ביטול זיקת הנאה העדר שינוי נסיבות

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול זיקת הנאה העדר שינוי נסיבות: מבוא וטיב המחלוקת התובע מר מנשה גץ והנתבע חיים טריפמן, בני דודים, היו בעלים במשותף (באמצעות בעלות במניותיה של חברת מ.ג.ט תעשיות 1973 בע"מ) של זכויות חכירה במקרקעין בשטח של כ-9,300 מ"ר הידועים כמגרש 281 המהווה חלק מחלקה 4 בגוש 10417 באזור התעשיה בקרית ביאליק (להלן- "המקרקעין"). ביום 29.9.98 התקשרו הצדדים בהסכם לפרוק מרצון של החברה ולחלוקה "בעין" של המקרקעין (להלן- "ההסכם", נספח א' לת/2) כך שהתובע קיבל בהתאם להסכם את זכויות החכירה במגרש בשטח של כ-5,706 מ"ר (שטח שסומן כמגרש 281/1 בצבע אדום על גבי תשריט) והנתבע קיבל בהתאם להסכם את זכויות החכירה במגרש בשטח של כ-3,594 מ"ר (שטח שסומן כמגרש 281/2 בצבע כחול על גבי תשריט), על חלקו של הנתבע עומד מבנה אותו ניתן להשכיר. המחלוקת נשוא תביעה זו הינה באשר לדרך הגישה לשני המגרשים, נושא שהוגדר במפורש בהסכם. הצדדים בחרו בדרך של הקצאת זיקת הנאה בכל מגרש לטובת המגרש האחר לשם מעבר לכלי רכב ולהולכי רגל וכי שני החלקים הנ"ל עליהם חלות זיקות ההנאה ישמשו יחדיו כדרך גישה לשני המגרשים (רוחבה של הדרך 6 מ', כך שהוקצו 3 מ' מכל צד), להסכם צורף תשריט שהוכן ע"י חברת אנדס, (נספח ב' לנ/1) ליבו של הסכסוך בין הצדדים נובע מהאמור בסעיף 3.6 להסכם ובשל חשיבותו יצוטט הסעיף כבר עתה "אף אחד מבעלי הזכויות במגרש טריפמן ו/או במגרש גץ לא יבצע בניה כל שהיא בדרך הגישה ו/או בחלק ממנה ולא יעשה שימוש כלשהוא בדרך הגישה או בכל חלק ממנה לאיחסון, חניה וכו' למעט השימוש כדרך גישה להולכי רגל וכלי רכב. אף אחד מבעלי הזכויות במגרש טריפמן ו/או במגרש גץ לא ימנע את השימוש בדרך הגישה כדרך גישה לכלי רכב והולכי רגל". זמן קצר יחסית לאחר החלוקה בעין, היו לתובע השגות באשר לשימוש בדרך הגישה והצדדים פנו לבורר שמונה במסגרת ההסכם, עו"ד גבעון. לצורך הבוררות הוכנה מפה מצבית ע"י השמאי והמודד מר ברלינר. לאחר בחינת טענות הצדדים נתן הבורר ביום 5.4.99 פסק דין, בו נקבעו קביעות שונות באשר לדרך הגישה, מיקום השער ופעילות השוכר- צד ג' מס' 1. הצדדים לא פנו לאישור פסק הבורר ובפועל שניהם מסתמכים עליו בכתבי טענותיהם. ביום 22.8.04 הגיש התובע תביעה נגד הנתבע ובה התבקש פרוק השיתוף וביטול זיקת ההנאה בקשר לדרך הגישה בטענה בין השאר כי הנתבע חסם בפניו את דרך הגישה, השיג את גבול מגרשו ופגע בקנינו. התובע מייחס המעשים בתביעתו לנתבע או לבאי כוחו, (באי כוחו הוא הכינוי בו בחר התובע לכנות את השוכרים ששכרו מהנתבע את זכות השימוש במגרש), התובע אף תבע סעד כספי בשל נזקיו בסכום של 620,000 ש"ח. הנתבע כפר בטענותיו של התובע, חלק על הסעדים הנתבעים שכן לדעתו לא ניתן לפרק שיתוף במקרה זה בו אין בעלות במשותף. הנתבע הדגיש כי התובע לא עשה ולא עושה שימוש במגרש שלו והוא מלין כי התובע התנכל לשוכרים ששכרו את מגרש הנתבע. הנתבע הדגיש כי על פי ההסכם עם שוכריו, הם התחייבו שלא לפגוע בזכויות התובע ולכן דין התביעה נגדו להדחות. כחלק מהגנתו העלה הנתבע טענת קיזוז בגין מרכיבי פיצוי שונים: מס רכוש, עלות התקנת שער, אובדן הכנסות, דמי שימוש ראויים ופיצוי בגין הפרת ההסכם. בד בבד עם הגנתו הגיש הנתבע הודעת צד ג' נגד 3 השוכרים שהתקשרו עימו בהסכם שכירות במהלך השנים שמיום החלוקה בעין ועד ליום הגשת התביעה. צד ג' 1 ששכר המגרש מיום 1.7.98 ועד 30.6.99, צד ג' 2 ששכר המגרש מיום 24.11.99 ועד 31.12.02 וצד ג' 3 ששכר המגרש מיום 16.3.03, שכירות שהיתה קיימת במועד הגשת התביעה. צדדי ג' כפרו בפגיעה כל שהיא בזכויות התובע או בהפרת הסכם השכירות שנערך עם הנתבע. שמיעת הראיות בתיק זה התחילה בפני כב' הש' רניאל. בישיבה הראשונה העידו מר אברהם מלכה מטעמו של התובע והחלה חקירתו הנגדית של התובע. בשל שינוי בסדרי עבודתו של כב' הש' רניאל, הועבר התיק לטיפולי והצדדים נתנו הסכמתם כי שמיעת העדויות תמשך מאותו שלב. בישיבת הוכחות נוספת נסתיימה חקירתו של התובע ובישיבת ההוכחות השלישית העידו הנתבע ונציג מכל אחד מצדדי ג', מר יצחק דובא מנהל צד ג' מס' 1, מר אברהם רוזנר מנהל צד ג' מס' 2 ומר קובי לירן מנהל צד ג' מס' 3. הנתבע לאחר מכן בהסכמת הצדדים שלח לתיק בית משפט את התשריטים שצורפו להסכמי השכירות עם צדדי ג' 1 ו-2, תשריט ההסכם עם צד ג' מס' 3 הוצג במהלך עדותו של מר לירן. לאחר מכן סיכמו הצדדים טיעוניהם בכתב. הוגשו סיכומי התובע, סיכומי הנתבע, סיכומי שלושת צדדי ג' ותגובת התובע לסיכומי הנתבע. לנתבע/שולח ההודעה לצד ג' ניתנה זכות תגובה לסיכומי צדדי ג' והוא בחר שלא לנצלה, (ר' החלטה מיום 2.8.09). יצויין כי הנתבע מעלה בסיכומיו שני נושאים שלא אוזכרו במפורש בכתב הגנתו. הטענה כי יש לראות בפסק הבורר מעשה בית דין והטענה כי יש לראות במעשים הנטענים מעשים של מה בכך, התובע התנגד להרחבת החזית ובצדק ולכן לא אדון בטענות אלו. השאלות שבמחלוקת הסעדים שאינם סעדים כספיים להם עותר התובע מעוררים שתי שאלות משפטיות המבוססות על עובדות שאינן במחלוקת. הראשונה שבהן היא השאלה האם ניתן במקרה זה לפרק שיתוף או במילים אחרות האם קיימת בעלות במשותף במקרקעין אותה ניתן לפרק והשאלה השניה היא האם יש הצדקה לבטל את זיקות ההנאה בהתאם לבקשת התובע. לגופו של ענין יש לבחון מהו השימוש המותר בהתאם להסכם בדרך הגישה והאם נפגע שימושו של התובע ע"י הנתבע או "באי כוחו". במידה ותוכח פגיעה בשימושו של התובע בדרך הגישה ע"י הנתבע או "באי כוחו", יש לבחון מהו הפיצוי לו זכאי התובע בגין כך. אם תוטל חבות על הנתבע בגין התנהגות השוכרים של מגרשו, יש לבחון האם זכאי הנתבע לשיפוי או להשבת הסכומים שייפסקו נגדו בהתאם להודעת צד ג' ששלח נגד אותם שוכרים. בנוסף יש לדון בטענת הקזוז שהעלה הנתבע בכתב הגנתו בגין המרכיבים הנטענים: מס רכוש, עלות התקנת שער, אובדן הכנסות, דמי שימוש ראויים ופיצוי בגין הפרת ההסכם דיון האם יש בעלות במשותף במקרקעין אותה ניתן לפרק התובע בסעיף 29 לסיכומיו ואילך מנתח את ההלכות השונות בנושא פירוק שיתוף והוא מגיע למסקנה שהיא גם הסעד המרכזי הנתבע ולפיה הפתרון הטוב ביותר לצדדים הוא ביטולו של ההסכם שבין הצדדים ולהורות על חלוקה בעין. התובע לא טוען לחלוקה מחדש של המגרש הוא גם לא הציע תוכנית חלוקה מסוימת ולמעשה מה שמעיק עליו היא דרך הגישה שאולי בה רואה התובע מקרקעין בבעלות במשותף. עיון בהסכם (נספח א' לת/2) אותו מבקש התובע לבטל, מראה כי ההסכם יצר את החלוקה בעין אותה מבקש התובע להשיג. על פי סעיף 3 להסכם שכונה "חלוקה בעין" חולקו המקרקעין לשני חלקים כך שמיד לאחר החלוקה לא נותר חלק כל שהוא בבעלות משותפת, כך גם נרשמו הזכויות במינהל, (נספח ב' לת/2). בעקבות אישור המינהל להסכם, לא קיים יותר מגרש או חלק ממנו בו מחזיקים הצדדים כבעלים במשותף, כיום יש שני מגרשים נפרדים ולכן לא במקרה לא מבקש התובע פירוק שיתוף כסעד בפני עצמו אלא הוא מבקש ביטול ההסכם ואח"כ פירוק השיתוף מחדש. לא מצאתי כל טעם עניני לבטל הסכם שהביא לפרוק השיתוף, על מנת לכפות על הצדדים פירוק שיתוף בנוסח חדש, למעט שאלת הפרת ההסכם שתידון בנפרד. התובע ידע בטרם חתימתו על ההסכם את כל הנתונים, הוא ידע מה יהיה גודלו של כל מגרש, מהן דרכי הגישה למגרשים והוא ידע והסכים כי תנתן בכל מגרש זיקת הנאה לטובת המגרש האחר. החלוקה בעין שנעשתה במסגרת ההסכם מגשימה את מטרת סעיף 39 לחוק המקרקעין אליו מפנה התובע ודווקא ביטול ההסכם וביטול החלוקה שנעשתה הינו צעד המנוגד לכוונת המחוקק. בהעדר בעלות במשותף לפירוק ובהעדר הצדקה לבטל סתם כך הסכם משנת 98 שהביא לחלוקה בעין, הסעד של פירוק שיתוף נדחה. ביטול זיקת הנאה כפי שצוטט לעיל שני הצדדים נתנו הסכמתם כי לאורך קו הגבול המפריד בין שני המגרשים תותווה דרך גישה ברוחב 6 מ' ומעמדה- המחייב את שני הצדדים- יקבל תוקף בדרך של זיקת הנאה בכל מגרש (ברוחב 3 מ') לטובת המגרש האחר. לכאורה הצדדים יכלו שלא להתיר את זיקת ההנאה ולחייב כל בעל מגרש למצוא את דרכי הגישה למגרשו בתחומי המגרש. אלא שמחומר הראיות עולה כי מדובר במגרש מלבני, ארוך וצר שעל חלקו האחד מבנה. דרך הגישה הינה הכרחית למי שאמור היה לקבל אליו את מגרש 281/2 שקירותיו מרוחקים כ-4 מ' בלבד מקו הגבול שבין המגרשים. הגישה היחידה לשני המגרשים היא ממזרח וללא דרך גישה רחבה יותר משאיות או כלי רכב לא יכולים להגיע לעומק המבנה, שכן נדרש מרחב תמרון לשם ביצוע פניה לתוך המבנה עצמו. הנתבע קבל את חלק המגרש עם המבנה ולכן הוא זה שנפגע ממגבלות הכניסה למבנה, אך בעיה דומה תהא לתובע לו יבנה מבנה בחלק מגרשו תוך ניצול מקסימלי של קווי הבנין. לשם כך הסכימו שני הצדדים להקצות באופן הדדי זיקות הנאה. המנגנון של זיקות הנאה איפשר קיומה של דרך גישה ויצר מרווח של כ-7 מ' על מנת לאפשר כניסה עם רכבים לתוך המבנה. יובהר כי במהלך המשפט הוכח כי בשלב בו הוסכם על דרך הגישה (ו"כרסום" של 3 מ' לצורכי זיקת הנאה מכל מגרש) לא היה ידוע מי משני הצדדים יקבל את חלק המגרש שעליו המבנה לגביו דרך הגישה חשובה מאוד וכי הצדדים במועד ההתקשרות בהסכם ראו בתוכנית החלוקה ובזיקות ההנאה, הסכמה כוללת אחת. לא במקרה נושא זיקות ההנאה הינו חלק מפרק 3 להסכם שכותרתו "חלוקה בעין". זה השלב לעשות הפסקה ולבחון מבחינה נורמטיבית מתי תבוטל זיקת הנאה. כב' הש' א' לוי בע"א 1769/04 אירית אורן נגד רן כהן , קובע כי "זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה...זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים" . סעיף 96 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כי "בית המשפט רשאי, על פי בקשת צד מעונין או היועץ המשפטי לממשלה, לבטל את הזיקה או לשנות תנאיה, אם ראה לעשות כן בגלל אי הפעלת הזיקה או בגלל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים; ורשאי בית המשפט לפסוק פיצוי למי שנגרם לו נזק על ידי הביטול או השינוי". כב' הש' א' לוי מתייחס בפסק דינו הנ"ל לתנאים בהם תבוטל זיקת הנאה וקובע "ההיגיון מחייב כי זיקת ההנאה תופקע מקום שהיא אינה משרתת עוד את המטרות לשמן היא הוענקה, וכאשר שוב לא צומחת ממנה תועלת למקרקעין הזכאים...שינוי מצב המקרקעין, הכפופים והזכאים, המצדיק את ביטולה של זיקת ההנאה, צופן בחובו שינוי של נתון אובייקטיבי במקרקעין, כמו שינוי בתכנון, וכן שינוי סובייקטיבי שמקורו בבעל המקרקעין, לדוגמה, רצונו לבנות מבנים חדשים על הקרקע שבבעלותו (פרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742). ...בין היתר, יש ליתן את הדעת לשאלה אם השעבוד המוטל על המקרקעין הכפופים מכוח זיקת ההנאה מסכל את פיתוחם, פוגע בכדאיותם או מקשה עליהם. כמו כן, מצווה בית המשפט לשאול אם ביטולה של זיקת ההנאה יגרום להפסד תועלת העולה על הרווח הצפוי מפיתוח המקרקעין הכפופים (ראו דברי השופט מ' בן-יאיר בפרשת אסטרחאן הנ"ל, בעמ' 742)". אם נבחן את לשון סעיף 96 עוד בטרם ננתח את העדויות, הרי שלכאורה אף אחד משלושת התנאים המאפשרים ביטול זיקת הנאה לא מתקיים במקרה זה. זיקת ההנאה מופעלת למעשה מדי יום וכפי שיפורט להלן דרך הגישה מכח אותן זיקות הנאה, היא דרך יחידה ללא תחליף מעשי. לא חל שינוי בנסיבות השימוש או במצב המקרקעין, מגרשו של התובע נשאר שומם כפי שהיה בתחילת הדרך (ר' התמונות שצורפו לנ/4) וגם תוכניותיו העתידיות מעורפלות ולכך אתייחס בהמשך. אם אניח לרגע- בטרם אנתח את העדויות- כי נמנע לכאורה מהתובע השימוש בדרך הגישה או כי משתמשי דרך הגישה פולשים לכאורה לשטחו, אין לכנות נתונים אלו כשינוי בנסיבות אלא כהפרת הסכם והפרת הסכם אפשר למנוע וגם לפצות בגינה. לאחר שמיעת העדויות שוכנעתי כי הבעיה אינה בדרך הגישה, בזיקת הנאה או בבעלות המשותף. שורש הבעיה הוא העדר סימון בשטח. כך למשל אישר התובע בחקירתו הנגדית כי לא ניתן לראות בתמונות את קו הגבול שבין הדרך המשותפת למגרש, (עמ' 23) וזו היתה עמדתם של כל העדים, ר' למשל עדותו של מר לירן מנהל צד ג' מס' 3 כמתואר בעמ' 51 "בשטח אתה לא יכול לדעת כלום". זה השלב להפנות לסעיף 3.8 בפסק דינו של הבורר (נספח ו' לת/2). "בהתאם לנקבע בחוזה, אין לבצע בניה כלשהי לרבות גדר בדרך הגישה. אי לכך אף אחד מהצדדים אינו רשאי להקים גדר בגבול בין המגרשים הממוקם במרכז הדרך המשותפת. כל אחד מהצדדים רשאי להקים גדר על חשבונו בגבול שבין מגרשו לדרך המשותפת". לו היו פועלים שני הצדדים בהתאם לסיפת סעיף 3.8, היו נחסכים מהם הוצאות רבות שכן תביעה זו לא היתה מגיעה לדיון כלל והסכסוך בין הצדדים היה נמנע. כאשר מתבקש סעד של פגיעה בזכות קנינית, שמקורה בהסכם משנת 98 בדרך של ביטול זיקת הנאה כשמנגד הפתרון לכל המחלוקות הוא פתרון פשוט וקל בדרך של הצבת גדר, עיקרון המידתיות מחייב דחיית הבקשה לביטול זיקת הנאה והפניית התובע לפתרון המתאים למעשה גם לפי עדותו כמתואר בעמ' 23 "גדר יכולה לפתור את הבעיה". הנני סבור כי אין לבטל את זיקת הנאה בשל הפתרון הקל והפשוט, בשל העדר שינוי נסיבות ובעיקר משום ששוכנעתי כי ביטול זיקת ההנאה יביא לביטול דרך הגישה ויהווה "מכת מוות" לאפשרות השימוש במקרקעין (ובמבנה) הנתבע. הנתבע הבהיר משמעות ביטול זיקת ההנאה מבחינת האפקטיביות של שטחו כמתואר בעמ' 31 "לשאלת בית המשפט מה הנזק שייגרם לי אם הדרך המשותפת תחולק גם היא אני משיב שאני לא אוכל להשתמש במבנה שלי ובכניסה המשותפת אם יקטינו לי את זה לא אוכל להשתמש בכל המבנה. לכן עשינו חלוקה כזאת מכביש משותף שכל אחד הקריב 3 מטר מהשטח שלו כדי שמי שיקבל את המבנה הזה עוד לפני שידענו מי מקבל את המבנה אבל מי שיקבל את המבנה יוכל להשתמש במבנה ותהייה לו גישה להשתמש במבנה. אם תהייה גדר באמצע המבנה כאילו לא קיים ולא ניתן להשתמש בו לחלוטין". היטיב לתאר זאת מר לירן- שעדותו אמינה עליי וכיום משעזב את המושכר אין לו אינטרס לטובת צד זה או אחר. מר לירן כמתואר בעמ' 52 נתן להבין כי ללא שימוש בדרך המשותפת במלוא רוחבה, לא ניתן לעשות שימוש מסחרי במבנה הנמצא על חלקו של הנתבע ולכן הנני דוחה בקשתו של התובע לביטול זיקות ההנאה. כל שנותר לי הוא להמליץ לצדדים במשותף להתקין גדר משני צידי דרך הגישה בהתאם למיקומים המופיעים במפה המצבית שהכין השמאי ברלינר ולחסוך בכך את העלויות של ההתדינות המשפטית הבאה. המרכיב הכספי של התביעה- הפרת ההסכם- מהות השימוש המותר בדרך הגישה מעיון בסעיף 3.6 להסכם שבין הצדדים ניתן ללמוד מה היה אומד דעת הצדדים באשר לשימוש המותר בדרך הגישה. הצדדים הסכימו לאסור בניה, אחסנה וחניה בדרך הגישה, פעולות שיש בהן כדי למנוע מעבר לכלי רכב באופן קבוע או לתקופה ארוכה. דרך הגישה נועדה בעיקרה לשרת את המבנה התעשיתי-מסחרי הנמצא על שטח הנתבע ולאפשר הבאת סחורות לתוכו. הנני סבור כי פריקה וטעינה של סחורה הינם שימוש משתמע והכרחי ממהותו של המעבר, אין דרך אחרת להביא את הסחורה ולפורקה בחלקיו המרוחקים של המבנה. במינוח טעינה ופריקה הכוונה לפעולות רגעיות לזמן קצר, מר קובי לירן מנהל צד ג' מס' 3 הסביר כמתואר בעמ' 48, כי מדובר בפריקה וטעינה הנמשכת בין שעה ל-3 שעות. הנני סבור כי מטבעה מאפשרת דרך המעבר, מעבר להבאת והוצאת סחורות, לרבות פריקתן וטעינתן ובלבד שלא יושארו סחורות על דרך הגישה לצורכי אחסון וכי הפריקה והטעינה תארך לכל היותר שעות בודדות וגם בהם לא ייחסם המעבר למשתמשים אחרים בדרך. כשאלו תנאי ההסכם יש לפנות ולבחון האם הוכחו טענות התובע בדבר הפרת ההסכם. התובע משיקוליו שלו, בחר שלא לתבוע את המפרים הישירים שכונו על ידו באי כוחו של הנתבע ובסופו של יום הסתבר כי נגד הנתבע לתובע אין טענות ואין גם ראיות. התובע אישר בחקירתו הנגדית (עמ' 18) כי אין לו ראיות ישירות נגד הנתבע כמי שמבצע את אותן הפרות אלא רק נגד "שלוחיו" השוכרים והוא חידד נקודה זאת אף יותר בטענתו כי הנתבע לא ביצע בעצמו את ההפרות הנטענות, (עמ' 27). מסקנה המתבקשת היא ככל שמדובר בתביעה ישירה נגד הנתבע, גם לגרסת התובע, התביעה צריכה להדחות. השלב הבא הוא בחינת הקונסטרוקציה המשפטית בה בחר התובע, תביעת הנתבע בשל מעשי השוכרים ששכרו את מגרשו וגם בנושא זה נטל ההוכחה על התובע. על התובע להוכיח כי השוכרים השונים עשו את הנטען על ידו כגון חסימת דרך הגישה או איומים על התובע כשלוחיו של הנתבע, בפועל הוכח היפוכו של דבר. הנתבע התקשר בהסכמי שכירות בכתב עם כל אחד מצדדי ג', על פי תוכן הסכמי השכירות והתשריטים שצורפו אליהם (התשריטים הוגשו בהסכמה לאחר חקירת הנתבע), עשה הנתבע את כל הנדרש ממנו על מנת לחייב את השוכרים לכבד את ההסכם שבינו לבין התובע, (ר' סעיף 30-31 להסכם השכירות עם צד ג' מס' 1- נספח ט' לנ/1, עדות מנהל צד ג' מס' 1 בעמ' 36 ו-39, סעיף 6.3 להסכמי השכירות עם צד ג' מס' 2 וצד ג' מס' 3- נספח י' לנ/1, נספח א' לנ/4,עדות מנהל צד ג' מס' 2 כמתואר בעמ' 41 ועדות מנהל צד ג' מס' 3 כמתואר בעמ' 52-53). לכך אוסיף כי הסכם שכירות לא יוצר יחסי שליחות בין המשכיר לבין השוכר, ההסכם מתייחס רק לשטחו של הנתבע והנתבע לא ייפה את כוחם של השוכרים לבצע פעילות כלשהי כלפי התובע או בשטחו (אזכיר כי התובע מכנה את השוכרים "באי כוחו" של הנתבע). לאור האמור לעיל דין התביעה להדחות. לו סבר התובע כי מי משוכרי הנתבע מעוול כלפיו היה עליו להתכבד ולתבוע אותו ישירות. (כך למעשה המליץ הבורר בסעיף 3.9 לקביעתו מיום 5.4.99 (נספח ו' לת/2) ממנה בחר להתעלם התובע). אם לא די בכך, התנהגות התובע בפועל אינה מתיישבת עם טענותיו נגד אותם שוכרים שכן על פי עדות מר רוזנר ומר לירן מנהלי צדדי ג' 2-3, התובע פנה אליהם בבקשה שישכרו שטחים במגרשו, (ר' עדות רוזנר בעמ' 41 ועדות לירן בעמ' 48) הייתכן כי התובע יחבור אל מי שמאיים עליו, או מסיג את גבולו ויפקיד בידיו את מגרשו. למען הסדר אבהיר כי התובע בחר לתאר את תביעתו בכלליות וכך גם נהג בעת הגשת תצהיר העדות הראשית, התובע מעלה טענות של איומים, הסגת גבול, מניעת שימוש בדרך, מבלי לנקוב בתאריכים או בזהותו של המעוול. העדר הפרטים בולט לאור עדותו של התובע כי ביקר במגרשו "בצורה רצופה", עמ' 19. עדותו של התובע היתה כללית ובהתחשב בנטל ההוכחה המוטל עליו היא היתה בלתי מספקת על מנת לקבוע מימצאים נגד מי מבעלי הדין. כך למשל העיד התובע כמתואר בעמ' 19, כי המעשים מיוחסים לכל 3 השוכרים, אלא שהוא לא ידע לציין מי איים עליו, מתי ובאיזה נסיבות. הוא ניסה לתרץ דבריו בהעדר אפשרות להשיב לשאלות כי "יש תמונות". מיותר לציין כי בתמונות לא רואים דבר התומך בטענות התובע בנושא האיומים או הוצאתו מהמגרש וכשהתבקש התובע להסביר את העדרן של התמונות אליהן הפנה, מצא התובע הסבר אחר "הגעתי רק מספר פעמים בודדות עם מצלמה לאורך השנים. אין לי מצלמות", (עמ' 20), בחלוף מספר דקות טען כי יש לו מצלמה באופן קבוע במכונית, (עמ' 21), הזיגזוג בין גרסה אחת לשנייה נתן להבין כי לתובע אין ראיות התומכות בטענותיו וחשוב לראות כי התמונות צולמו רק בשני מועדים ידועים 26.8.03 ו-6.6.04, כך שלכל היותר ניתן להתייחס רק למופיע בשני מועדים אלו ובפועל המידע מהעדויות בקשר לתוכן התמונות היה מינימלי כפי שיפורט להלן. במאמר מוסגר אציין כי לנתבע טענות מוצדקות באשר לקבילות חלק מהתמונות, התובע צילם לדבריו רק חלק מהתמונות, הוא גם לא זכר בדיוק מה צולם על ידו. תמונות שלא הוצהר במפורש כי צולמו על ידי התובע (ר' עמ' 20) אינן קבילות. חשוב לראות כי אין לתובע ראיות גם באשר לפניה בכתב לנתבע או לשוכרים למרות הנטען על ידו, ר' למשל סעיף 15 לתצהירו המתאר את הפעמים הרבות בהם הסיגו את גבולו או איימו עליו ותיעוד אַיִין. העד מטעמו של התובע מר מלכה לא סייע לו מבחינת הרמת נטל ההוכחה. כך למשל הצהיר מר מלכה בסעיף 13 לתצהירו כי ראה ביום 20.7.04 חדירה של הנתבע לשטח התובע, בחקירתו הנגדית הוא חזר בו מאמירה זו, (עמ' 9) והסיבה העיקרית לפיה לא ניתן לתת משקל לעדותו, היא משום שהוא אישר כמתואר בעמ' 12 כי הוא לא יודע היכן ממוקמת הדרך המשותפת, הוא לא זיהה את בעלי הרכבים שראה לטענתו במקום והוא גם לא ידע לזהות מי זרק פסולת במקום, (עמ' 15). בסופו של יום הוכח כי לא נמנע מהתובע כל שימוש בפועל במגרש שלו, התובע השכיר בפועל חלק ממגרשו לגורם מסחרי, (עדותו בעמ' 17), התובע התיר שימוש בחלק מהמגרש לאחר-למר אברהם מלכה, שהציב במקום קונטיינר ולמקום הגיעו מלגזות ומנוף (עדות מלכה בעמ' 4), בחקירתו הראשונה כמתואר בעמ' 28 טען התובע כי "לא התכוונתי לבנות במגרש" אמירה המשמיטה הבסיס לטענות מרכזיות בכתב התביעה. למען הסדר אבהיר כי ייתכן ולחלק מטענות התובע יש בסיס, (ר' למשל תמונה ג5' לת/2) אך בהעדר זיהוי של מעוול והגשת תביעה רק נגד הנתבע שבוודאות לא עשה דבר, נותרה תביעתו של התובע חסרת בסיס. הצדדים הקדישו זמן לא מועט לנושא השער. מיקומו של השער הוגדר בפסק הבורר (נספח ו' לת/2) והמחלוקת באשר לאי העתקתו הפכה למשנית משלא הוכחה התביעה. אבהיר כי התובע טען בלהט כי נמנעה ממנו הכניסה לשטחו בשל נעילת השער. במהלך חקירתו הנגדית התברר כי המצב העובדתי הפוך, התובע אישר כמתואר בעמ' 29, כי הוא היה זה שנעל את השער ומנע כניסת הנתבע, (ר' גם נספח ט' לת/2, פניית הבורר אל התובע על מנת שיאפשר גישה דרך השער), עובדה שלא מנעה מהתובע לחזור לדוכן העדים להמשך החקירה בישיבת 11.9.08 ולטעון שוב כי נמנעת ממנו הכניסה מאחר והשער נעול. לתובע לא היה הסבר לסתירה זו כשנשאל על כך כמתואר בעמ' 3 ולמעשה גרסתו נסתרה לאור התמונות שצרף לתצהירו, אין ולו תמונה אחת המראה שער נעול. בתמונה היחידה ג'28 נראה מנעול על שער פתוח וגם באשר לתמונה זו לתובע לא היתה תשובה ענינית, (ר' עמ' 3). אם במעבר דרך שער מדובר דווקא העד מטעמו של התובע מר מלכה הבהיר כי השער הראשון נעול ולכן "אני עובר דרך החצר של טריפמן", עמ' 5 וכל זאת ללא קבלת אישור מהנתבע, (עמ' 6). התובע לא הוכיח תביעתו נגד הנתבע ולכן דין התביעה להדחות. הסעד הכספי- 620,000 ש"ח התובע דורש בתביעתו פיצוי בגין הפסד דמי שכירות בשיעור של 30,000$ למשך 5 שנים. אמירה כללית זו המופיעה בסעיף 14 לכתב התביעה ובסעיף 18 לתצהיר התובע, נותרה כאמירה סתמית ונעדרת פרטים וראיות, גם בסופו של יום. התובע לא הוכיח כי נמנע ממנו השימוש במגרשו והעיקר לא הוכיח התובע כיצד הגיע לסכום של 30,000$. יובהר כי התובע טען בסעיף 14 לתצהירו כי נמנעה ממנו תוכניתו הכלכלית להקמת שטחי מסחר במגרש והשכרתם. מחקירתו הנגדית כמתואר בעמ' 28 השתמע כי קיימת תוכנית אצל ארכיטקט, אך בו זמנית כמתואר באותו עמוד טען התובע כי "לא התכוונתי לבנות במגרש", לסתירות אלו לא היה הסבר. חשוב לראות כי התובע לא הביא ראיות ונתונים כל שהם בנושא תוכניות בניה או פיתוח המגרש ובישיבה הנוספת שנערכה לאחר מכן הוא אישר כי מדובר בתוכניות שלא הוגשו לעיריה ואין לו היתר לגביהן, (עמ' 12). גם הטענה כי נמנעה ממנו האפשרות להשכרת מגרשו נטענה בעלמא, התובע לא הביא עדים או ראיות על מו"מ עם שוכרים פוטנציאלים. התובע לא הביא ראיות באשר לגובה דמי השכירות הראויים ומיותר לציין כי נושא זה אינו בידיעתו השפוטית של בית המשפט והוא טעון הוכחה בראיות כגון חוות דעת מומחה. בפתח חקירתו הנגדית הסתבר כי התובע השכיר לטענתו חלק מהשטח לתקופה מסוימת, (עמ' 17), אלא שמידע מעבר לכך לא ידע התובע לספר וחוזה השכירות לא הוצג, כך שגם נתונים הכרחיים אלו לא הוכחו. על מנת להבין עד כמה המרכיב הכספי של התביעה לא הוכח ניתן ללמוד מחקירתו הנגדית של התובע כמתואר בעמ' 13: "ש.       אתה מדבר על נזקים לדמי השכירות ואני מבקש ממך שתחשב לנו איך הגעת לסכום התביעה? ת.         אני אסביר לך ואתה תכתוב. לוקחים כ - 5739 מ"ר מכפילים לפי חצי דולר למ"ר לחודש, מכפלים ב - 12 חודש ומקבלים תוצאה מסוימת לשנה. השאלה היא מה ערך הדולר. ש.         לפי החישוב שלך יוצא שאתה תובע 36 אלף דולר לשנה? ת.         אני לא עשיתי חישוב אך דבריך מקובלים עליי. ש.         אז איך הגעת לסכום זה? ת.         אין לי מושג תבדוק את זה. ש.         האם יש לך הסבר כיצד הגעת לסכום הזה 600 אלף ₪? ת.         אני שואל את עורך דיני האם החישוב מופיע בתצהיר וכאשר הוא משיב לי שלא אני מסביר שהתשובה ניתנה על ידי בתשובה הקודמת". אם לתובע אין מושג כיצד הוא הגיע לסכום התביעה ובשאלת הנזק התובע הינו עד יחידי, הרי שהמרכיב הכספי בתביעה לא הוכח. טענת הקיזוז משנדחתה התביעה אין מקום לדון בטענת הקיזוז. הנתבע מפנה לתקנה 52 תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 ואכן ניתן על פיה לתת פסק דין בטענות הקיזוז, אך קיזוז כשמו כך הוא, הוא נועד להפחית סכומים מתוך סכומים שייפסקו לזכות התובע ובמקרה של דחיית התביעה גם אין ממה לקזז. לו רצה הנתבע כי ייפסקו לזכותו סכומים בפועל, היה עליו להתכבד ולהגיש תביעה שכנגד או תובענה שכנגד ולשלם אגרה בהתאם ואולי מוטב שלא עשה הנתבע כך. שכן פרק הנזקים בהגנתו תואם את גישת התובע, העלאת טענות ללא ראיות, אם טוען הנתבע למשל כי הוא זכאי לדמי שימוש ראויים בגובה של 500$ לחודש היה עליו להוכיח נתון זה בראיות, אם נבנה שער היה צריך הנתבע להוכיח במסמכים או בעדויות את העלויות, כך גם לגבי תשלום מס רכוש. במאמר מוסגר אציין כי מנספחים יג'-יד' לנ/4 עולה כי ראיות בנושא מס רכוש הוצגו בפני הבורר והוא קבע קביעות בנושא, ראיות אלו לא הוצגו בפניי והדרך לאכיפת פסק בורר הינה דרך שונה מהדרך בה בחר הנתבע. הטענה כי צד ג' מס' 1 עזב בחלוף שנה בגלל התובע נסתרה ע"י עדותו של מר דובא מנהל צד ג' מס' 1 כמתואר בעמ' 36. הודעת צד ג' לאור דחיית התביעה, דין ההודעה לצד ג' להמחק. אך מאחר והנתבע טוען בסיכומיו כי יש לחייב את התובע בהוצאות נהול המשפט נגד צדדי ג' אבהיר כי זו לא עמדתי. לאחר שמיעת הראיות תמוה בעיניי מדוע בחר הנתבע להגיש הודעת צד ג', תוך חיוב כל צד ג' להתמודד עם מלוא הסכום הנתבע נגדו, סכום של 620,000 ש"ח. מבלי לעשות אפילו חלוקה לפי השנים בהם החזיק כל צד ג' במושכר, (אזכיר כי התובע חישב את סכום התביעה לפי 30,000$ לשנה, מדוע למשל בחר הנתבע לתבוע מצד ג' 1 ששכר המבנה לשנה בלבד לשלם סכום המשקף 5 שנים). לאור האמור לעיל על הנתבע לשאת במלוא הוצאות ניהול ההליך נגד צדדי ג'. אם סבר הנתבע כי תביעתו של התובע אינה מספיק מפורטת, יכול היה לדרוש פרטים נוספים ולא לבחור בדרך הקלה של צירוף שלושת צדדי ג' לאותה תביעה בלתי מוגדרת. חשוב לראות כי הנתבע אישר בעדותו כי אין לו כל טענה נגד מי מצדדי ג', (ר' עדותו באשר לצד ג' מס' 1 כמתואר בעמ' 20 באשר לצד ג' מס' 2 כמתואר בעמ' 21 ובאשר לצד ג' מס' 3 כמתואר בעמ' 23), אם זו עמדת שולח ההודעה דין ההודעה לצדדי ג' להדחות ולא להמחק. לכך אוסיף כי לאחר שמיעת העדויות שוכנעתי כי לא נפל פגם בהתנהגות צדדי ג'. עד כמה תביעתו של התובע סתמית בנושא צד ג' מס' 1 ניתן ללמוד מתשובתו כמתואר בעמ' 26: "ש. למה? הם עושים שימוש בחלקה שלך. ת. הם טענו שטריפמן הרשה להם להשתמש במגרש הזה. איך פועלים? איך איך פועלים? מה אני צריך ללכת לבית משפט כל יום? פניתי אליהם בעל פה". מנהל צד ג' מס' 1 מר דובא הכחיש כי היתה אליו פניה כל שהיא מצד התובע ולמעשה לגרסתו שלא נסתרה לא היתה בעיה כל שהיא שנגרמה ע"י צד ג' מס' 1 בשנה בה החזיקה בנכס. התובע נשאל מפורשות האם יש לו ראיות הקושרות את צד ג' מס' 2 וכמתואר בעמ' 16, נותר התובע ללא מענה: "ש.         תעיין בכל התמונות ותראה שאף תמונה לא שייכת לחברת הרהיטים? ת.         אני כרגע לא יכול לזהות את התמונה של ר.א. ריהוט ומזון אך איתם דיברתי כל הזמן עם מר רוזנר אברהם לפי הרשום בדף שברשותי ובתקופה ההיא כלל לא היה להם שער כניסה לתוך המגרש של מר טריפמן אלא דרכי. ש.         אני חוזר על שאלתי. האם יש תמונה שקושרת את ר.א.? ת.         כרגע אני לא רואה אותה וייתכן שלא צילמו אז בזמנו כי זה היה בהתחלה ולא היה צורך". היטיב לתאר את חלקה של צד ג' מס' 2 מנהלה מר רוזנר כמתואר בעמ' 41: "ש. כלומר התובע בא וטען שאתה עושה שימוש בדרך המשותפת או בשער? ת. לא. הוא בא וראה את השטח שלו מוזנח. בין השאר הוא הציע לי מאחר והמבנה לא התאים לי הוא אמר שיבנה עבורי מבנה מתאים ונעשה הסכם שכירות מתאים אך מעבר לשטח שלו היה אתר איסוף פסולת של איזור התעשיה כולל זבובים שזה הפריע מאוד בקיץ עם ריחות לא נעימים ומאחר והתובע היה אדם לפי הבחנתי לא נוח ובעייתי לא עלה על הפרק שאני אעשה איתו עסקים ואשכור אצלו וזה בעיניי. ש. אתה אומר שהנתבע הסביר לך מצוין איפה התחיל השביל המשותף איפה נגמר ואיפה מתחיל השטח של התובע. ת. נכון". עדותו של מר רוזנר אמינה עליי והוא מחזק את עמדת הנתבע לפיה הגדיר הנתבע לשוכריו את קווי הגבול של הדרך המותרת בשימוש והוא מראה עד כמה לא רציני היה התובע בעת שייחס לצד ג' מס' 2 בכלליות פגיעה בזכויותיו ועם אותו פוגע הוא רצה להתקשר בהסכם לגבי השכרת שטחו, התובע הכחיש טענה זו, אך עדיפה בעיניי עדותו של מר רוזנר על עדות התובע. באשר לצד ג' מס' 3 התובע טען כי בשטחו פסולת של עטיפות רהיטים שמקורה בצד ג' מס' 3 והוא הפנה לתמונה ג/17. מהתמונה לא ניתן לזהות מה מקור הפסולת והתובע בחקירתו הנגדית אישר זאת כמתואר בעמ' 12. סיכום הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובע לשלם לנתבע שכר טרחת עו"ד בשיעור של 35,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל. הנני דוחה ההודעה נגד צדדי ג' ומחייב את הנתבע לשלם לכל אחד מצדדי ג' שכר טרחת עו"ד בשיעור של 35,000 ש"ח בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד ליום התשלום בפועל. זיקת הנאה