בלעדיות הקמת מפעל

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת בלעדיות להקמת מפעל: רקע כללי והסכסוך בין הצדדים: בפני תביעה למתן צו מניעה וסעד הצהרתי, לפיו התבקשתי להצהיר כי ההסכם שנכרת בין הצדדים ביום 21.10.04 שריר וקיים וכן לתת צו מניעה האוסר על הנתבעת בין באופן ישיר ובין באמצעות אחרים להקים מפעל קומפוסט ו/או מתקן לקליטת זבל אורגני ו/או בוצה בין אם לצרכיה עצמיים או למטרות מסחריים. התובע מס' 1 הינו מהנדס אזרחי במקצועו, הציג את עצמו כמומחה בתחום הייזום והקמת מתקנים בתחום איכות הסביבה. התובע מס' 1 מנהל את עסקיו באמצעות התובעת מס' 2 והוא משמש כמנהלה.המיזם נשוא תובענה זו נוהל מטעם התובעים על ידי מר דניאל אונגר. הנתבע הינו קיבוץ, המאוגד כאגודה שיתופית, אשר שוכן בעמק בית שאן והוא בעל זכויות חזקה בקרקע הידועה כחלקה 11 גוש 22968 הידועה גם כ- "שיפעה 200-" (להלן: "החלקה הנ"ל"). התובעים טוענים במסגרת כתב תביעתם כי עניינה של התובענה הוא בהסכם שנכרת בין הצדדים להקמת מפעל קומפוסט בחלקה הנ"ל. על פי אותו הסכם נטען כי התובעים בשיתוף פעולה עם הנתבעת היו אמורים לבצע פעולות ייזום, תכנון, רישוי והקמת מפעל ותפעולו והוקנתה להם בלעדיות בכל הקשור לכך. עוד טוענים התובעים כי לאחרונה הודיעה להם הנתבעת כי היא רואה את עצמה משוחררת מההסכם ונודע להם כי הנתבעת מתכוונת להקים את המפעל בין על ידה ובין בשיתוף פעולה עם אחרים. לאור זאת, עתרו התובעים לבית משפט זה למתן סעדים כמצוין לעיל וכן למתן סעד ארעי בדמות צו מניעה. לאחר שעיינתי בבקשה לא ניתן על ידי צו ארעי במעמד צד אחד וזימנתי את הצדדים לדיון ליום 11.11.08. במעמד הדיון סוכם בהמלצתי לראות בכתב התשובה של הנתבעת, אשר הוגש בתגובה לבקשה למתן סעד ארעי, ככתב הגנה. כמו כן סוכם כי כל התיק ישמע לגופו ביום 12.12.08 תוך שבא כח הנתבעת הודיע לפרוטוקול הדיון כי הנתבעת מתחייבת שלא לכרות הסכם מנוגד עם מאן דהוא עד להכרעה בתובענה מבלי להודות בתוקף ההסכם. ביום 12.12.08 שמעתי ראיות בתיק כאשר מטעם התובעים העיד מר דניאל אונגר ומטעם הנתבעת העידו מר רפי אילון אשר שימש בתקופה הרלוונטית כמרכז המשק בנתבע ומר בנימין אורחן המשמש כמרכז במשק כיום בנתבע . העובדות שאינן שנויות במחלוקת: אין חולק כי ביום 21.10.04 חתמה הנתבעת על מסמך אשר הוכתר כ- "בלעדיות להקמת מפעל קומפוסט" והופנה לתובעים (להלן: "הצהרת הבלעדיות"). מפאת חשיבות המסמך לניתוח המשפטי אשר יערך בהמשך להלן ציטוט מלא ממנו: "אנו הח"מ קיבוץ שלוחות מצהירים ומתחייבים כדלקמן: אנו הננו בעלי שטח זכות שימוש בקרקע של כ- 80 דונם במכונה שיפעה (200-) ליד קיבוץ עין הנצי"ב (להלן: "השטח"). אנו מעונינים בהקמת מפעל קומפוסט בשטח הנ"ל ואנו מיפים כוחכם לטפל עבורנו בהשגת כל ההיתרים והרשיונות להקמת המפעל הנ"ל. אנו נשתף איתכם פעולה ככל שנדרש לצורך השגת ההיתרים להקמת המפעל הנ"ל ונישא בכל האגרות, ההיטלים והתשלומים לרשויות ו/או לכל גוף אחר שיידרש מאיתנו. אנו מתחייבים שלא לנהל מו"מ ו/או לא להתקשר בהסכם ו/או לא לנהל מגעים ישירים ו/או עקיפים עם יזם ו/או גוף ו/או צד ג' כלשהו להקמת המפעל הנ"ל ואנו מעניקים לכם ו/או למי מטעמכם בלעדיות להקמת המפעל הנ"ל ו/או ליזמים מטעמכם. תקופת הבלעדיות הינה למשך 18 חודשים מתום המועד שבו יינתנו ההיתרים להקמת המפעל. במידה ואנו נפר את ההתחייבות הנ"ל אנו נשלם לכם פיצוי קבוע ומוסכם בסך של 100,000 $ + מע"מ. במידה ולא תקימו מפעל קומפוסט בעצמכם ו/או ע"י מי מטעמכם ואנו בעצמנו נשתמש בהיתרים שיושגו על ידכם להקמת המפעל הנ"ל על עדינו (צ"ל ידינו - א.כ.) ו/או על ידי מי מטעמנו גם לאחר תוך תקופת הבלעדיות נשלם לכם עבור שימוש בהיתרים שהושגו על ידכם סך של 40,000 $ + מע"מ במידה ונשתמש בהם. ידוע לנו שעל סמך התחייבות זו הנכם פועלים להשגת היתרים. התחייבות זו הינה סופית ובלתי חוזרת הואיל וזכויותיכם תלויות בה." אין חולק עוד כי התובעים פעלו וביצעו פעולות תכנון להוצאת היתר בניה בועדה המקומית לתכנון ובניה בקעת בית שאן. ביום 27.9.2004 אישרה הועדה המקומית לתכנון ובניה את מתן ההיתר בתנאים (נספח ד' לתצהיר אונגר). כמו כן, ביום 8.11.04 נמסר על ידי הועדה המקומית לתכנון ובניה גיליון דרישות על פי תנאי ההיתר (נספח ה' לתצהיר אונגר). בין לבין חתמה הנתבעת על הצהרת הבלעדיות. אין ספק בכך שהתובעים ביצעו פעולות רבות לשם קבלת ההיתרים זאת כמפורט בסעיף 1.17 לתצהיר מר אונגר (ת/1). דא עקא, שהחלו להישמע קולות מתנגדים למיזם על ידי ישובים סמוכים (ראה סעיף 1.19 לתצהיר אונגר ת/1 וכן סעיפים 10 ו- 11 לתצהיר אלון נ/1). מאחר ומשרד איכות הסביבה ייחס חשיבות למיזם, יזם הליך של גישור ובדיקת האפשרויות לקיום משא ומתן בין בעלי האינטרסים באזור בניסיון להגיע לעמק השווה בין הצדדים (נספח יד ל- ת/1). אולם הועדה המקומית לתכנון ובניה התכנסה ביום 28.11.2005 והחליטה לדחות את הבקשה למתן היתר בנימוק שלאחר יעוץ משפטי שקיבלה הועדה נמצא כי הבקשה אינה תואמת את הוראות תכנית מתאר ג/ 10791. על החלטה זו הוגש ערר ביום 7.12.05, לועדה המחוזית לתכנון ובניה ואין חולק כיום כי הערעור נדחה. על סיבות דחיית הערעור נשוב בהמשך. טענות הצדדים: התובעים טוענים בתביעתם כדלקמן: א. בעקבות דחיית הערר התבקשו התובעים להפסיק כל פעילות וזאת בין היתר משום שנוצרו מתחים בין הנתבעת ליתר הקיבוצים וחששות שהמועצה האזורית עלולה לפגוע באינטרסים של הנתבעת. התובעים בעקבות כך נענו לבקשת הנתבעת. ב. לקראת סוף שנת 2007 התברר לתובעים כי הנתבעת מתכוונת להקים מפעל קומפוסט בחלקה לצרכים עצמיים. מר אונגר מטעם התובעים אף סייע לטענתו לנתבעת בכך ואף שלח לרכז הקיבוץ הסכם עקרונות שניסח בעצמו. אולם ביום 1.5.08 התקבל אצל התובעים מכתב ממרכז המשק בקיבוץ המעלה טענה שמר אונגר הסכים לסיים את ההתקשרות על פי הצהרת הבלעדיות כאשר התובעים טוענים שלא היו דברים מעולם. ג. כתגובה לכך שיגר מר אונגר מכתב מיום 11.5.08 לנתבעת ושלל את הנטען על ידה במכתב מיום 1.5.08. ד. התובעים טוענים בכתב תביעתם כי פעולות הנתבעת להקמת מפעל לצריכה עצמית מפרה את הצהרת הבלעדיות והם זכאים לצו מניעה מפאת העיקרון שחוזים יש לקיים. ה. עוד טוענים התובעים הנתבעת הפרה את עקרון תום הלב ונהגה בחוסר תום לב. הנתבעת טוענת מאידך את הטענות כדלקמן: א. הצהרת העקרונות נעדרת יסוד המסוימות שכן אין כל פרט מהותי לגבי פרטי העסקה. ב. הנתבעת טוענת כי התכנון להקים מפעל קומפוסט ביחד עם התובעים היה למטרות מסחריות בעוד שהמפעל שמתוכנן על ידה הינו למטרות מקומיות ומצומצמות. לכן משחזרה הנתבעת בעצה אחת עם התובעים מהערר שהוגש לועדה המחוזית לתכנון ובניה המשמעות היא שהתובעים הגיעו למסקנה שאין טעם להתעקש על הקמת מפעל הקומפוסט המתוכנן וההסכם בטל ומבוטל. ג. הנתבעת טוענת כי על פי סעיף 27 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") חזקה על הצהרת העקרונות שהינה חוזה עם תנאי מתלה שכן ההסכם טעון השגת התרים. על פי סעיף 29 לחוק החוזים אם לא נקבעה תקופה בחוזה לקיום התנאי המתלה אזי יש לקיימו תוך זמן סביר שאם לא כן מתבטל החוזה. ד. ההסכם בטל גם עקב העובדה שהתובעים לא עמדו במטלה שנטלו על עצמם להוציא את האישורים הדרושים להקמת המפעל. דיון והכרעה: טענת מסוימות ההצעה: שאלה ראשונה אשר יש להכריע בה היא האם הצהרת העקרונות עונה אחר דרישת המסוימות כך שעם קיבולה על ידי התובעים הופכת לחוזה מחייב? דרישת המסוימות של הצעה מקורה בסעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים"). סעיף 2 לחוק החוזים קובע כי הפניה היא בגדר הצעה אם היא מסוימת דיה (בנוסף על דרישת גמירות הדעת) כך שעם קיבולה נכרת חוזה בין הצדדים. על ההצעה להיות "מלאה ומדוייקת במידה מספקת עד שניתן יהיה לראות באמור בה עם קיבולה, חוזה מלא ובר ביצוע, ללא צורך במשא ומתן משלים נוסף." (דברי כבוד השופט שמגר בע"א 440/75 זנדבנק נ. דנציגר, פ"ד ל(2) 260, 269). מה היא אותה מידת דיוק המספקת למילוי אחר תנאי המסוימות הינה תלוית נסיבות אך בודאי שניתן לומר כי פניה אשר די בתשובה לאקונית חיובית מצד הניצע על מנת לקבלה ולהופכה לחוזה כעונה על דרישת המסוימות (ראה: ע"א 132/81 ג'י. בי. טורס בע"מ נ. חאייק, פ"ד לח(2) 425 דברי כבוד השופט לוין בעמ' 437-438 אשר משתמש במבחן זה על מנת לבדוק את יסוד המסוימות). אולם מאחר ומציאות המסחר המודרני הינה שלא ניתן לכלול מראש בכל פניה את כל הפרטים הנחוצים לביצועה התקין של העסקה (ע"א 431/82 חסיד נ. פרזות, פ"ד לט(4) 451, 456) ריככה הפסיקה את הדרישה לגבי המסוימות וגם הצעה אשר ניתן להשלימה על ידי מקורות חיצוניים נחשבת כעונה על דרישת המסוימות (ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה נ. מקסימה, פ"ד מז(2) 642, 647). טוענת הנתבעת כי הצהרת העקרונות אינה כוללת בחובה את תנאי העסקה העתידית להקמת המפעל אשר אמורה הייתה להיות בין הצדדים אילו ניתנו ההיתרים על ידי מוסדות התכנון. לא סוכם באיזה גודל השטח בו יוקם המפעל, צורת השותפות בין הצדדים, ההשקעות שישקיע היזם במפעל, חלוקת רווחים בין הצדדים, הצוות שיתפעל את המפעל דרך שיווק המוצרים ועוד. התובעים טוענים בתשובה כי הנתבעת ראתה בהצהרת הבלעדיות כחוזה לכל דבר וענין והראיה מצאה לנכון לשלוח מכתב המודיע על ביטול ההסכם. בנוסף טוענים התובעים כי על פי עדות מר רפי אלון ברור שתנאי השותפות המסחרית יסוכמו בהמשך (עמ' 9 ש' 25) וכי מר אונגר אישר לנתבעת לבחור בהמשך לאחר השגת ההיתרים או להקים שותפות או לגבות דמי שכירות מהתובעים עבור השימוש בקרקע (עמ' 10 ש' 15). לכן טוענים התובעים משאישר העד כי התובעים הותירו לנתבעת קביעת התנאים המסחריים להתקשרות, הצהרת הבלעדיות בצירוף המצגים שנעשו בעל פה עונים אחר דרישת המסוימות. אכן הצהרת הבלעדיות אינה כוללת בחובה את התנאים המסחריים אשר יהיו בין הצדדים במידה והיו מתקבלים היתרי הבניה. גם אם התובעים השאירו לנתבעת את האופציה לבחור בין מודל עסקי של שותפות או מודל של שכירות כעולה מדבריו של העד רפי אלון עדין מודלים עסקיים אלו צריכים להיות ממולאים בתוכן אשר לא ניתן להשלימו באמצעות השלמות חיצוניות. אין בין הצדדים הסכמות לגבי חלוקת רווחים בשותפות או גובה דמי השכירות ולכן בנקודה זו ההצעה אינה מסוימת. הראיה, טיוטת הסכם שהוצגה בפני שנערכה בין חברת קל בנין טרמק בע"מ לנתבעת (ת/4) מחודש 12/08, לצורך הקמת מכון לטיפול בשפכים, כוללת בחובה פרטים רבים אשר זכרם כלל לא בא במסגרת הצהרת הבלעדיות ואשר התובעים והנתבעת טרם סיכמו. כשנשאל על כך העד אלון בעמ' 10 ש' 1-4 כך השיב: "ש: התובעים משיגים את כל האישורים, התובעים בתוך 18 חודשים בונים מפעל, ואז? אתה מוסיף עכשיו בכפוף לכך שיהיו הסכמות, על אילו הסכמות אתה מדבר. ת: אחרי היתרים צריך לבנות את המפעל. לא מתחילים לבנות את המפעל לאחר ההיתרים מבלי הסכמה על התנאים המסחריים." בע"א 3380/97 תמגד חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ. גושן, פ"ד נב (4) 637 נפסק : "עניינו של יסוד זה בקיום הסכמה בגופו של המסמך, על הפרטים המהותיים והחיוניים של העיסקה. הדרישה אינה שהפירוט בחוזה יהיה כליל השלמות, אלא די בכך שיהיה ניתן ללמוד ממנו על מהותה ותחומה של העיסקה (ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר ואח' [9]) ושייכלל בו כל פרט אשר בלעדיו לא ניתן לבצע את החוזה, גם אם הצדדים חפצים בכך (ע"א 701/87 הנ"ל [6]; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ ואח' [10], בעמ' 296, וראו לעניין זה גם דויטש, במאמרו הנ"ל [28], בעמ' 339)." הצורך בקיום משא ומתן לאחר שיושגו ההיתרים משמיטה את הבסיס לטיעון כי הצהרת הבלעדיות מסוימת דיה על מנת שתאכף ולדידי מדובר בהתחייבות לקיים משא ומתן לאחר קבלת ההיתרים. לאחר השגת ההיתרים ובהנחה כי הנתבעת תסרב לנהל משא ומתן על התנאים המסחריים והתובעים יעתרו לבית המשפט ויבקשו סעד אכיפה אין די פרטים על מנת לתת את סעד האכיפה למעט הפרט שהתובעים רשאים להקים מפעל. מה הם התנאים העסקיים ההצהרה שותקת ולא ניתן להשלימה ממקורות חיצוניים להצהרת הבלעדיות. אמנם במידה והתובעים היו משיגים את ההיתרים הנדרשים אך לא היו מצליחים לסכם את התנאים המסחריים ולא היו מקימים את מפעל הקומפוסט בעצמם והנתבעת הייתה מנצלת את אותו היתר יש מענה בהצהרת הבלעדיות לסיטואציה זו. המענה הוא מענה כספי כאשר במקרה בו התובעים לא מקימים את המפעל (ולא צוין בהצהרת העקרונות מאיזה סיבה אם מרצון התובעים או מחוסר אפשרות לסכם את התנאים המסחריים) תשלם להם הנתבעת סך של 40,000$ בתוספת מע"מ. אולם אין מענה בהצהרת הבלעדיות לסיטואציה שהתובעים יבקשו לאכוף את ההתחייבות על יד הקמת מפעל בעצמם דווקא. לכן לדעתי הצהרת הבלעדיות אינה מקיימת אחר דרישת המסוימות אשר מתן תשובה חיובית לאקונית לגביה מובילה לכריתת חוזה מחייב בין הצדדים. אולם גם אם הצהרת הבלעדיות הייתה עונה אחר דרישת המסוימות הגעתי למסקנה כי היא בטלה כפי שאפרט בהמשך. תנאי מתלה בחוזה: גם בהנחה כי הייתה התחייבות שרירה וקיימת בין הצדדים הנני סבורה כי התחייבות זו פקעה מכח סעיף 29 לחוק החוזים ולהלן אסביר את טעמי. סעיף 27 (ב) לחוק החוזים קובע: "(ב)   חוזה שהיה טעון הסכמת אדם שלישי או רשיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת ההסכמה או הרשיון הוא תנאי מתלה." סעיף 29 לחוק החוזים קובע: "29. בטלות החוזה או ההתנאה היה חוזה מותנה בתנאי והתנאי לא נתקיים תוך התקופה שנקבעה לכך, ובאין תקופה כזאת - תוך זמן סביר מכריתת החוזה, הרי אם היה זה תנאי מתלה - מתבטל החוזה, ואם תנאי מפסיק - מתבטלת ההתנאה."   השאלה הראשונה המתבקשת הינה האם השגת היתר הינה תנאי לתוקפו של החוזה או תנאי לביצועו? פרופ' טדסקי הביע את דעתו שהתנאי הוא תנאי לתוקפו של החוזה ( ג. טדסקי "החוזה שלביצועו דרושה הסכמת אדם שלישי ודמי תיווך" הפרקליט לב (תשל"ט) 296) אולם דעות הפוסקים הייתה שונה לפיה השגת ההיתר הינה תנאי לביצועו (דעת השופטת בן פורת בע"א 62/77 סכונות מכוניות לים התיכון נ. קרואס, פ"ד לא(3) 695, 696 - 697; דעת השופט כהן בע"א 53/80 קיבוץ שניר שרייטר, פ"ד לז(3) 189, 194). סעיף 27 (ב) קובע חזקה משפטית שבמידה ודרוש היתר לצורך ביצוע ההסכם הרי שמדובר בתנאי מתלה. כאשר הצדדים אינם קובעים בחוזה כי ענין השגת ההיתר הינו תנאי מתלה מתוך שכחה או חוסר מודעות או כמעשה מכוון קובעת הוראות סעיף 27 (ב) חזקה משפטית שמדובר בתנאי מתלה. ואכן במקרה העומד בפני אין חולק כי דרוש היתר בניה מהועדה לתכנון ובניה לצורך ביצוע החוזה בין הצדדים. הצדדים לא הציבו תנאי במסגרת הצהרת הבלעדיות כי השגת ההיתר הינו תנאי מתלה ולכן חלה החזקה הקבועה בחוק החוזים. בענין זה, ההתחייבות להשיג היתר הינה התחייבות שנטלו על עצמם התובעים תוך שיתוף פעולה מצד הנתבעת כלשון הצהרת הבלעדיות. וכך גם אישר מר דני אונגר אשר העיד בעמ' 5 ש' 9-10: "ש. יש התחייבות שלכם להוציא אישורי בניה ולהקים מפעל. זה נכון. ת. אמת. אנחנו באופן אישי לא יכולים להוציא את האישור עצמו כי אנחנו פרוייקט הורים. ש. זה צריך לעבור דרך קיבוץ שלוחות כצינור ת. נכון." לכן ההתחייבות להשיג היתרים היא של התובעים והקיבוץ משמש צינור לכך מאחר והקרקע נמצאת בחזקתו. במסגרת הצהרת הבלעדיות לא סוכם פרק הזמן להשגת היתר הבניה. לאור זאת חלה הוראות סעיף 29 לחוק החוזים לפיו הזמן להשגת ההיתר הוא זמן סביר. לא אכחד כי הליכי רישוי בהתאם לחוק התכנון והבניה דורשים זמן לא מבוטל אך משעבר פרק זמן של כארבע שנים ולא הושג ההיתר וכאשר למעשה הבקשה למתן היתר נדחתה בסופו של דבר לא צריך להיות חולק כי עבר זמן סביר למתן אותו היתר ובהעדרו בטל החוזה, בהיות התנאי תנאי מתלה, כמצוות סעיף 29 לחוק החוזים. אלא מה? טוענים התובעים כי חל בענייננו סעיף 28 לחוק החוזים הקובע: " סיכול תנאי 28.(א) היה חוזה מותנה בתנאי מתלה וצד אחד מנע את קיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על אי-קיומו. (ב) היה חוזה מותנה בתנאי מפסיק וצד אחד גרם לקיום התנאי, אין הוא זכאי להסתמך על קיומו. (ג) הוראות סעיף זה לא יחולו אם היה התנאי דבר שהצד היה, לפי החוזה, בן חורין לעשותו או לא לעשותו, ולא יחולו אם מנע הצד את קיום התנאי או גרם לקיומו שלא בזדון ושלא ברשלנות." טוענים התובעים כי הנתבעת סיכלה את האפשרות לקבל היתר בניה מעצם משיכת הערר ואי נקיטת פעולה לתקיפת החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה. מר אונגר הצהיר בסעיף 1.21 לתצהירו ת/1 כי הערעור לועדה המחוזית לתכנון ובניה נדחה וכי למרות בקשות מטעם התובעים מסרבת הנתבעת למסור את המסמכים שברשותה והנוגעים לקבלת פרוטוקל הדיון בערר. אולם מעדותו של מר אונגר בפניי התברר כי הערר נמשך על ידי הנתבעת בהסכמת וידיעת התובעים כאשר בתחילה טען בפני מר אונגר כי נודע על משיכת הערר רק כשקיבל את תצהירי העדות אך לבסוף הודה כי הערר נמשך בעצה אחת ביחד עימו. לכן טענת התובעים בסעיף 1.7.5 לסיכומיהם כי הטענה שהם הסכימו למשיכת הערר אין לה בסיס אינה נכונה כפי שעולה מהציטוט שלהלן. וכך העיד מר אונגר בפניי עמ' 5 החל משורה 23: "ש: את הערעור על החלטת הועדה המקומית אתם כתבתם. ת: בשיתוף פעולה עם הקיבוץ. ש: אתם כתבתם וניסחתם. ת: למיטב זכרוני כן. ש: בחודש מרץ אמרת שאתה לא יודע איך קרה, קיבוץ שלוחות הודיע לך שהערעור נדחה. ת: זה מה שאני זוכר. לימים נודע לי שהערעור נמשך ולא נדחה. ש: מתי נודע לך שמשכו אותו. ת: כשקיבלתי את התצהירים. ש: אתם חשבתם שהערעור בוטל. מה עשיתם. לא הוזמנתם להופיע בפני הוועדה ולא להגיש תגובה. ת: רפי אלון שהיה מרכז המשק באותה תקופה, אמר שיש התנגדויות קשות מחלק מקיבוצי המועצה ושקיבל איומים מראש המועצה דאז, שאלתיאל, שהם יהפכו לגיהנום אם נתעקש על הערר. אמרתי לו שהואיל ואני במלחמות, אם זו המשמעות, אני מוכן לוותר כרגע. משיכת הערעור נעשה יחד איתי, אני הסכמתי. " (ההדגשה שלי - א.כ.) לכן משנמשך הערר בהסכמת שני הצדדים אין לטעון עוד כי הנתבעת סיכלה את מתן ההיתר ואין לטעון כי חל בענייננו סעיף 28(א) לחוק החוזים המונע מהנתבעת להסתמך על התנאי המתלה. הבאת פסק הדין שניתן בע"א 3997/91 ועד הנאמנים לנכסי הוואקף המוסלמי נ. יוסי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד מט(5) 766 כאסמכתא אינה מושיעה את התובעים. באותו מקרה הוכח כי המערער פעל למניעת קבלת ההיתרים ולביטול ההיתרים שכבר ניתנו באופן חד צדדי ולכן נקבע כי אינו זכאי לטעון לאי קיום תנאי מתלה. שונה המצב בענייננו שבו הצדדים פעלו כאחד למשיכת הערר ולכן לא מתקיימות הוראות סעיף 28 לחוק החוזים. כך בדיוק מורה סעיף 28 (ג) לחוק החוזים אשר קבע כי דיני סיכול התנאי לא יחולו מקום בו מניעת התנאי אין מקורה בזדון או רשלנות. לא התרשמתי כי הנתבעת פעלה בזדון או ברשלנות ומקום שבו התובעים אף הסכימו למשיכת הערעור אין לבוא בטרוניה לנתבעת. פעולה בהסכמה מוציאה את העוקץ מטענה אפשרית שהנתבעת פעלה בזדון או ברשלנות. סעיף 28 (א) הוא סעיף העוסק בסיכול התנאי המתלה. לכן אופיו של סעיף זה דורש כי אחד הצדדים פעל באופן עצמאי לסיכול קיום התנאי ואינו חל על מקרה בו הצדדים פעלו בהסכמה לסיכול התנאי. משכך הם פני הדברים הרי לא חלות הוראות סעיף 28(א) וחל סעיף 29 הקובע כי החוזה בטל ולכן אני קובע כי הצהרת הבלעדיות אינה תקפה עוד. סיכום: לסיכום משהגעתי למסקנה כי התחייבות נעדרת מסוימות ולחילופין בטלה אין מקום לתת את הסעדים שהתבקשו בדבר הצהרה על כך שההתחייבות שרירה וקיימת ולתת צו מניעה כמבוקש. ייתכן מאוד כי התובעים זכאים להשבה בגין ההשקעות שהשקיעו במיזם מהנתבעת אך אינני מביע את עמדתי בנושא זה והתובעים עתרו במסגרת כתב התביעה לאפשר להם לפצל סעדים. משלא נשמעה התנגדות של ממש לבקשה זו הנני נעתר לבקשה ומאפשר פיצול סעדים מבלי שהדבר יהווה הבעת עמדה לגופן של טענות. סוף דבר הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובעים לשלם הוצאות הנתבעת לרבות שכר טרחת עו"ד בסך של 8,000 ₪ בתוספת מע"מ. הקמת מפעלמפעל