קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא אחריות מנהל חברה על העסקת עובד זר ללא היתר: השופטת רונית רוזנפלד 1. הערעור שלפנינו סב על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים (השופט אייל אברהמי; פ' 112/06), על פיו הורשעו המערערים בעבירה של העסקה שלא כדין בניגוד לסעיף 2(א)(1) ו-(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א - 1991 (להלן: חוק עובדים זרים או החוק). המערער 2 הורשע עוד בעבירה של אחריות נושא משרה לפי הוראת סעיף 5 לחוק. בית הדין גזר על המערערת 1 קנס בסך של 52,000 ₪. על המערער 2 גזר בית הדין קנס בסך של 13,000 ₪. הרקע העובדתי וההליכים בבית הדין האזורי 2. ביום 3.5.04 נערכה ביקורת של מפקחי משרד התמ"ת (להלן: המשיבה) בכניסה לבית ברחוב כנען במבשרת ציון, שם עסקה המערערת 1 (להלן: החברה) בעבודות ריתוך של שער חשמלי. במהלך הביקורת נמצאו במקום שני עובדים. האחד הוא ניקולאי וגייצב (להלן: ניקולאי) שהינו עובד קבוע בחברה. העובד השני הוא רושדי שחאדה (להלן: רושדי) שבמועד הרלוונטי לא היה אזרח ישראל או תושב בה, ולא היה בידו רשיון עבודה בישראל. בגין העסקתו של רושדי שלא כדין הוגש כתב האישום מושא פסק הדין שבערעור כנגד החברה וכנגד המערער 2, מר אמנון זקן (להלן: המערער; שניהם יחדיו יקראו להלן: המערערים), מי שהיה הבעלים והמנהל של החברה בתקופה הרלוונטית. העבירה שיוחסה למערערים הינה העסקת עובד זר שלא על פי היתר כדין. למערער יוחסה גם עבירה של "אחריות נושא משרה". בדיון ראשון שהתקיים בבית הדין האזורי ביום 23.4.07 לא היו המערערים מיוצגים על ידי עורך דין. במעמד הדיון כפר המערער באשמה בעבירות המיוחסות למערערים. ביום 31.10.07 נערך דיון הוכחות ראשון בתיק, בו היו המערערים מיוצגים על ידי עורך דין. בפתח הדיון הודו המערערים במסכת העובדתית שתוארה בכתב האישום, וכפרו באישומים המיוחסים להם. טענתם היתה כי מי שהעסיק בפועל את העובד רושדי לא היה מי מהם, כי אם ניקולאי, אשר פעל על דעת עצמו. מטעם המשיבה העידו בבית הדין האזורי המפקחים שערכו ביקורת במקום - מר עמי לנדאו ומר רמי בן דוד (להלן: מר לנדאו ומר בן דוד בהתאמה) וכן העיד ניקולאי, שבמהלך עדותו בבית הדין הוכרז "עד עוין". מטעם המערערים העיד המערער בלבד. יצויין כי בתום פרשת התביעה העלו המערערים טענת "אין להשיב לאשמה". טענתם נדחתה בהחלטת בית הדין האזורי מיום 23.1.08. פסק הדין של בית הדין האזורי 3. בהרשיעו את המערערים בעבירות שיוחסו להם, קבע בית הדין כי אין מחלוקת בדבר התקיימות היסודות העובדתיים של העבירות מושא האישומים. בקשר לכך, הזכיר בית הדין כי בעת הביקורת נמצאו באתר ניקולאי ורושדי כשהם עוסקים בריתוך, וכי "שני העובדים לבשו חולצות עם סמל החברה וניקולאי אמר למפקחים כי אחיו עובד איתו באופן קבוע, אולם עקב פציעתו נאלץ להביא פועל מחליף לאחיו ... ניקולאי ציין כי עבד עם רושדי באותו יום, ושילם לו עבור העבודה ברתכת לא תקינה של החברה, במקום שכר". בית הדין הוסיף עוד וציין כי רושדי ביצע את העבודה בכלים של החברה הנאשמת. משהתקיימו היסודות העובדתיים של העבירות פנה בית הדין לבחון אם התקיים היסוד הנפשי הנדרש שהינו "מחשבה פלילית מסוג מודעות". לפי קביעת בית הדין קיימת מודעות "גם בנסיבות בהן אדם חשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום נסיבות ונמנע מלבררן". בית הדין ציין כי " 'עצימת עיניים' מפני ההכרה באפשרות קיומה של נסיבה הנמנית עם היסוד העובדתי שבעבירה, כמוה כמודעות בפועל לקיומה של הנסיבה. מצב של 'עצימת עיניים' מתקיים כאשר הנאשם חשד בנוכחותה של העובדה הנדונה אך נמנע מלחקור בדבר". בית הדין קבע כי על המערער היתה מוטלת חובה כנושא משרה, לוודא כי ניקולאי לא ייקח לו לעזר פועל שאין בידו אישור עבודה בישראל. בית הדין מצא כי מעדותו של המערער עולה כי התקיים אצלו יסוד נפשי של "עצימת עיניים" ביחס להעסקתו של רושדי בניגוד לדין. בית הדין הצביע על כך שהמערער הודה כי מדי פעם לוקחת החברה לעזרה פועלים מבעלי מלאכה באזור. כמו כן, המערער העיד כי הכיר את רושדי וידע שאין לו אישור עבודה. על אף זאת, לא טרח המערער להבהיר לניקולאי כי לא ייעזר ברושדי, שעה שהוא נזקק לעובד מחליף. בית הדין קבע כי המערער לא הנחה את עובדיו כיצד לבדוק חוקיות של העסקת עובדים המועסקים על ידם, והסתפק בהנחיה שנתן למנהלי החברה מספר שנים קודם לכן. המערער עצם עיניו ביחס לשאלה איזה עובד מחליף ייקח עימו ניקולאי. ניקולאי הינו עובד שכיר בחברה, ולא שותף, ולכן אין הוא מסיר את האחריות מן הנאשם. 4. בגזר הדין ציין בית הדין לזכותם של המערערים כי מאז שנת 2004 אין לחובתם עבירות מסוג העבירות מושא כתב האישום. בית הדין ציין עוד את מצבה הכספי הקשה של החברה כפי שנטען על ידם; כי מדובר באירוע חד פעמי שנעשה על ידי עובד החברה - ניקולאי, ולא הוכח כי המעשה נעשה בידיעה פוזיטיבית של המערער; כי העבירה בוצעה בשנת 2004 וכתב האישום הוגש בשנת 2008. לחובת המערערים ציין בית הדין את העובדה שהם צברו מספר קנסות מנהליים בגין העסקת עובדים זרים בניגוד לדין בין השנים 2001-2003, וכי המערערים יצאו נשכרים מהעסקת העובד הזר. לאחר ששקל את מכלול נסיבות המקרה, השית בית הדין על החברה קנס בשיעור של 52,000 ₪, ועל המערער הושת קנס בסך של 13,000 ₪. בית הדין ציין כי סכומים אלה הינם בשיעור 50% מהקנסות המירביים שניתן להשית על המערערים על פי הקבוע בדין. בנוסף, חויבו המערערים לחתום על התחייבות להימנע מביצוע עבירות בעתיד. הערעור עיקר טענות המערערים 5. לטענת המערערים, בעת עריכת הביקורת באתר נמנעו המפקחים מליצור קשר מיידי עם המערער על מנת לגבות ממנו עדות, וכתב האישום הוגש מבלי שהיתה בידי המשיבה גרסה של המערערים. לטענתם, בפרוטוקול הדיון מיום 23.4.07 יוחסה למערער אמירה, כביכול מיוזמתו, לפיה ניסה לדבר עם המשיבה על מנת להגיע לעסקת טיעון, אולם בפועל נאמרו הדברים מפי המערער בתגובה לשאלת בית הדין. לטענתם, "התוצאה מכך היתה שבית הדין הנכבד קמא כבר הבין שלמעשה מוכן המערער להודות במיוחס לו, דבר שהשפיע על תודעתו, כפי שמתברר, הן ממהלך המשפט והן מהכרעת הדין". למערערים טענות כנגד אופן ניהול חקירת העדים בבית הדין, כמו גם כנגד החלטת בית הדין שהתירה למשיבה להגיש את ההודעה שכתב מר בן דוד, כביכול מפי העד ניקולאי. בקשר לעדותו של ניקולאי טוענים המערערים, כי המשיבה חקרה אותו כאילו היתה זו חקירה נגדית, והציגה בפניו נתונים מתוך הודעה של עד אחר. עוד טוענים המערערים, כי לא התקיימו התנאים להכרזה על העד ניקולאי כעד עויין. כמו כן, המדינה נמנעה מלהעיד את העד רושדי ולא הסבירה מדוע. בנוסף טוענים המערערים, כי בית הדין פעל בניגוד לחוק כאשר "נחלץ לעזרת המשיבה" וחקר עדים בעצמו. לטענת המערערים, טעה בית הדין עת קבע כי היסוד הנפשי הנדרש הינו "עצימת עיניים". טענה זו לא הועלתה על ידי המשיבה, ולא ניתנה למערערים אפשרות להתגונן בפניה. כמו כן, קביעתו של בית הדין לפיה המערער פעל תוך עצימת עיניים, אינה מבוססת בראיות ובדין. לטענתם, הוכח כי העסקת רושדי נעשתה ביוזמה של ניקולאי, אשר הינו בעל סמכויות ניהוליות בחברה, ולא היתה כל ראיה לציפייה של המערער כי ניקולאי יעסיק עובד בלתי מורשה, לאחר שהזהירו שלא לעשות כן. לטענתם, עצימת עיניים מחייבת "ידיעה על מצב והבנה שדבר הולך להתרחש", והדבר לא התקיים אצל המערער במקרה הנדון. לכן מדובר לכל היותר ברשלנות אשר אינה מספקת לשם הרשעת המערערים. עוד נטען כי בית הדין טעה בכך שהפך את נטל הראיה והעבירו אל כתפי המערערים. לטענת המערערים, בית הדין החמיר עם הנאשם מתחילת המשפט ועד סופו "בכל פרמטר אפשרי כדי להביא למסקנה של אשמתו", ו"קבע עובדות הפוכות לחלוטין ממה שמופיע בפרוטוקול". כמו כן, בית הדין החמיר בגזר הדין. עיקר טענות המשיבה 6. לטענת המשיבה, יש לדחות את הערעור ולהותיר את פסק הדין על כנו. לטענתה, נשלחו למערערים זימונים לחקירה טרם הגשת כתב האישום, אך הם לא התייצבו. לא היה פגם ברישום פרוטוקול הדיון מיום 23.4.07, ולא היה בכך השפעה על בית הדין או "משוא פנים". כמו כן, אין מקום להעלות טענה זו בשלב זה של ההליך, משלא הועלתה טענה לפסלות שופט במהלך הדיון בבית הדין האזורי. לגופו של עניין טוענת המשיבה כי צדק בית הדין עת נתן את המשקל הראוי להודעתו של ניקולאי בפני החוקר, והעדיפה על פני עדותו בבית הדין. כמו כן, צדק בית הדין עת קבע כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירות שיוחסו למערערים הינו "מודעות", וכי "עצימת עיניים" כמוה כמודעות. לטענתה, עדותו של המערער מבססת את היסוד הנפשי הנדרש לעבירות שבכתב האישום. כמו כן, העונש שהוטל על המערערים אינו חמור בהתחשב בנסיבות המקרה. דיון והכרעה ההליך בבית הדין האזורי 7. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים, מוצאים אנו כי דין טענותיהם של המערערים כנגד תקינותו של ההליך בבית הדין האזורי להידחות. מכלל החומר שבתיק עולה כי לא נפל פגם בהליך שהתנהל בפני בית הדין האזורי המצדיק התערבות ערכאת הערעור בפסק הדין. הזמנת המערער לחקירה - אכן, החוקרים לא ביצעו חקירה של המערער ביום 3.5.04. עם זאת, אין חולק כי המערער הוזמן בכתב לחקירה (לפי העולה מדברי בא כוחו ההזמנה היתה מיום 22.7.04). מעדות המערער עולה כי הוא לא יכול היה להגיע וביקש שייקבע לו מועד אחר. לדבריו "במועד השני הם לא יכלו לקבל אותי הוא אמר שיחזור אלי טלפונית או בכתב. אני לא קיבלתי הודעה בכתב..." (עמ' 40 ש' 9). משנשאל המערער מדוע לא פנה מיוזמתו למסור את גרסתו, השיב "אני עושה הרבה דברים, יש לי המון מטלות על הראש, ציפיתי למכתב..." (עמ' 48 ש' 9). הנה כי כן, אין בסיס לטענת המערער בקשר לזימונו לחקירה. פרוטוקול הדיון מיום 23.4.07 - לא מצאנו אסמכתא לאפשרות כי הדברים שנרשמו בפרוטוקול אינם משקפים נאמנה את דברי המערער. לא מצאנו כי היה בדברים כדי להשפיע על הכרעת הדין, המבוססת היטב בראיות כפי שנפרשו בפני בית הדין האזורי. הכרזת העד ניקולאי כעד עויין - הכרזתו של עד כעד עוין הינה עניין של סדרי דין, וככלל, היא נתונה לשיקולה של הערכאה הראשונה. ערכאת הערעור לא תתערב בעניין זה אלא בנסיבות יוצאות דופן (ראו בספרו של יעקב קדמי "על סדר הדין בפלילים", חלק שני (תשס"ט - 2009) עמ' 1591 - 1592). לא מצאנו מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי בעניין זה, לפיה העד ניקולאי מסר בעדותו בבית הדין פרטים השונים באופן מהותי מאלה שנרשמו בהודעה שנרשמה מפיו. אף לא מצאנו טעות בהחלטת בית הדין לאפשר את הגשת ההודעה שנרשמה מפיו, לאחר שהמפקח נחקר בבית הדין על נסיבות כתיבת ההודעה. חקירת העדים בבית הדין - לא מצאנו כי נפל פגם באופן ניהול חקירת העדים, המצדיק את התערבות ערכאת הערעור. סעיף 175 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] תשמ"ב - 1982 מקנה לבית הדין סמכות להפנות שאלות לעדי הצדדים, גם במהלך חקירתם על ידי הצד שהביאם לעדות, בקובעו כך: "סיימו בעלי הדין את חקירתם, רשאי בית המשפט לחקור את העד; ורשאי הוא לשאול עד שאלה גם במהלך חקירתו בידי בעלי הדין להבהרת ענין שנתעורר בה". (ההדגשה שלי - ר.ר.). בעניין היקף התערבותו של בית-המשפט בחקירת עד במשפט הפלילי, כבר נפסק על ידי בית המשפט העליון כי "הכל הוא עניין של מידה והיקף. בית-המשפט אינו צריך ליטול לידיו את ניהול החקירה ... אך בית-המשפט אינו ניצב מן הצד אלא מנווט את החקירה" (ע"פ 99/88 אלי דקלו נ' מדינת ישראל פד"י מב(1), 413). עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי השאלות שהפנה בית הדין האזורי לעדים, היו בעיקרן שאלות הבהרה. לעניין זה אף נפנה לדברי ב"כ המערערים בהתייחס לשאלות שהפנה בית הדין לעד ניקולאי, שם מתייחס ב"כ המערערים אל שאלות בית הדין כשאלות הבהרה (עמ' 38 ש' 1). הנה כי כן, לא מצאנו כי נפל פגם בדרך ניהול הדיון בבית הדין האזורי, המצדיק ביטול ההרשעה כנטען על ידי המערערים. הרשעת המערערים בעבירה על סעיף 2 לחוק עובדים זרים 8. בכתב האישום יוחסה למערערים עבירה של העסקת עובד בניגוד לסעיף 2(א)(1) ו-(2) לחוק עובדים זרים, הקובע כך: 2. העבדה שלא כדין (א) מעביד שעשה אחד מאלה - (1) העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו; (2) העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1 י"ג; דינו - כפל הקנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין..., וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין.... 9. אכן, כפי שקבע בית הדין, הוכח כי התקיימו היסודות העובדתיים של העבירה. לא היתה מחלוקת כי העובד הזר רושדי ביצע עם ניקולאי עבודה של החברה ועבורה, בכלים שהיו שייכים לחברה, ושכרו שולם לו לפי גרסת ניקולאי ברתכת של החברה. אף אין מחלוקת כי במועד הרלוונטי לא היה רושדי בעל היתר לעבוד בישראל. באשר ליסוד הנפשי - בית הדין האזורי מצא לייחס למערערים אחריות פלילית בגין העסקת עובד זר בניגוד לדין, על סמך מסקנתו כי התקיים היסוד הנפשי הנדרש לשם ביצוע העבירה. לא מצאנו כי נפלה טעות משפטית בקביעות אלה של בית הדין, כמפורט להלן. יסוד נפשי של עצימת עיניים 10. כבר נפסק בבית דין זה, כי היסוד הנפשי הנדרש לגבי סעיף 2 לחוק עובדים זרים הינו "מודעות", וכי זו מתקיימת גם במצב של "עצימת עיניים", כאשר "רואים אדם שחשד בטיב ההתנהגות או בדבר אפשרות קיום נסיבות כמי שהיה מודע להם אם נמנע מלבררם" [עפ 16/06 שלמה באשר - מדינת ישראל (לא פורסם, 7.12.06); ע"פ 11/06 יצחק יצחקניא - מדינת ישראל (לא פורסם, 31.12.06, להלן פס"ד יצחקניא); ע"פ 22/06 מדינת ישראל - יעקב רוזן (לא פורסם, 28.3.07, להלן פס"ד רוזן)]. בקשר לכך נפסק מפי השופטת ארד בפס"ד רוזן, כדלקמן: "כלל הוא כי "עצימת עיניים" (shutting one's eyes) או "עיוורון מכוון" (wilful blindness) "הינם חריג לידיעה ממשית של רכיב הכוונה הפלילית ודרך חלופית להוכחת הידיעה הממשית. מצב נפשי של עצימת עיניים כמוהו, בעיני החוק, כידיעה ממשית, והוא נעוץ בהימנעות מלבחון ולבדוק מצב דברים שלגביו עשוי להיות חשד כי אסור הוא..." (סעיף 8 לפס"ד רוזן; ראו הפניות נוספות שם; הדגשה שלי - ר.ר).   עוד נקבע מפי השופט צור בפס"ד יצחקניא, כי לעניין היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של העסקת עובד זר, "אין להסתפק בהוכחת החשד במישור הסובייקטיבי, היינו - האם אמנם הוכח כי הנאשם עצמו אמנם חשד בקיומן של נסיבות ביצוע העבירה, אלא די להוכיח את ה"מודעות" בהיבט האובייקטיבי, היינו - האם נוצרו נסיבות שהיו צריכות לעורר את חשדו של הנאשם לקיומה של עבירה. זהו למעשה מצב של עצימת עיניים, בו קיימות "נורות אזהרה" אובייקטיביות בדבר קיומה של עבירה, מהן מתעלם הנאשם ודי בכך כדי לקיים את המצב הנפשי של "מודעות". (סעיפים 9-10 לפסק הדין). מן הכלל אל הפרט- 11. עיון בעדותו של המערער בבית הדין האזורי מעלה כי הוא היה מודע לכך שישנם מצבים בהם ניקולאי נעזר בעובדים זמניים מבין בעלי המקצוע הנמצאים באזור, וכי בפועל ולאמיתו של דבר הוא העניק לניקולאי סמכות גורפת לעשות כן. וכך נמצא בעדותו של המערער בבית הדין האזורי: "ניקולאי במסגרת הסמכויות רשאי להיעזר בקבלני משנה ובעובדים של השכנים שלנו וזהו לא צריך לבקש את רשותי אנו עושים (ז)את בשוטף כאשר יש לנו מחסור ב כ"א או בהתקנה מסוימת" (עמ' 42 ש' 12-14). וכן: "יש קטע שהוא כן לוקח עובדים אנו נעזרים אחד בשני בין בעלי המקצוע שם ואנו עוזרים להם והם לנו מדי פעם. אני כעסתי מאוד כי הוא לקח לעזרה דווקא את רושדי" (עמ' 45-46). כמו כן, בתשובה לשאלה "האם ידעת על מצבת העובדים באותם ימים בגלל המחלה של אח שלו" השיב המערער: "לא. לניקולאי יש סמכויות. אם חסר לו בן אדם הוא פותר את הבעיות לבד. לא צריך לערב אותי" (עמ' 43 ש' 19-20). ובהמשך, כשנשאל המערער האם ידע כי אחיו של ניקולאי, אשר נהג לעבוד עימו, היה חולה במועד עריכת הביקורת, השיב המערער "יכול להיות" (עמ' 46 ש' 19-22). כשנשאל המערער האם ערך בחברה השתלמות בנוגע להעסקת עובדים, השיב כי "לא עשיתי משהו מסודר". בהמשך העיד כי יצא לו להסביר למנהלי העבודה, ובהם ניקולאי, שלא מעסיקים עובדים בלתי חוקיים, וזאת "הרבה לפני" הביקורת, במועד כלשהו לאחר רכישת החברה על ידי המערער בשנת 2001. כשנשאל המערער על פיקוח שהוא מפעיל על מנת שיועסקו בחברה עובדים חוקיים בלבד השיב: "אני לא יכול לפקח בכל שעה ובכל דקה, מי עובד ומי לא עובד. אני לא יכול לדעת. יש לי עובדים קבועים בחברה, עובדים חוקיים. במקרים נדירים אנחנו צריכים עזרה כשצריך וזה בסמכותו של ניקולאי. בדרך כלל אנחנו נעזרים בעובדים של השכנים וזה הדדי" (עמ' 47 ש' 25- עמ' 48 ש' 2). 12. הנה כי כן, מעדותו של המערער עולה כי הוא היה ער לאפשרות כי ניקולאי יצטרך להיעזר בעובד זמני, והעניק לו חופש פעולה לעשות כן. המערער לא הורה לניקולאי לעדכן אותו לגבי זהות העובדים בהם הוא נעזר מפעם לפעם, ולקבל את אישורו לכך. אף שהיה ער לאיסור שבהעסקת עובדים זרים ללא היתר, ואף הוברר כי החברה נקנסה בעבר בגין העסקת עובדים זרים שלא כדין, נמנע המערער מפיקוח בנושא, ולמעט הנחיה כללית שנתן בשנת 2001, שלוש שנים קודם לעריכת הביקורת, לא עשה דבר. בכל אלה יש די והותר כדי לקבוע כי התקיים היסוד של מודעות לקיום נסיבות שבהן יגייס ניקולאי עובדים שאינם בעלי היתר עבודה כדין. המערער נמנע מבדיקה ומפיקוח בנושא. בכך התקיים מצב של "עצימת עיניים", המקיים את המצב הנפשי של "מודעות" הנדרש לצורך הרשעה בעבירות מושא כתב האישום. 13. באשר לטענת המערערים כי המשיבה נמנעה מלהביא לעדות את העד רושדי - לא מצאנו כי יש בכך לשקול לעניין הרשעת המערערים. כל זאת שעה שהוסכם כי רושדי עבד עם ניקולאי במועד עריכת הביקורת עבור החברה, באתר של החברה, וכי לא היה ברשותו רישיון לעבודה בישראל באותו מועד. 14. בדיון שהתקיים בערעור הוסיף ב"כ המערערים וטען כי בית הדין הפתיע והעלה ביוזמתו בהכרעת הדין את "עניין עצימת העיניים", מבלי שהתאפשר להתגונן בפניה, לא על דרך של חקירה נגדית ולא על ידי אזהרה של בית המשפט. לדברי ב"כ המערערת "לא יכול להיות ששופט יעלה טענות משלו בהכרעת הדין". טענות אלה אין לקבל. עבירה פלילית טומנת בחובה יסוד עובדתי ויסוד נפשי. אין חובה על המשיבה לציין את היסוד הנפשי הנטען בכתב האישום. ולמעלה מכך. עיון בפרוטוקול הדיון מעלה כי במסגרת חקירת המערער בבית הדין האזורי הוא נשאל שאלות המכוונות ישירות לאפשרות קיומה של עצימת עיניים (עמ' 47 ש' 20- עמ' 48 ש' 2). כמו כן, בסיכומי המשיבה בבית הדין האזורי, ולאחר שנפרשה התשתית הרלוונטית לפני בית הדין, עלתה הטענה בצורה ברורה שאיננה משתמעת לשתי פנים, עת נטען מפי ב"כ המשיבה כי "טענת המאשימה כי נאשם 2 הוא שהעסיק את העובד על מנת שיסייע לניקולאי או לכל הפחות עצם את עינו מלברר איזה עובד לקח עימו ניקולאי , לא בירר חוקיותו ולא נתן הנחיות לניקולאי איזה עובד הוא רשאי להעסיק באתר" (עמ' 50 ש' 5-12). וכן בהמשך: "באשר ליסוד הנפשי ההלכה קובעת כי 'די בעצימת עיניים להוכיח היסוד הנפשי בה אנו עסקינן' " (עמ' 50 ש' 20-21). הנה כי כן, אין ממש בטענת המערער כי בית הדין העלה את "עניין עצימת העיניים" מיוזמתו לראשונה בהכרעת הדין. 15. אשר על כן, צדק בית הדין האזורי במסקנתו כי התקיים במערערים היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על פי סעיף 2 (א)(1) ו- 2(א)(2) לחוק, ובדין הורשעו המערערים בביצוע העבירה. הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 5 לחוק עובדים זרים 16. סעיף 5(א) לחוק עובדים זרים קובע אחריות פלילית של נושא משרה בגין עבירות שונות שביצעה החברה, וזו לשון הסעיף: 5. (א) נושא משרה חייב לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו; המפר את חובתו כאמור, דינו - קנס כקבוע בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977; לענין סעיף זה, "נושא משרה" - מנהל פעיל בתאגיד, שותף, למעט שותף מוגבל, ופקיד שחובתו מטעם התאגיד היא לפעול לקיום חובות התאגיד לפי הסעיפים האמורים. (ב) נעברה עבירה לפי סעיפים 2 עד 4 בידי התאגיד, חזקה היא שנושא משרה הפר חובתו האמורה בסעיף זה, אלא אם כן הוכיח שנהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות ושעשה כל שאפשר כדי למנוע את העבירה. הנה כי כן, על נושא משרה מוטלות חובות פיקוח למניעת ביצוע עבירה לפי סעיפים 2-4 על ידי התאגיד או מי מעובדיו. בנסיבות בהן הוכח כי תאגיד ביצע עבירה לפי סעיפים אלה, עובר נטל ההוכחה אל כתפי נושא המשרה, להוכיח כי נהג בלא מחשבה פלילית ובלא רשלנות. נציין, כי הטלת האחריות הכבדה על נושא המשרה, מתיישבת עם תכליתו של חוק עובדים זרים. על התכלית שביסוד הוראת סעיף 5(ב) עמדה השופטת ארד בפס"ד ניר עם בקובעה כך: "מכוח הוראתו של סעיף 5(א) לחוק, נושא המשרה כמי שפועל בתאגיד "אחראי בפלילים אישית אם הוא מקיים בעצמו את יסודותיה של העבירה שבגינה הוא מואשם". הרכיב העובדתי של עבירה לפי סעיף 5(א) לחוק הינו, מחדל של היעדר פיקוח, או אי מניעת התנהגות עבריינית של גורמים אחרים בתאגיד. עבירה זו מגבשת אחריות אישית וישירה על נושא משרה שהפר "חובה ישירה ועצמאית 'לפקח ולעשות כל שאפשר למניעת עבירות... בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו' ", וזאת גם אם התאגיד אינו אחראי לביצוע העבירות המקבילות. הגדרת נושא משרה בעבירות אלה היא בעלת אופי "ארגוני" ומתייחסת לשכבה העליונה של נושאי משרה בתאגיד. לא למותר לציין, כי הוראת חוק המטילה חבות אישית על נושא משרה מוצאת ביטוייה המובהק אף בחיקוקים שונים של משפט העבודה המגן." (ע"פ 13/07 ניר עם כהן ירקות אגושה שיתופית חקלאית בע"מ - מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.09); להלן: פס"ד ניר עם. פסקה 47 לפסק הדין). יפים לעניין זה גם דברי השופט רבינוביץ בפסק הדין בעניין לוריא, בקובעו כי "נושא המשרה אינו יכול לעצום עיניים ולסמוך באופן עיוור על עובדיו - בכירים ככל שיהיו - ועליו לוודא כי העסקתם של עובדים בתאגיד אינה עומדת בניגוד להוראות החוק ..." [ע"פ 37/09 ג. לוריה בע"מ - גנאדי לוריא [(לא פורסם, 29.6.09, פסקה 23 לפסק הדין), וכן ראו בשינויים המחויבים ע"פ 1005/04 מדינת ישראל - עולם יפה מעץ בע"מ (לא פורסם, 19.6.05), ע"פ 26/05 מדינת ישראל - מקסימום מסעדות בע"מ (לא פורסם, 28.6.07)]. ובאשר לענייננו 17. לא מצאנו לקבל את טענת המערער, כי בכך שניקולאי הוא שביצע את מעשה העבירה, ב"גייסו" את רושדי לעבודה, יש כדי להסיר ממנו אחריות פלילית. כבר עמדנו על כך כי מעדותו של המערער עולה כי הוא היה ער לאפשרות כי ניקולאי יצטרך להיעזר בעובד זמני, והעניק לו חופש פעולה לעשות כן. המערער לא הדריך את ניקולאי באופן ראוי בדבר האיסור על העסקת עובד זר ללא היתר. המערער לא הורה לניקולאי לעדכן אותו לגבי זהות העובדים בהם הוא נעזר מפעם לפעם, ולקבל את אישורו לכך. המערער נמנע מפיקוח בנושא, ולמעט הנחיה כללית שנתן בשנת 2001, שלוש שנים קודם לעריכת הביקורת, לא עשה דבר. 18. הנה כי כן, מתוך התשתית כפי שהובהרה על ידי בית הדין האזורי, עליה עמדנו אף אנו בהרחבה לעיל , עולה באופן מובהק כי המערער לא פיקח ולא עשה כל שאפשר למניעת עבירות כאמור בסעיף 2 בידי התאגיד או בידי עובד מעובדיו, ולא עמד בנטל המוטל עליו לסתור את החזקה שמקים סעיף 5. אשר על כן, לא מצאנו כי נפלה טעות בהכרעת הדין, לפיה יש להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 5 לחוק. הערעור על גזר הדין 19. בית דין זה כבר הביע את דעתו באשר לחומרת העבירה של העסקת עובד זר בניגוד לדין. בפס"ד נפתלי קבע הנשיא אדלר באשר לחומרת עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין, כי "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם "עבודה זולה". אנו מצווים מכוח עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל ומורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך, אין להטיל קנס סמלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים..." [ע"פ 1001/01 מדינת ישראל - ניסים נפתלי (לא פורסם, 17.6.02)]. 20. לאחר שעיינו בטענות הצדדים ובכלל החומר שבתיק, לא מצאנו להתערב בגזר דינו של בית הדין האזורי. מגזר הדין עולה כי בית הדין האזורי שקל היטב את נסיבות המקרה, הן לקולא והן לחומרה, וכי הביא את כלל הנסיבות בחשבון בעת מתן גזר הדין. בית הדין מצא להשית על כל אחד מהמערערים קנס בשיעור 50% מהקנס המרבי הקבוע לגבי העבירה שיוחסה לכל אחד מהם. ההלכה קובעת כי ערכאת ערעור לא תתערב "כעניין שבשגרה" בחומרת העונש שהטילה הערכאה הדיונית [ע"פ 1010/04 פרי גיל בע"מ - מדינת ישראל (לא פורסם, 7.5.02); פרשת טסה]. לאור נסיבות המקרה, ובשים לב לחומרת העבירה של העסקת עובד זר ללא רישיון, לא מצאנו הצדקה להתערב בגזר הדין. סוף דבר: 21. לאור כל האמור, בהיעדר טעות בפסק דינו של בית הדין האזורי, דינו של הערעור על הכרעת הדין כמו גם על גזר הדין, להידחות. העסקת עובדים זריםעובדים זרים