קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תחולת תיקון חוק על היתר בניה: לחוק התכנון והבנייה והבניה נוספה בראשית שנת 2006 הוראה לאמור: " מוסד התכנון ידרוש, כתנאי למתן היתר להקמת מיתקן שידור לתקשורת בשיטה התאית, כתב שיפוי מפני תביעה לפיצויים לפי סעיף 197.."[סעיף 202ב לחוק (להלן: "דרישת כתב השיפוי")]. מהו מרחב התחולה בזמן של דרישת כתב השיפוי? האם מוסד תכנון רשאי - ואולי אף מחויב - להחיל את דרישת כתב השיפוי על בקשת היתר שאושרה כדין קודם לכניסת החוק לתוקף אך ההיתר מונפק לאחר כניסת החוק לתוקף? זו השאלה הניצבת על מדוכת הדיון בעתירה זו. נסיבות העתירה העותרת, סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום" או: "העותרת") הגישה בשנת 2004 בקשה להיתר להצבת מתקן תקשורת הכולל תורן בגובה 8.5 מ' על גג בניין ברחוב תל חי בכפר סבא. ביום 14.12.04 סירבה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא (להלן: "הוועדה המקומית") לבקשה. סלקום הגישה ערר אל ועדת הערר המחוזית מחוז המרכז (להלן: "ועדת הערר"). ביום 17.7.05 החליטה ועדת הערר לקבל את הערר ולהורות לוועדה המקומית להוציא את ההיתר המבוקש "בכפוף להמצאת האישורים הנדרשים על פי דין" (להלן: "החלטת ועדת הערר"). הוועדה המקומית לא השיגה כנגד החלטת ועדת הערר בכל דרך שהיא. חרף זה פניות סלקום אל הוועדה המקומית לממש את הוראת ועדת הערר (לאחר שהושגו האישורים הנדרשים לפי הדין כגון: הסכמת צה"ל, רשות שדות התעופה, אישור אגף מניעת רעש וקרינה במשרד לאיכות הסביבה) לא הוענק ההיתר. נושא הקמת מתקני שידור הועלה על סדר יומה של הממשלה. ביום 24.7.05 (שבוע ימים לאחר שניתנה החלטת ועדת הערר), דנה הממשלה בנושא והחליטה להטיל על ועדת מנכ"לים לבחון את הנושא ולהגיש לממשלה, בתוך חודש ימים הצעה להסדרתו. עד לקבלת החלטה סופית של הממשלה חויבו החברות הסלולאריות (שנציגיהן נכחו ככל הנראה בדיון) שלא להקים אנטנות חדשות בגובה העולה על 3 מטרים (החלטה 3969). דיוני ועדת המנכ"לים הוליכו לשינוי נורמטיבי משמעותי שתחילתו, כאמור בפתח פסק הדין בראשית 2006. חוק הקרינה הבלתי מייננת תשס"ו - 2006 (מ-1.1.06) קבע כי בחוק התכנון והבנייה תשולב הוראה (סעיף 202ב') המחייבת מוסד תכנון "[ל]דרוש, כתנאי למתן היתר להקמת מיתקן שידור לתקשורת בשיטה התאית, כתב שיפוי מפני תביעה לפיצויים לפי סעיף 197 ובלבד שדרישה כאמור תהיה בהתאם להנחיות המועצה הארצית". המועצה הארצית פרסמה ביום 3.1.06 הנחיות המורות, בין היתר, לוועדות המקומיות לדרוש ממבקשי היתר להקמת מתקן תקשורת כתב שיפוי בשיעור של 100%. במציאות זו הוגשה ביום 2.4.06 עתירה זו. ביום 25.4.06 החליטה הוועדה המקומית כי: "יו"ר הוועדה יחתום על ההיתרים [בהתאם להחלטות ועדת הערר] אלה יישמרו בנאמנות בוועדה המקומית ויימסרו לידי נציגי החברות הסלולאריות בכפוף לחתימתם על כתב שיפוי". החלטה זו לא סיפקה את העותרת והיא לא נסוגה מן העתירה. טענות ומענות טיעוני העותרת העותרת טוענת כי מיום שניתנה החלטת ועדת הערר קמה בידיה זכות שאין עליה עוררין לקבל את היתר ההקמה. חובתה של הוועדה המקומית הייתה להעניק את ההיתר ללא עיכוב (סעיף 145(ד) לחוק התכנון והבנייה). הוועדה המקומית עשתה דין לעצמה ומשיקולים זרים עיכבה את מתן ההיתר על דרך סירוב של יו"ר הוועדה המקומית (ראש עיריית כפר סבא) לחתום על ההיתר. מחדל מכוון זה עשוי להצדיק הוראת עשה מצד בית המשפט [עת"מ (חי') 1062/05 סלקום ישראל נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה, ]. החלטת הוועדה המקומית מיום 25.4.06 - שהתקבלה לאחר הגשת העתירה - היא בגדר "תירוץ" חדש שלא בא זכרו קודם לכן. דרישת השיפוי לא נכללה בין דרישות הוועדה המקומית עובר להגשת העתירה. אילו נכללה דרישה כזאת בין דרישות הוועדה המקומית הייתה העותרת יכולה לפנות לבית המשפט ולגרום להסרתה [השווה: עת"ם (ת"א) 2461/04 חברת פרטנר תקשורת נ' ועדה מקומית לתכנון ובנייה הרצליה, (להלן: "עתירת פרטנר"]. כיון שהוועדה לא עשתה כן וכבשה את דרישתה בלבבה היא מושתקת היום מהעלאת הדרישה. כיון שקודם לחקיקת דרישת השיפוי לא הייתה כל תשתית חוקית להצגת דרישה כזאת אזי ביום נתינתה של החלטת ועדת הערר קמה ביד העותרת זכות שאינה בת ערעור לקבלת ההיתר. אכן מיום 1.1.06 חלה דרישת כתב השיפוי מכוח הוראות החוק. אולם דרישה זו אינה בת תחולה למפרע (רטרואקטיבית) שכן בחוק אין זכר להתוויה תחולה לאחור. פסיקה מפורשת היא שאם אין הוראה מפורשת בחוק בדבר תחולתו למפרע אין החוק פוגע בזכויות קנויות. כזאת היא זכותה של העותרת לקבל את ההיתר. טיעוני המשיבים המשיבים (יו"ר הוועדה המקומית והוועדה המקומית) טוענים שכיון שהחלטת ועדת הערר הנחתה את הוועדה המקומית ליתן את ההיתר "בכפוף להמצאת האישורים הנדרשים על פי כל דין", מוצדקת הייתה הוועדה המקומית לבדוק ולקבוע את תנאי ההיתר הפרטני. בהתאם לכך, שכשישבה הוועדה המקומית באפריל 2006 על המדוכה החליטה להעניק את ההיתר המבוקש בכפוף להמצאת כתבי שיפוי שאותה עת היו בגדר דרישה הקבועה בחוק. מסוף שנות ה-90 הייתה העותרת מודעת להשקפתה של המועצה הארצית לתכנון ובנייה שתוכנית המתאר הארצית 36 א', שהסדירה את הקמת מתקני התקשורת, מניחה את הסכמת חברות התקשורת הסלולארית לחתום על כתבי שיפוי כתנאי להענקת היתרי הקמה. כיון שהחברות הסלולאריות התכחשו להסכמה יזמה המועצה הארצית תיקון לתוכנית המתאר, הציבה את הסוגיה על סדר יומה של הממשלה, הוליכה להחלטת הממשלה שכוננה את ועדת המנכ"לים והביא בסופו של דבר לחקיקת דרישת השיפוי. העותרת הייתה מודעת לתהליכים האמורים. יתר על כן, העותרת נמנית עם החברות שעליהן חלה החלטת הממשלה המנחה שהחברות לא יקימו אנטנות בגובה העולה על 3 מטרים עד שתתגבש החלטת הממשלה בסוגיה. בנסיבות אלה פנייתה אל ועדת הערר לא הייתה אלא "מחטף" שתכליתו להשיג את ההיתר קודם לשינוי המצב הנורמטיבי שלא יאפשר הענקת היתר בלי חתימה על כתבי שיפוי. המשיבים סבורים כי גם ערב חקיקת דרישת השיפוי הייתה לוועדה סמכות לדרוש כתבי שיפוי ומכל מקום דרישה כזאת היא בת תוקף לאחר השינוי הנורמטיבי. שנוי זה אמנם איננו רטרואקטיבי, אך הוא חל על כל בקשה להיתר שהייתה תלויה ועומדת בעת שהחוק נחקק. החלטת ועדת הערר הקנתה לעותרת זכות לקבל היתר, היא לא הקנתה את ההיתר עצמו (שכן הקניית ההיתר היא סמכות המיוחדת לוועדה המקומית). כיון שביום פרסום החוק בדבר דרישת השיפוי טרם בא ההיתר לעולם "נלכדה" הבקשה להיתר ברשתו של החוק החדש ואילו נמנעה הוועדה המקומית מהצגת דרישה לחתימה על כתב שיפוי הייתה פועלת בניגוד לחוק. דיון הסיפֵּר (narrative) המגולם בעתירה זו משקף עימות בין שני צדדים שאף לא אחד מהם נעטף ב"טלית שכולה תכלת". אחווה דעתי ביחס לעתירה בהקשר לשלוש נקודות עיגון:א) הנסיגה מן הסירוב להעניק היתר; ב) הסמכות לדרוש כתב שיפוי; ג) תום לב, השתק ומניעות. הנסיגה מן הסירוב להענקת ההיתר עד יום 1.1.06 הייתה הוועדה המקומית מחויבת בהענקת ההיתר ללא התנייה בחתימה על כתב שיפוי. החובה נבעה מהחלטת ועדת הערר שהורתה לוועדה המקומית להעניק את ההיתר ומהעדר בסיס נורמטיבי לדרישת כתב שיפוי (פסק הדין בעתירת פרטנר). מיום 1.1.06 חל שינוי במציאות הנורמטיבית; שינוי שהנחה את הוועדות המקומיות לדרוש חתימה על כתבי שיפוי. עד להגשת העתירה סירבה הוועדה המקומית להעניק את ההיתר בלי כל קשר ובלי התייחסות לסוגיית כתב השיפוי. סירוב זה אינו נשען על מקור חוקי. ביום הגשת העתירה כבר היה החוק בדבר דרישת כתב השיפוי בן תוקף. חוק זה אינו מוזכר ולו ברמיזה בכתב העתירה, שכן, כאמור, דרישת הוועדה המקומית לחתימה על כתבי שיפוי טרם באה לעולם. הסעד שהתבקש בעתירה הוא מתן צו עשה לוועדה המקומית להעניק את ההיתר. המסקנה המתבקשת עד כאן היא שלאחר שהעתירה הוגשה היה על הוועדה המקומית לקבל את דרישת העותרים ולהעניק לה את ההיתר. כך אמנם החליטה הוועדה. מספר שבועות לאחר הגשת העתירה קיבלה הוועדה המקומית החלטה להנפיק את ההיתר המבוקש ולמסור אותו לעותרת לאחר חתימה על כתב שיפוי. נמצא כי העתירה הועילה להסיג אחור את סירובה המוחלט של הוועדה להעניק את ההיתר. סמכות לדרוש כתב שיפוי פשיטא שמיום 1.1.06 קמה לוועדה המקומית סמכות - ואפילו חובה - המעוגנת בחוק לדרוש כתנאי להיתר להקמת מתקן תקשורת, שייחתם כתב שיפוי (לשיפוי הוועדה המקומית בגין חיובים כספיים שיוטלו עליה במסגרת תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה). אלא שטענת העותרת היא שפועלו של החוק הוא מיום צאתו לאור ואילך ואילו חובת הוועדה להנפיק את ההיתר באה לעולם כחצי שנה לפני לידת החוק. אינני מקבל את טענת העותרת. הבקשה להענקת ההיתר והחלטת ועדת הערר המורה להעניק את ההיתר קדמו לחוק. אולם עד שהחוק בא לעולם לא ניתן ההיתר. מיום צאת החוק ואילך אין להעניק היתר בלי שתקוים דרישת כתב השיפוי. הדרישה שהשמיעה הוועדה המקומית איננה מבקשת להחיל את החוק למפרע. החלטת ועדת הערר היא מין פסק דין הצהרתי על זכותה של העותרת לקבלת ההיתר; פסק שגלומה בו גם הוראה לוועדה לקיים את דרישת הענקת ההיתר. החלטת ועדת הערר לא הקנתה לעותרת היתר. לוועדת הערר אין כוח להתגבר על דרישות החוק. שווה בנפשך מצב דברים פשוט שבו ביום מסוים מוגשת לוועדת המקומית בקשה להיתר בנייה תואמת תב"ע, ללא כל סייג. מיום הגשת הבקשה נתונה הוועדה המקומית לחובה עקרונית להעניק את ההיתר ללא עיכוב (סעיף 145(ד) לחוק התכנון והבנייה). כעת נניח שהוועדה המקומית התעכבה בחתימת ההיתר לפי אותה בקשה פשוטה ושגרתית וביני לביני ראה אור תיקון לחוק המציב מילוי דרישה מסוימת כתנאי להענקת היתרי בנייה תואמת תב"ע. כלום ניתן לומר שהשינוי בחוק אינו חל על בקשות שהוגשו טרם חקיקת החוק? לי נראה שהתשובה לכך שלילית. אילו חפץ המחוק בכך היה עליו לומר שהחוק אינו חל על בקשות שהוגשו כדין לפני צאת החוק. הוא הדין בענייננו. לאחר שהתקבלה החלטת ועדת הערר הושווה מעמדה של הבקשה להיתר מושא העתירה למעמדה של בקשה שגרתית תואמת תב"ע. בזו כמו זו, חלה חובה על הוועדה המקומית להעניק את ההיתר ללא עיכוב. אולם כיון שחל עיכוב, צאתו לאור של חוק המציב דרישה מקדמית מסוימת טרף את הקלפים. הוועדה המקומית נדרשה לקיים את החוק. תום לב, השתק ומניעות העותרת טוענת שהוועדה המקומית מושתקת -ואם תרצה אמור, מנועה - מהצגת דרישת כתב השיפוי חרף קיום החוק, מפני שבמשך חודשים ארוכים טרם שהחוק ראה אור התעלמה הוועדה מהוראת ועדת הערר ובכוח השררה הנתון בידיה מנעה מן העותרת את מימוש זכותה החוקית. זה שימוש נעדר תום לב בכוח המשרה. חוסר תום לב זה "משתיק" את הוועדה המקומית בניסיונה לסמוך על חוק שלא היה קיים בעת שקראה דרור לשרירות לבה. האמת ניתנת להיאמר שיש "פיתוי" גדול לאמץ את טיעוני העותרת. הוועדה המקומית כיסתה עיניה מראות ואטמה אוזניה משמוע את פתשגן הכתב של ועדת הערר ואת הקול הקורא היוצא ממנו. בטרם היות הדין, עשתה הוועדה דין לעצמה. התנהלותה לא הייתה אלא דיקטטורה שלטונית. לא ראוי שכך תנהג רשות שלטונית (ראו פסק הדין בעתירת פלאפון). בכל זאת, אינני נכנע ל"פיתוי". כבר הערתי שבסיפר הזה תמימות (במובן שלמות תמת לב) אינה מצויה גם בצדו השני של המתרס הדיוני. החוק בדבר דרישת השיפוי לא נפל על העותרת כרעם ביום בהיר. היא הייתה מודעת גם לפני שהגישה את עררה לוועדת הערר לאפשרות שבדרך זו אחרת קום תקום דרישה לחתימת כתבי שיפוי. אילו בכך היו הדברים מסתכמים לא הייתי מוצא כל פסול או חוסר תום לב בחתירתה אל קבלת היתר כל עוד לדרישה אין עיגון חוקי. אולם למודעות האמורה מצטרף פרט חשוב נוסף; העותרת הייתה נתונה למחויבות, מכוח החלטה 3969 של ממשלת ישראל שלא להקים תרניי תקשורת מעל גובה מסוים עד שתגובש המדיניות הממשלתית בנושא זה. המחויבות הזאת נוצרה שבוע ימים בלבד לאחר שניתנה החלטת ועדת הערר. היא נוצרה לפני שהעותרת פנתה לוועדה המקומית לממש את החלטת ועדת הערר. הלכה למעשה החלטת הממשלה כוונה למניעת הגשת בקשות (וממילא גם למניעת מתן היתרים) להקמת מתקני תקשורת מן הסוג שהעתירה דנה בו. הווה אומר, העותרת פעלה בניגוד להחלטת הממשלה. חברות התקשורת הסלולארית, ובכללן העותרת נטלו חלק בדיון שבמסגרתו התקבלה החלטת הממשלה. ההחלטה יצאה מן ההנחה שחברות אלה מקבלות על עצמן לנהוג לפיה. התנהלותה של סלקום חסרה אף היא "ניקיון ידיים" מוחלט. אם כך מוגדרת התנהלותה של סלקום, שמא עליי לחזור בי מן האמירות כלפי הוועדה המקומית? חזקה שהוועדה המקומית הייתה מודעת להחלטת הממשלה. שמא מותר היה לה לסרב לבקשה בהסתמך על אותה החלטה? התשובה לכך היא שעד לאחר הגשת העתירה פעלה הוועדה המקומית ב"מנותק" מהחלטת הממשלה ומהחלטת ועדת הערר גם יחד. היא סברה שהאינטרס הציבורי המקומי מצדיק סירוב להקמת המתקן בלי כל קשר ל"סביבה הנורמטיבית" ולהנחיותיו של מוסד התכנון הגבוה במדרג מן הוועדה. על כן גם ידיה שלה לוקות בניקיונן. במצב "שוויוני" כזה בין העותרת כגורם פרטי לבין הוועדה המקומית כגורם ציבורי האם הליקוי של הגורם הציבורי מועצם ומאפיל על הליקוי של הגורם הפרטי? אינני סבור כך. אין מדובר בהתנהגות שלטונית "עושקת" ו"דורסנית", אין מדובר בפגיעה בזכויות אדם, אין מדובר בניסיון העשרה של הקופה הציבורית. להיפך, מדובר בניסיון לשמור על קופה הציבורית. אחרי הכל אם יתברר שהקמת מתקן התקשורת - שנועדה להקנות רווח כספי לעותרת - תגרור פסיקת פיצוי לניזוקים שונים, מדוע צריכה קופת הציבור לשאת בכך? חוק דרישת השיפוי מוכיח את הגיונה של הדרישה. סיכומה של נקודה זו הוא שבמציאות המתוארת כאן אין מקום לטענת המניעות כלפי המשיבים. התוצאה כיון שמצאתי שדרישת החתימה על כתב שיפוי מעוגנת בחוק וכיון שדחיתי את טענת המניעות שהעלתה העותרת כלפי המשיבים אין לי אלא לדחות את העתירה וכך אני פוסק. נוכח הערותיי באשר להתנהלות המשיבים החלטתי שאין מקום לצו בדבר הוצאות. בניההיתר בניה