגרת זו בדקה הוועדה את הסעיפים שהסכום שננקב בהצעה לגביהם היה נמוך – ולגישת הוועדה, בלתי סביר. הוועדה קבעה כי על פי הממוצע הקבלני, סך עלותם של הסעיפים הללו הוא 33.2 מיליון ₪ ואילו על פי הצעת סלע, מחירם הוא 3.4 מיליון ₪ בלבד. מדובר בהפרש של כ-30 מיליון ₪ המהווה כ-18.5% מהצעת סלע.

הוועדה קבעה כי הצעת סלע סוטה מממוצע ההצעות (ללא הצעות קיצון) בסכום של 27,958,664 ₪ (כ-85% מממוצע הצעות זה), כאשר הסטייה מהאומדן היא גבוהה הרבה יותר ועומדת על כ-55 מיליון ₪. הוועדה סיכמה את החלטתה וקבעה כי:
"יודגש, מדובר הן בסטייה משמעותית מהאומדן ומממוצע ההצעות והן בסטייה של סעיפים ספציפיים משמעותיים ביחס לאותם סעיפים באומדן ובממוצע ההצעות. כל הנ"ל מצביע על חשש כבד שהמציע לא יוכל לעמוד בהצעתו. לאור האמור בשים לב לפסיקת בית המשפט לפיה זכות הוועדה לא לקבל הצעה של מציע ככול שיש לה חשש בדבר אי רצינות המציע או בדבר חוסר יכולתו לעמוד בהצעה, מחליטה הוועדה לא לקבל את הצעתו של הקבלן א.י.ל. סלע..."

מההחלטה הנ"ל עולה, כי הוועדה היתה סבורה שקיים חשש שסלע לא תוכל לעמוד בהצעה, וכי החלטה זו היתה מבוססת על ההפרש בין הצעת סלע לבין האומדן, ועל ההפרש בין הצעה זו לבין ממוצע ההצעות האחרות. ההפרש התייחס למחיר הכולל של ההצעה, אולם בעיקר למחירים של סעיפים ספציפיים בה, שבהם היתה הצעת סלע זולה באופן משמעותי, לגישתה של הוועדה, מההצעות האחרות.

23. ועדת המכרזים לא פירטה במסגרת החלטתה מדוע העובדה שהצעתה של סלע היא זולה – הן במחיר הכולל והן ביחס לסעיפים שונים בהצעה – מעלה חשש כי סלע לא תוכל לעמוד בביצוע הצעתה. לגישתה, כפי שטען גם בא כוחה בדיון מיום 21.9.09, עצם העובדה כי המחירים שהוצעו היו זולים במיוחד, היא המבססת את החשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעה. אולם, הוועדה לא פירטה מעבר לכך ולא הבהירה את הנימוק הספציפי למסקנתה – האם היא סבורה כי סלע עתידה להשתמש בחומרים נחותים? האם התכנון שלה הוא בעייתי ועלול לגרום לליקויים? האם יש חשש כי ביצוע ההצעה במחירים הללו תביא להתמוטטות של סלע?

הוועדה לא קבעה זאת. הוועדה אף לא קבעה – וודאי שלא נימקה קביעה כזאת, כי הצעתה של סלע היא תכסיסנית, ואם כן – באיזה אופן. היא אף לא ציינה כי היא חוששת שסלע ביצעה או תנסה לבצע מניפולציה כלשהיא במחירים שהוצעו על ידיה.

24. יתרה מזאת – הוועדה לא התייחסה לרוב ההסברים שניתנו על ידי סלע ביחס להצעתה, הסברים במסגרתם התיימרה סלע להבהיר מדוע ההצעה היא זולה. כך, סלע טענה כי ישנה מבחינתה חשיבות מיוחדת לחדור לשוק ולהתחיל לעבוד עם מע"צ. זכייה במכרז היה בה כדי להבטיח פעילות למערך העובדים והכלים שברשות סלע.

עוד נטען ביחס לעבודות העפר המהוות חלק מהפרויקט, כי הצעתה של סלע היא זולה משום שבניגוד לחברות אחרות, לסלע יש צוות עובדים גדול משלה, ויש לה כלים הנדסיים רבים ופנויים. לכן, סלע תוכל לבצע את עבודות העפר ללא סיוע של קבלן חיצוני. סלע אף צירפה להצעתה הסכם עם חברת סולל בונה כקבלן משנה מבצע של גשר – שבנייתו מהווה 42% מהפרויקט. הוועדה לא התייחסה להסברים אלה, לא קבעה אם יש בהם ממש – ואם לא, מדוע לא.

מחיר הברזל
25. הנושא היחיד מבין ההסברים של סלע אליו התייחסה ועדת המכרזים, הוא ההסבר שניתן על ידי סלע ביחס לרכיב הברזל בהצעה. ביחס לרכיב זה, בו המחיר שהציעה סלע היה נמוך, הבהירה סלע כי היא התקשרה בעבר עם חברה המספקת ברזל, אולם העבודה אותה היא היתה אמורה לבצע באמצעות הברזל התבטלה. לאור זאת קיים ברשותה מלאי ברזל זמין בשווי של כ-5 מיליון ₪, שהיא זכאית לקבלו.

בהקשר זה קבעה ועדת המכרזים כי ההסבר לפיו לסלע יש ברזל זמין, אין בו כדי להסביר את הפער המשמעותי בין ההצעות, מה עוד שסלע הודתה כי היא וקבלנים אחרים אינם קונים ברזל במחיר כזה. ואולם, העובדה שסלע הודתה כי המחיר שאותו היא הציעה הוא נמוך מהמחיר בו היא וקבלנים אחרים רוכשים ברזל – אין די בה לטעמי כדי לפסול את הצעתה בהקשר זה וזאת ממספר טעמים.

26. ראשית – הוועדה לא הטילה ספק כאמור בכך שלסלע יש ברזל זמין, שהיא יכולה לעשות בו שימוש במסגרת הפרויקט. קיומו של ברזל זמין – משמעו כי אין חשש שסלע לא תוכל לקיים את התחייבויותיה, לפחות ככול שהדבר נוגע לרכיב הברזל. גם אם סלע תבצע את התחייבויותיה בהקשר זה במחיר שהוא נמוך יותר מהמחיר בו היא רכשה את הברזל – הדבר לא אמור להשפיע על ביצוע העבודה מבחינת מע"צ – אלא לכול היותר על רווחיה של סלע. בהקשר זה נפסק כאמור כי אם המציע יוכל לעמוד בהצעה, אין בעל המכרז צריך לשקול את סיכוני ההפסד של המציע (ר' פס"ד זלוף שנזכר לעיל).

בנוסף, סלע טענה כי אף שהצעתה ברכיב הברזל היתה נמוכה, הרי היא לקחה בחשבון רכיב זה כשלקחה בחשבון את הצעת המחיר הכוללת שלה עבור הבטון, שכן הברזל הוא רכיב הכרחי בבטון. לגישתה של סלע – אם משקללים רכיבים אלה ביחד, הרי שהצעתה היא סבירה בהחלט. הוועדה לא התמודדה עם נושא זה.

27. במסגרת טענותיהן של מע"צ וחופרי השרון – כמו גם של מנרב, הועלו טענות כלפי סלע לאור עמדתה זאת. נטען כי סלע הודתה כי היא בצעה פעולה של shifting – קרי העמסת מחירים. על פי הטענה, העמסת מחירים כזו מהווה כשלעצמה הפרת חובתו של המציע לתמחר את העבודות השונות הכלולות בהצעתו באופן הוגן וסביר. חופרי השרון הפנתה בהקשר זה לפסה"ד בענין רון עבודות פיתוח שהובא לעיל, בו נפסק כי התמחור תוך שימוש בטקטיקה של shifting, יכול להקים עילת פסלות בשל פגם של תכסיסנות בלתי הוגנת.

28. לכן, יש לבחון האם הצעתה של סלע ברכיב הברזל, לוקה בפגם של תכסיסנות בלתי הוגנת. בהקשר זה קבעה ההלכה הפסוקה כי:
"תכסיסנות מעצם טיבה וטבעה היא מושג עמום, וקו הגבול בין תכנון לגיטימי לתכסיסנות פסולה הפוגעת בעקרונות של שוויון והגינות, אינו תמיד חד וברור. סימונו של קו הגבול העובר בין השניים כרוך בין היתר בשאלות של מידה ושל היקף, והוא תלוי נסיבות... מכול מקום כאשר מתעורר חשד לתכסיסנות ברי כי על ועדת המכרזים לבחון את היקף הפריטים המתומחרים באופן בלתי ריאלי כלפי מעלה או כלפי מטה, ואת השפעתם של מחירים אלה על ההצעה בשלמותה. כמו כן, על הוועדה לקבל מפי המציע הסברים לגבי אופן התמחור של ההצעה כאמור, בטרם תגבש את עמדתה בשאלת התכסיסנות" (ר' פס"ד רון עבודות פיתוח הנ"ל).

עוד נפסק כי "תכססנות" שיש בה כדי להביא לפסילה של הצעה, היא "'תכססנות' הטבולה ברמייה, באי יושר, בהעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז" (ר' ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ. מליבו ישראל בע"מ פ"ד מ"ז (1) 667, 679).

29. לא כל הצעה שיש בה העמסה של מחיר של רכיב אחד על מחיר של רכיב אחר, היא בהכרח הצעה תכסיסנית או פסולה. כדי לבחון האם ההצעה היא תכסיסנית ופסולה, יש לבחון האם בהעמסה ובהתייחסות למחירים של מספר רכיבים בהצעה, יש כדי לפגוע בפרויקט המוצע, או בעקרונות השוויון וההגינות. פגיעה כזו עשויה להתקיים כאשר ישנו חשש למניפולציה עתידית במחירים, למשל אם המציע עלול לשווק ולספק את הפריטים שמחירם יקר בכמויות גדולות, ולא לספק את הפריטים שמחירם זול, או לספק אותם בכמויות קטנות בלבד. מניפולציה כזאת איננה אפשרית בכול המקרים, והשאלה האם היא אפשרית תלויה בתנאי המכרז.

30. במקרה דנן, אינני סבורה כי הוכח שקיימת אפשרות למניפולציה במחירים על ידי סלע, או אפשרות של פגיעה אחרת בפרויקט או במחירו הכולל, כתוצאה מהמחיר הזול אותו הציעה סלע לברזל. הצעת סלע הביאה כאמור בחשבון את יכולתה של סלע לספק ברזל שעומד לרשותה במחיר זול. סלע הביאה ענין זה בחשבון בהצעתה הכוללת ביחס לרכיב הבטון. כאמור, הברזל עמד לרשות סלע, ולכן אין חשש שהיא לא תספק אותו.

זאת ועוד, אין גם חשש כי סלע תבחר לספק למע"צ רק את הבטון – ולא לספק את הברזל הזול יותר. אין מדובר בענייננו בהצעה בה ניתן לבצע שינויים בתכנון. אין אפשרות במסגרת המכרז לבטל מרכיבים כאלה או אחרים בו (ועל כל פנים טענה כזו לא עלתה על ידי אף אחד מהמשיבות). אופיו של הפרויקט מחייב ביצוע מלא שלו – כך טענה סלע, ואף טענה זו לא נסתרה.

סלע טענה כאמור כי הברזל הוא רכיב הכרחי בבטון, וכי לא ניתן לבצע את עבודות הבטון ללא ברזל. כלומר, סלע תהיה חייבת לספק את כל החומרים שהיא התייחסה אליהם בהצעתה – הן את הזולים יותר (דוגמת הברזל) והן את היקרים יותר.

31. מבחינה זו שונה המקרה דנן מהמקרה נושא פסה"ד ינון תכנון ייעוץ ומחקר בע"מ נ. רכבת ישראל ואח' (עע"מ 687/04), . באותו ענין, נקבע כי הצעתה של המערערת היתה נגועה בתכסיסנות בלתי הוגנת. המערערת שם הציעה מחיר של שקל אחד בלבד למרכיבים משמעותיים בהצעה. הצעת המערערת היתה נמוכה במחצית מהאומדן שנערך על ידי בעלת המכרז, ושאר ההצעות שהוגשו היו גבוהות ממנה בלמעלה מ-50%. ועדת המכרזים קבעה כי המערערת יצאה מתוך נקודת הנחה בלתי מבוססת שלא תידרש לביצוע העבודות על פי הסעיפים שתומחרו על ידיה במחירים בלתי סבירים ובלתי הגיוניים, בין משום שמדובר באופציה הקיימת לרכבת (המזמינה), ובין משום שהיא הניחה שעבודות אלה תבוצענה על ידי מישהו אחר.

בענייננו, אין כאמור קביעה של ועדת המכרזים לפיה סלע הניחה – או יכלה להניח – כי היא לא תצטרך לבצע את הסעיפים שתומחרו על ידיה במחירים נמוכים יחסית.

32. קיומם של רכיבים זולים יותר ויקרים יותר במסגרת הצעתה של סלע, איננו מעורר אם כן חשש לביצוע עתידי של מניפולציות על ידי סלע, או חשש כי סלע לא מתכוונת לבצע את הסעיפים הזולים בהצעתה. המשמעות היחידה היא כי סלע היתה נכונה כאמור להציע רכיב אחד בהצעתה במחיר זול במיוחד – שהוא נמוך אף יותר מזה בו היא רוכשת אותו בדרך כלל, משום שהיא היתה סבורה כי ההצעה בכללותה היא הצעה כדאית עבורה. כפי שהובהר לעיל, הכלל במקרה כזה הוא כי אף אם אין רווח למציע, זה כשלעצמו איננו טעם מספק לפסילת ההצעה.

33. הוועדה לא ציינה כי קיים חשש שסלע לא תוכל להשלים את העבודה, וממכלול העובדות שהוכחו לא עולה קיומו של חשש כזה. זאת, משום שמבחינת סלע רווחיות העבודה נבחנת כמכלול – ולא ביחס לכול פרט בנפרד. אם בסופו של דבר המחיר הכולל שסלע עתידה לקבל ממע"צ עבור ביצוע העבודה במלואה הוא מחיר שיהיה גבוה יותר ממכלול הוצאותיה, הרי לסלע צריכה להיות מוטיבציה להשלים את העבודה במלואה – כדי לקבל את הרווח מהפרויקט כולו.

במסגרת הטיעון המשלים של מנרב, הועלתה על ידיה טענה לפיה לסלע יהיה תמריץ שלילי מסוכן לחסוך בברזל שהוא מרכיב קריטי בעבודות. לטענתה, "מן המפורסמות שברזל הוא מטבע עובר לסוחר, ולו מחיר עולמי נקוב" ולכן סלע יכולה למכור את מלאי הברזל שלה במחיר השוק, ולקבל רווח בשיעור של 1000% מזה הצפוי לה בעשיית שימוש בברזל במחיר המוצע על ידה.

34. אינני מקבלת טענה זו ממספר טעמים. ראשית, ההנחה כי "מן המפורסמות" הוא כי ברזל הוא מטבע עבור לסוחר שניתן תמיד למכור אותו במחיר השוק – היא הנחה שאיננה מקובלת עלי. בנוסף, טענתה זו של מנרב לא זו בלבד שלא הופיעה בעתירתה של מנרב, אלא – וזה העיקר – היא לא הועלתה כלל על ידי עודת המכרזים. ועדת המכרזים לא קבעה כי היא חוששת שסלע לא תשתמש בברזל בכמות הדרושה לפרויקט, רק כדי למכור אותו במחיר גבוה יותר בשוק.

ועדת המכרזים לא ציינה כי יש אפשרות "לתמרן" בכמות הברזל בה ייעשה שימוש בפרויקט, וכי יש חשש שסלע תבצע תמרון כזה. כפי שהובהר לעיל בפסק דין זה, מטענותיה של סלע עולה כי תמרון כזה איננו אפשרי במסגרת תנאי המכרז, בהם סלע חייבת לעמוד.

35. אינני סבורה כי בית המשפט צריך להניח כי סלע תפר את תנאי המכרז ולא תבצע את העבודות באופן בו עליה לבצען, משום שהדבר יהיה כלכלי יותר עבורה, מבלי שיש כל בסיס להנחה זו, ומבלי שהנחה זו הונחה או נשקלה על ידי ועדת המכרזים.

36. הצדדים התייחסו במסגרת טענותיהם בין היתר לשאלה האם היתה ועדת המכרזים רשאית לבחון כל פריט ורכיב בהצעה באופן ספציפי, או שמא – כגישתה של סלע, היה מקום לבחון את מחיר ההצעה הכולל.
אני סבורה כי בחינה ספציפית של מחירים של רכיבים שונים בהצעה היא מוצדקת רק אם מתעורר חשש שהצעה של מחיר בלתי סביר לאחד הפריטים, עלולה לפגום ביכולתו של המציע לקיים את התחייבותו הכוללת, או לפגום באיכות הכוללת של המוצר שיסופק.

במקרה דנן טענה סלע – וטענה זו לא נסתרה - כי יהיה עליה לספק את כל רכיבי ההצעה, וכי אין מדובר בהצעה בה יתכן ביטול של רכיבים כאלה או אחרים בה. לכן, ההתייחסות למחיר הכולל של ההצעה היא ההתייחסות המשמעותית יותר, שאליה היה על ועדת המכרזים לכוון את עיקר בדיקתה.

יוער כי השוואה בין המחיר הכולל של 3 ההצעות הזולות ביותר, מעלה כי ההפרש ביניהן באחוזים איננו משמעותי – הצעתה של סלע עמדה על סכום כולל של 160 מיליון ₪, הצעת חופרי השרון – על סכום של 171 מיליון ₪, והצעת מנרב – על סכום כולל של 176 מיליון ₪.

37. לענין זה יש להדגיש נקודה חשובה נוספת. אף שאין חולק כי הצעתה של סלע היא ההצעה הזולה ביותר, וכי היא זולה מממוצע ההצעות האחרות שהוגשו במכרז (שכולן אגב היו נמוכות יותר מאומדן מע"צ), הרי הוועדה לא קבעה כי הצעתה של סלע היא הצעה הפסדית. סלע טענה, וטענה זו לא נסתרה – כי היא תוכל להרוויח מהצעתה – אף אם שיעור הרווח שלה עשוי להיות קטן יותר מזה של המציעים האחרים. יצוין בהערה מוסגרת כי ההלכה הפסוקה קבעה כי אפילו הצעה הפסדית איננה בהכרח עילה לפסילת הצעה.

אם הצעתה של סלע איננה הצעה הפסדית, החשש שסלע לא תוכל לעמוד בהצעה, קטֵן. הוועדה לא קבעה כאמור כי ההצעה היא הצעה הפסדית, ואף לא נימקה מדוע, אם ההצעה איננה הפסדית, קיים חשש כי סלע לא תשלים את ביצוע הפרויקט.

38. בהקשר זה יש לחזור ולציין את עמדתה של סלע, לפיה עצם ביצוע עבודה עבור מע"צ היווה מטרה עסקית משמעותית עבורה. שיקול זה הוא שיקול לגיטימי של סלע, שהוועדה היתה צריכה להביאו בחשבון (ר' עע"מ 2690/06 מ.ת. א.ר. מחזוב תכנון וארגון בע"מ נ. עיריית אשדוד, , פיסקה 11 לפסה"ד, וכן פס"ד רון עבודות פיתוח שנזכר לעיל, בהם נקבע כי למציע מותר להביא בחשבון שיקולים ארוכי טווח כמו חדירה לשוק, ביסוס מעמד, צבירת מוניטין, או רצון להרחיב את תחומי העיסוק שלו, תוך ספיגת הפסד בטווח הקצר).

התערבות בית המשפט בהחלטת מע"צ
39. כפי שהובהר בראשית הדברים, מע"צ וחופרי השרון טענו כי בית המשפט בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים איננו אמור להתערב בהחלטתה של ועדת המכרזים, שכן על פי ההלכה הפסוקה הידועה – בית המשפט איננו שם את שיקול דעתו במקום שיקול הדעת של הגוף המנהלי. גם אם בית המשפט סבור כי הוא היה מקבל החלטה שונה מזו של הגוף המנהלי, אין פירוש הדבר כי עליו להתערב בהחלטה. ההתערבות היא לגיטימית רק אם החלטת הוועדה חורגת ממיתחם הסבירות, אך כל עוד מדובר בהחלטה שהיא בתוך גדרי מיתחם הסבירות, בית המשפט איננו צריך להתערב בה.

אכן, ההלכה הפסוקה ביחס להתערבותו של בית המשפט בהחלטות של גופים מנהליים היא שרירה וידועה. אין גם חולק כי הוועדה דנן היא ועדה מקצועית, ולכן ככול שמדובר בהחלטות מקצועיות של הוועדה, אין מקום שבית המשפט יתערב בהן, ואין גם מקום שהוא יבחן אותם בכלים מקצועיים, או יעמת אותן עם חוות דעת מומחים.

40 ואולם, ההחלטה נושא פסק דין זה איננה מתיימרת להחליף את שיקול הדעת המקצועי של חברי הוועדה. לו היתה הוועדה קובעת קביעות ספציפיות ביחס לאיכות הצפויה של העבודה שסלע אמורה לבצע – מובן כי בית המשפט לא היה מתערב בקביעות כאלה. לו למשל היתה הוועדה קובעת כי רכיבים מסוימים בהצעה הם רכיבים מאיכות פגומה – לא היתה סיבה להתערב בהחלטה כזו.

41. גם לו היתה הוועדה מתייחסת באופן כללי לאיכותה המקצועית של סלע – אף זו לא היתה ככול הנראה החלטה בת התערבות. כך למשל בפס"ד חברת אנדס שנזכר לעיל, קבע בית המשפט כי העותרת הוציאה תחת ידיה עבודה פגומה וקלוקלת, וכי בעבודות שהיא בצעה נחשפו בה עד מהרה ליקויים קשים ורבים, שלפחות לחלק ניכר מהם היתה אחראית העותרת גם לגרסתה. אולם – כפי שהובהר לעיל, בענייננו לא היתה כל טענה כזו ביחס לסלע.

בית המשפט לא היה מתערב לו היתה הוועדה מביעה ספק ביחס לאיתנות הפיננסית של סלע, או לו היא היתה קובעת כי ביצוע העבודה במחיר שהוצע על ידי סלע עלול להביא להתמוטטותה הכלכלית. הוועדה לא התייחסה בהקשר זה לטענותיה של סלע ביחס לאיתנותה הפיננסית, לטענה לפיה אין כל תקדים לפרויקט שהיא לא השלימה, ולעובדה שהיא הפקידה את הערבות הנדרשת בסך למעלה מ-12 מיליון ₪, דבר שוודאי יצור אצלה מוטיבציה לסיים את העבודות כנדרש.

42. ההתערבות בהחלטת הוועדה בפסק הדין, נובעת כפי שהובהר לעיל, מנימוקיה של הוועדה, שלטעמי אין די בהם מבחינה משפטית. הנימוק לפיו די בכך שהצעה מסוימת היא זולה – ואפילו זולה מאוד, איננו לטעמי נימוק שדי בו כשלעצמו כדי לפסול את ההצעה הזו. כן התייחסתי לנושא של בחינת ההצעה בכללותה לעומת בחינת מחירים של פריטים שונים בה, לאור אופי ההצעה והעבודות במכרז.

אני סבורה כי הוועדה היתה חייבת לבחון לגופם את כל ההסברים של סלע. הוועדה היתה צריכה להביע את עמדתה ביחס לשאלה האם הצעת סלע היא הצעה הפסדית – או שסלע עשויה להרוויח ממנה. היה מקום לבחון את הסבריה של סלע ביחס לקיומם של עובדים וכלים שהיא תוכל לעשות בהם שימוש לצורך הוצאתו לפועל של הפרויקט. ללא בחינה מפורטת ומדוקדקת של כל העניינים האלה, החלטתה של הוועדה איננה יכולה לעמוד.

מטעמים דומים אינני סבורה כי יש לאשר את ההחלטה לפיה "הוועדה לא השתכנעה כי המציע מבין את מהות העבודה". אכן נימוק כזה עשוי ככלל להצדיק פסילה של מציע (ר' תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג – 1993). אולם, הוועדה לא פירטה מדוע סלע אינה מבינה את מהות העבודה, ואיך היא הגיעה למסקנה זו. ככול שהמסקנה מבוססת על היותה של ההצעה – זולה, הרי מכול הטעמים שפורטו לעיל, אינני סבורה כי החלטת הוועדה בהקשר זה היא סבירה.

הטענות המקדמיות
43. מע"צ וחופרי השרון העלו כאמור גם טענות מקדמיות כנגד עתירתה של סלע. הן טענו כי אין מקום לקבל את העתירה משום שמדובר ב"מעשה עשוי" – לאחר שמע"צ התקשרה כבר עם חופרי השרון בהסכם. אינני מקבלת את הטענה. כאמור, בית המשפט נעתר לבקשת סלע והוציא תחת ידיו צו ביניים שאסר על המשיבות לפעול לביצוע עבודות המכרז עד למתן פסק דין בעתירה. לכן, אין מדובר במעשה עשוי, וככול שסלע תוכרז כזוכה במכרז, היא תוכל להתקשר עם מע"צ בהסכם, ולהתחיל בביצוע העבודות.

עוד טענו מע"צ וחופרי השרון, כי לסלע אין זכות עמידה לטעון כנגד זכייתה של חופרי השרון במכרז, משום שהיא קיבלה לידיה את הערבות הבנקאית. הלכה פסוקה היא כי קבלת הערבות הבנקאית על ידי המציע, משמעה ויתור על זכייתו במכרז (ר' ע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ. רשות הניקוז קישון בע"מ, פ"ד נ"ה(4) 873, 894).

44. אינני סבורה כי יש לקבל את הטענה. אכן, לא ניתן כמובן להכריז על מציע כעל זוכה, כאשר אין ערבות בנקאית מטעמו. אולם, בענייננו, אין חולק כי ביום 21.7.09, לאחר הגשת העתירה, שבה סלע והפקידה ערבות בנקאית מטעמה להבטחת ביצוע העבודות במכרז. כלומר, כיום קיימת ערבות בנקאית מטעמה של סלע.

סעיף 5.2.4. סיפא להזמנה להציע הצעות של מע"צ, קובע כי "מציע אשר ערבותו הוחזרה לו, לא יוכל לערער על הזכייה במכרז אלא אם כן הוא המציא לחברה במצורף לבקשתו לערער ערבות שתום תוקפה הינו 3 חודשים מיום החזרתה לחברה".

מכאן עולה כי במסגרת ההזמנה להציע הצעות, מע"צ לא שללה את האפשרות כי גם מציע שערבותו הוחזרה אליו – יערער על החלטת הוועדה. החזרת הערבות כשלעצמה איננה שוללת אם כן את האפשרות לתקוף את החלטת ועדת המכרזים – כול עוד קיימת ערבות חלופית.

45. כאמור, ביום 21.7.09, העבירה סלע לידי מע"צ ערבות בנקאית חלופית. מדובר אם כן באיחור בהמצאתה של הערבות החלופית. בנסיבות בהן מכול הטעמים האחרים יש מקום לקבל את העתירה, אני סבורה כי בית המשפט יכול להכשיר את האיחור באמצעות הארכת המועד להגשת הערבות החלופית.

46. זאת ועוד – על פי ההלכה הפסוקה, מציע המקבל לידיו את הערבות הבנקאית המושבת לו, עשוי להחשב כמי שאיננו מבקש להיחשב כמשתתף במכרז. בהלכה הפסוקה קיימת דעה לפיה הוויתור הוא רק במקרה בו העותר הוא שמבקש ביוזמתו להחזיר את הערבות – שכן רק פעולה כזו מעידה על ויצור על האפשרות לזכות במכרז (ר' עת"מ (מחוזי חיפה) דראושה סובחי נ. דראושה פאוזי בע"מ פ"מ מנהליים תשס"ב 7,11), וספרו של דקל דיני מכרזים, עמ' 380-389).

אף אם נניח כי קבלת הערבות גם שלא ביוזמת העותר משמשת אינדיקציה לוויתור של המציע על ההשתתפות במכרז – הרי שמדובר באינדיקציה בלבד, וודאי שיש לבחון את נסיבות המקרה בכללותן, כדי לברר האם אמנם המציע ויתר על השתתפות במכרז, והאם ניתן היה להסיק מסקנה כזו מהתנהגותו.

47. בענייננו, אינני סבורה כי בנסיבות הענין ניתן לראות את סלע כמי שוויתרה על זכייתה רק משום שהיא קבלה לידיה את הערבות. כך, סלע הודיעה למע"צ כבר ביום 18.6.09 כי היא עומדת על זכייתה במכרז, היא לא בקשה כי הערבות תושב לה (אלא מע"צ היתה זו שהשיבה לה את הערבות ביוזמתה). סלע הזדרזה והגישה עתירה מנהלית ובקשה לסעד ביניים כבר ביום 29.6.009. אף בנוסף, כפי שהובהר, סלע אף דאגה בסופו של דבר (אף אם באיחור) לערבות חלופית. לכן, אינני סבורה כי ניתן היה להסיק מהתנהגותה של סלע כי היא ויתרה על השתתפותה במכרז.

מטעמים דומים אינני מקבלת את טענת הסף לפיה יש לדחות את העתירה משום שהצעתה של סלע לא צורפה אליה. סלע תיקנה בדיעבד גם פגם זה כאשר היא צירפה לעתירה את ההצעה במלואה. האיחור בצירוף העתירה איננו מצדיק בנסיבות הענין דנן את הדחייה של העתירה – לאור כל הנימוקים שפורטו לעיל.

48. לכן, ומכול הטעמים שפורטו לעיל, אני סבורה כי החלטתה של ועדת המכרזים של מע"צ מיום 11.6.09 איננה יכולה לעמוד. הצעתה של סלע היתה ההצעה הזולה ביותר. ככלל יש מקום לקבוע כי הצעה כזו תזכה במכרז. הנימוקים של הוועדה מכוחם זכייה נשללה מסלע אינם יכולים לעמוד, וההחלטה של ועדת המכרזים ביחס לכך היא בטלה.
לכן אני קובעת כי סלע היא הזוכה במכרז.

לאור החלטתי זו, מתייתר הצורך לדון בנושאים האחרים שהועלו על ידי הצדדים.
49. יוער למעלה מן הצורך שספק בעיני אם די היה בקשרי העבר המקצועיים בין מר מיארה לבין חופרי השרון, כדי לפסול את החלטתה של ועדת המכרזים. זאת, לאור העובדה שמר מיארה הוא מי ששימש יועץ לוועדה מקצועית – כאשר בסופו של דבר הפעילה הוועדה שיקול דעת עצמאי;
לאור העובדה שלא נטענה כל טענה בדבר טובת הנאה אפשרית של מר מיארה – אם חופרי השרון יזכו במכרז;
לאור העובדה שמר מיארה דיווח לוועדה על כך שהוא עבד בחופרי השרון, לפני שזו קבלה את החלטתה ביחס לחופרי השרון;
ולאור העובדה שמדובר בעובד שכיר (גם אם בכיר) הן בחברה המייעצת לפרויקט – חברת יהל, והן בחופרי השרון.

גם העובדה שהקשר בין מר מיארה לבין חופרי השרון הסתיים למעלה מ-3 שנים לפני שהוא שימש כיועץ בפרויקט, מחזקת את הספק בדבר פסילתו של כל הליך המכרז רק בשל מערבותו של מר מיארה בתהליך.

50. לאור ההחלטה שלעיל, אין גם מקום לקבוע כי מנרב היא הזוכה במכרז – כפי שמנרב עתרה בעתירתה. על כל פנים, אני סבורה כי אף לו היו מתקבלות כל טענותיה של מנרב, לא היה מקום להכריז עליה כעל זוכה במכרז, אלא היה מקום להחזיר את הענין לוועדת המכרזים, כדי שזו תבחן את הצעתה של מנרב (שאף היא היתה נמוכה יותר מהאומדן של מע"צ), ותקבע אם יש מקום להכריז עליה כעל הזוכה במכרז.

51. לאור התוצאה שלעיל, אני מחייבת את מע"צ, מנרב וחופרי השרון לשאת בהוצאותיה של סלע ובשכר טרחת עורכי דינה בסך 20,000 ₪ + מע"מ כל אחת. העירבון שהופקד על ידי סלע במסגרת צו הביניים יוחזר לידיה.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון