קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דמי שימוש ראויים אנטנה סלולרית: תביעה לסילוק יד וכן תביעה כספית ע"ס של 360,000 ₪, שהוגשה ביום 24/10/06, שכותרתה: "כספית - דמי שימוש ראויים, סילוק יד ממקרקעין". עניינה של התביעה, סילוק יד ודמי שימוש ראויים, המגיעים לתובעים, לטענתם, בשל פלישת צינורות הזנה ואנטנה סלולארית שהותקנה על ידי הנתבעת במקרקעין הגובלים במקרקעי התובעים. רקע עובדתי: התובעים הינם בעלי זכויות החכירה מאת מנהל מקרקעי ישראל בנכס ברחוב הסדנא 6 באזור התעשייה קרית ביאליק, הידוע כגוש 12583, חלק מחלקה 13, מגרש 11/1. (להלן- "מגרש התובעים"). הנתבעת (להלן- "פלאפון" או "הנתבעת") הינה חברה למתן שירותי טלפון סלולאריים הפועלת על פי רישיון של משרד התקשורת. בחודש אוגוסט 2003 הקימה פלאפון את האנטנה הסלולארית נשוא התביעה (להלן- "האנטנה") במגרש הגובל במגרש התובעים הידוע כגוש 12583, חלק מחלקה 13, מגרש 11/2. (להלן- "מגרש השכנים"). לשם הקמת האנטנה התקשרה פלאפון ביום 31.10.02 בהסכם שכירות עם השכנים, חב' פלסט ליין (להלן- "השכנים"). השטח שהושכר לפלאפון על ידי השכנים, כולל חלק מגג הבניין המיועד להצבת תורן האנטנה, וחדר פנימי, ששטחו כ- 18 מ"ר בתוך הבניין, המיועד להנחת ציוד תקשורת (להלן- "החדר הטכני" או "החדר"). בהסכם השכירות נקבע כי דמי השכירות בגין הצבת האנטנה יעמדו ע"ס של 5,280 ₪ בתוספת מע"מ כחוק, צמוד למדד המחירים לצרכן (מדד בסיס - 10/02). התורן נישא לגובה רב (כ- 18 מטר), וממנו יוצאים שלושה סרנים. אין חולק כי אחד הסרנים של האנטנה פלש ב- 1.59 מטר לעבר חלל הרום של מגרש התובעים (כ- 73% מאורך הסרן) - ראו: חוות דעתו של המודד המוסמך, מאיר ברמן (להלן- "המודד ברמן"), שצורפה כנספח 8 לתצהיר התובעים, ואשר תוכנה אינו שנוי במחלוקת. כך גם אין חולק כי גם צינורות ההזנה של כבלי האנטנה (להלן- "צינורות ההזנה") היו צמודים לקיר המפריד בין מגרש התובעים למגרש השכנים בצד הפונה לחלקת התובעים. בישיבת קדם המשפט הראשונה שהתקיימה בתיק זה, ביום 4/12/07 (לאחר הגשת תצהירי הצדדים), הודיעה פלאפון על הסכמתה להזיז את סרן האנטנה הפולש לחלל הרום של מגרש התובעים תוך 30 יום. ב"כ פלאפון אף הייתה נכונה לבחון האם ניתן להזיז את מיקומם של צינורות ההזנה באופן שיועתקו ממקומם לקיר אחר שאינו פונה לעבר מגרש התובעים. בסופו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך, ביום 2.12.08 הועתקו ממקומם צינורות ההזנה, ואף הוסרה הפלישה של סרן האנטנה שפלש לחלל הרום של מגרש התובעים. מאחר שהתובעים לא תמכו את תביעתם לדמי שימוש ראויים בחוות דעת שמאית, התרתי להם בהחלטתי מיום 4/12/07 להשלים ראיותיהם על דרך של הגשת חוות דעת שמאית מטעמם, וכפועל יוצא מכך, התרתי גם לנתבעת להגיש תצהירים משלימים וחוות דעת נגדית. חוות דעת לעניין שווי דמי השימוש הראויים, הוגשו לתיק על ידי שני הצדדים. לאור הפערים שעלו מחוות הדעת של הצדדים, ולמרות התנגדות הנתבעת, מיניתי את השמאי נחום פרמינגר כמומחה מטעם בית המשפט בתיק זה (להלן- "השמאי פרמינגר"). השמאי פרמינגר נחקר ביחס לחוות דעתו בישיבה המקדמית שהתקיימה ביום 19/4/09, ולאחריה הסכימו הצדדים כי בית המשפט ייתן פסק דין מנומק על בסיס החומר שבתיק ולאחר הגשת סיכומי הצדדים בכתב. למען השלמת התמונה, יצוין כי התובעים הגישו בתיק זה בקשה לפיצול סעדים בטענה שהם מבקשים לשמור לעצמם את הזכות לתבוע בעתיד פיצוי בגין נזק תדמיתי לנכס ובגין נזקים נוספים הנובעים מהצבת האנטנה, כגון: נזק סביבתי, נזקי תוכנית ועוד. בהחלטתי מיום 2/9/09, דחיתי את הבקשה בקובעי כי אין הצדקה למתן היתר לתובעים להטריד את הנתבעת פעמיים באותו עניין, וקבעתי שעל התובעים לרכז את מלוא הסעדים הכספיים הנטענים על ידם, והנובעים מאותה עילה, בתובענה אחת, וזאת מבלי שהבעתי עמדה בשאלה האם הנזקים הנטענים אכן מהווים סעד הנובע מאותה עילה. למרות החלטתי זו, ואף שתביעתם של התובעים הינה תביעה לדמי שימוש ראויים בלבד בגין הפלישה, לא עתרו התובעים לתיקון תביעתם, ובהחלטתי מיום 12/5/08, אף הטעמתי כי אין במינויו של השמאי פרמינגר מתן היתר להרחבת חזית כלשהי. טענות התובעים: התובעים טוענים כי הוכיחו את היסודות המרכיבים את תביעתם לתשלום דמי שימוש ראויים, על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט. לטענתם, הוכיחו את זכויותיהם בנכס, את פלישת הנתבעת לנכס ואת היקפה, את תקופת הפלישה (אוגוסט 2003, לאור סעיף 28 לכתב ההגנה, שם מודה הנתבעת שביום 16/7/03, כבר הייתה קיימת האנטנה בנכס כשלוש שנים, עד 3/12/08 - יום פירוק האנטנה), ואת גובה דמי השימוש הראויים שהם זכאים להם בגין השימוש במגרשם על ידי הנתבעת. התובעים טוענים כי את גובה דמי השימוש הראויים יש להעמיד על מלוא דמי השכירות שמקבלים השכנים מן הנתבעת. לחלופין - על הסכום שנקב המומחה מטעמם, ולחלופי חלופין - על הסכום שנקבע על ידי השמאי פרמינגר. לתובעים טענות כרימון ביחס להתנהלות הנתבעת בפרשה זו, החל מכניסת הנתבעת למגרש התובעים ללא רשות, תוך הצגת מצג כוזב בפני הפקידה שנכחה במקום, לפיו התובעים אישרו כניסתה של הנתבעת, וכלה באופן ניהול ההליך המשפטי. לטענתם, נאלצו לשכור שירותיו של עו"ד רק לאחר שפניות בעל פה שהופנו לנתבעת להסרת הפלישה, לא נענו. בתשובה לפניית בא-כוחם של התובעים, טענה הנתבעת כי כלל אין לה אנטנה בנקודה אותה ציינו התובעים, ואף ביקשה לקבל הוכחות לכך שהאנטנה המדוברת היא בבעלותה, כתנאי לבחינת הפנייה. ואולם, גם לאחר פניות ב"כ התובעים לא נקפה הנתבעת אצבע לפינוי האנטנה ממגרש התובעים ולהסדרת התשלום. גם בכתב הגנתה הכחישה הנתבעת באופן גורף את הפלישה, וכינתה את התצלומים שצירפו התובעים כמטעים. התובעים מוסיפים וטוענים כי נודע להם כי מודד מטעם הנתבעת בדק את הנכס. ואולם, אף על פי שכבר אז ידעה הנתבעת בבירור כי האנטנה פולשת למגרש התובעים, הותירה לתובעים את הוכחת הפלישה. הנתבעת גם לא צירפה את דו"ח המודד מטעמה, דבר שיש בו ללמד שהמודד מטעמה אכן מצא כי פלישה כזו אכן קיימת. טענות הנתבעת: הנתבעת טוענת כי היקף החריגה של סרן האנטנה למגרש התובעים, הינו זניח ומינימאלי, כפי שמלמדת חוות הדעת של המודד ברמן מטעם התובעים, לפיה רק סרן אחד מבין שלושת הסרנים של האנטנה פולש לחלל הרום של מגרש התובעים, וזאת בגובה של 18 מטר (!), וגם כאן אין מדובר במלוא הסרן, אלא רק ב- 73% מאורכו בלבד. הנתבעת טוענת כי הסעד של סילוק יד הפך ללא רלוונטי עם הסרת הפלישה של האנטנה ביום 2.12.08. הנתבעת הטעימה כי חוות דעתו של המודד ברמן לא קבעה מפורשות האם צינורות ההזנה נמצאים בשטח מגרש התובעים, וזאת לאור הסטייה האפשרית במיקום הקיר המשותף בין שני המגרשים. הנתבעת טוענת כי התובעים הינם בעלי זכויות חכירה בלבד, בעוד שהבעלות במגרש מוקנית למנהל מקרקעי ישראל (להלן- "המינהל"), וזכות החכירה של התובעים בנכס נשוא התביעה אינה מקנה להם את הזכות לתבוע דמי שימוש ראויים בגין הפלישה של האנטנה לחלל הרום של המגרש. הנתבעת מפנה לחוזה החכירה ממנו היא מבקשת ללמדנו, כי התובעים חכרו רק את המגרש על כל הבנוי והמחובר אליו כדרך קבע, ולא את חלל הרום. הנתבעת טוענת כי דרישת התובעים לפסיקת דמי שימוש ראויים בגין פלישה מינורית של חלק מסרן האנטנה, יש בה משום שימוש לרעה בזכות החזקה של התובעים במקרקעין, וכי עומדת לה מטעם זה ההגנה שבסעיף 14 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, לפיו: "אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למשיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות עצמה למטרה חוקית אחרת". לחלופין - טוענת הנתבעת כי לא התקיימו בענייננו היסודות הנדרשים לביסוס עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 (להלן- "חוק עשיית עושר"). הנתבעת טוענת כי אם התעשר מישהו על חשבון התובעים, הרי אלו השכנים להם שולמו דמי השכירות המלאים בגין הצבת האנטנה. לטענתה, התובעים, מסיבות השמורות עימם, ואולי מפאת יחסי השכנות עם השכנים ושיקולי "כיס עמוק" של הנתבעת, בחרו להגיש את התובענה רק כנגד הנתבעת, מהלך המעיד על חוסר תום לב מצידם. הנתבעת טוענת כי גם אם ייקבע בניגוד לעמדתה כי התובעים הוכיחו את זכותם לקבלת דמי שימוש ראויים, לפי סעיף 1 לחוק עשיית עושר, יש להורות על הפחתה מלאה או חלקית של ההשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. הנתבעת מפנה למכלול נסיבות העושות לטענתה את חובת ההשבה לבלתי צודקת, ובכלל זה השיהוי הרב בהגשת התובענה, מהות הפלישה וטובת ההנאה המזערית שצמחה לה ממנה, תשלום דמי השכירות המלאים לשכנים, והודעתה המיידית על נכונותה לפרק את חלק הסקטור הפולש למגרש התובעים, וכן להעתיק את צינורות ההזנה. הנתבעת כופרת בטענות התובעים, לפיהן נעשו אליה פניות בעל פה בעניין הפלישה בסמוך להצבת האנטנה, וטוענת כי הפנייה הראשונה נעשתה רק באמצעות ב"כ התובעים (דבר העולה, לטענתה, גם מסעיף 9 לתצהיר עדותו הראשית של התובע 1), פנייה שהייתה לקונית וקצרה, נעדרה פרטים רלוונטיים, ונשלחה כ- 40 חודשים תמימים לאחר הצבת האנטנה. לעניין גובה דמי השימוש הראויים, מבקשת הנתבעת לשכנעני לאמץ את ממצאי חוות דעת המומחית מטעמה, ולא את ממצאי השמאי פרמינגר, אשר, לטענתה, חרג מסמכותו, הן כאשר התעלם ממהות הפלישה בה עסקינן, עובדה שלא הייתה שנויה במחלוקת בין הצדדים, והן כאשר הרחיב את חזית המחלוקת בין הצדדים, וכלל בחישוב דמי השימוש הראויים רכיבים בעלי אופי נזיקי החורגים מעילת התביעה דנא. דיון והכרעה: שלוש שאלות צריכות הכרעה בתיק זה: הראשונה, האם הוכיחו התובעים את זכאותם לתשלום מן הנתבעת בגין דמי שימוש ראויים, על פי סעיף 1 לחוק עשיית עושר? אם התשובה לכך חיובית, מהו גובה דמי השימוש הראויים להם זכאים התובעים מן הנתבעת בגין הפלישה? ולבסוף, האם זכאית הנתבעת לפטור מלא או חלקי מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אדון בשאלות אלו כסדרן. האם הוכיחו התובעים זכאותם לתשלום דמי שימוש על פי דיני עשיית עושר ולא במשפט? עילת התביעה נשוא תיק זה היא לתשלום דמי שימוש ראויים, לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט (וראו, בעניין זה: כותרת התביעה, וכן סעיפים 13(א) ו- 14 לכתב התביעה). סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע כי: "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן: "הזוכה") שבאו לו מאדם אחר (להלן: "המזכה") חייב להשיב למזכה את הזכייה ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה לשלם לו את שוויה". בהלכה הפסוקה נקבע כי חובת ההשבה עליה מורה סעיף 1 לחוק עשיית עושר, מותנית בקיומם של שלושה יסודות: זכייה בטובת הנאה; שלא על פי זכות שבדין; שבאה לזוכה מן המזכה (ראו: ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297, 319 מול האותיות ו,ז (1991) (להלן- "עניין כהן"). היסוד הראשון הוא יסוד ההתעשרות, היינו: זכייה בטובת הנאה. הנתבעת טוענת כי גם אם קיימת התעשרות בשל הפלישה, התעשרות זו היא של השכנים המקבלים ממנה דמי שכירות מלאים אף על פי שחלק מסרן האנטנה פולש למגרש התובעים. טענה זו שובת לב היא, אך אין בידי לקבלה. שאלת קיומה של ההתעשרות נבחנת מנקודת מבטה של הנתבעת, כאשר השאלה הנשאלת היא האם זכתה הנתבעת (ולא צד שלישי אחר) בטובת הנאה שבאה לה מן התובעים. במקרה דנא, משתמשת הנתבעת בחלל הרום של מגרש התובעים, ולכן זכתה לטובת הנאה ממנה. העובדה שהנתבעת משלמת דמי שכירות מלאים לשכנים אף על פי שחלק מן הסקטור פולש למגרש התובעים, אין בה לשלול את קיומה של ההתעשרות הנגזרת מן השימוש שעשתה הנתבעת במגרש התובעים. אכן, יש מקום לשקול אם העובדה שהנתבעת משלמת דמי שכירות מלאים לשכנים, צריכה להילקח בחשבון בעת שבאים לבחון האם זכאית הנתבעת לפטור חלקי או מלא מהשבה, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר, ואולם התשלום המלא של דמי השכירות לשכנים, אינו שולל כשלעצמו את יסוד ההתעשרות הנובע מעצם השימוש (המינימאלי, יש לומר) של הנתבעת במגרש התובעים. היסוד השני הוא התעשרות שבאה "על חשבון" המזכה. הנתבעת טוענת כי התובעים אינם בעלי זכויות הבעלות בחלל הרום של המגרש. טענה זו אף שלא נטענה על ידי הנתבעת בסיכומיה, תחת ראש הפרק העוסק בתחולתו של חוק עשיית עושר, תוקפת למעשה את התקיימות היסוד של התעשרות "על חשבון" המזכה, שהרי אם לתובעים אין זכויות בחלל הרום, ממילא ההתעשרות, אם קיימת, הינה "על חשבון" המינהל שהינו בעל זכויות הבעלות במגרש, ולא על חשבון התובעים. ואולם, לצורך הכרעה בתיק זה, אין אני נדרשת לנתח ולפרש את חוזה החכירה הסטנדרטי של התובעים עם המינהל בכדי לקבוע מסמרות בשאלה האם זכויות החכירה של התובעים, על פי חוזה החכירה עם המינהל, טומנות בחובן גם זכויות בחלל הרום של המגרש. הנתבעת משלמת לשכנים שגם להם "רק" זכויות חכירה במגרש השכן (ראו: סעיף 1 לתצהירו של יוסי גרונדלנד, בעל זכויות החכירה במגרש השכנים), דמי שכירות מלאים המשולמים, בין היתר, גם בגין שימוש בחלל הרום של מגרש השכנים, ואין היא טוענת כלפיהם כי זכות השימוש בחלל הרום של מגרשם נתונה בידי המינהל. לפיכך, איני מוכנה לשמוע מפי הנתבעת, מטעמים של מניעות ותום לב, טענה, לפיה לתובעים, בניגוד לשכנים, אין זכויות חכירה בחלל הרום של מגרשם, בפרט, בשים לב לכך שמבחינה תכנונית, מגרש התובעים ומגרש השכנים מהווים למעשה חלקה אחת שחולקה על ידי המינהל לשני מגרשים, והוחכרה בחלקה לתובעים, ובחלקה לשכנים (פרו' חקירתו של השמאי פרמינגר, עמ' 4, ש' 11). היסוד השלישי והאחרון הוא מוטיב ההתעשרות "שלא על פי זכות שבדין". שאלת "הזכות שבדין" תוכרע במקרים רבים לנוכח עילה על פי דין, קרי: לנוכח תחום הזכויות המוגדרות באופן ספציפי בחקיקה או, לחלופין, בפסיקה. (ת"א (מחוזי מרכז) 3043-07-08 קמחי נ' לנדקו ישראל ייזום וניהול בע"מ, פס' 3 לפסק דינה של כב' הנשיאה ה. גרסטל (לא פורסם, 15.2.2009). ואולם, בפסיקת בית המשפט העליון הורחב הביטוי "שלא על פי זכות בדין" גם בנסיבות בהן ההתעשרות היא בלתי צודקת ומקום שההתעשרות נוגדת את תחושת המצפון והיושר. "יושר" זה, כך נקבע, אינו "יושר" טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. אמת המבחן היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל, ויש להתחשב, בין היתר, בשיקולים, כגון: עוצמת זכותו של התובע, אופי הפגיעה באינטרס שלו, התנהגות הצדדים וטיב הפעילות שמכוחה זכה התובע בריווח, כאשר לעתים קיים מתח פנימי בין השיקולים, ולכן על בית המשפט להפעיל שיקול-דעת שיפוטי. ראו, למשל: פסק הדין המנחה ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 274-273 (1988). בענייננו, לנתבעת אין כל זכויות קנייניות במגרש התובעים. העובדה שהתקשרה בהסכם שכירות עם השכנים ביחס למגרש השכן, אינה מקימה לה זכות לפלוש למגרש התובעים. הפלישה הנטענת, הגם שהיא מינורית, הוכחה באמצעות חוות דעתו של המודד ברמן מטעם התובעים, ולכן התעשרות הנתבעת אינה על פי זכות שבדין. שאלה היא האם יש לשקול שיקולי צדק ויושר לבחינת תחולתו של סעיף 1 לחוק עשיית עושר, מקום בו כבר קבעתי כי ההתעשרות הינה שלא על פי זכות שבדין. בעניין זה מצינו בפסיקה שתי אסכולות: זו של כב' השופט מצא, לפיה אין לקבוע כי ההתעשרות "צודקת" מקום שעסקינן בהתעשרות שאינה על פי זכות שבדין. לשון אחר: התעשרות שהינה שלא על פי זכות שבדין, הופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת על פי מבחן הצדק והיושר, ודי בכך כדי להטיל את חובת ההשבה על כנה (עניין כהן, בעמ' 325). ולעומתה, גישתו של כב' השופט חשין, לפיה אין כל הבדל של ממש בין קיומה של הזכות שבדין לבין שיקולי הצדק והיושר, כך ש- "השאלה אם יש או אין "זכות שבדין" קשורה ואחוזה בטבורה (בין השאר) לשאלה אם יש ואם אין עילה בעשיית עושר". ראו: ע"א 1761/02 רשות העתיקות נ' מפעלי תחנות בע"מ, פ"ד ס(4) 545, 578-577 (2006) (להלן- "עניין מפעלי תחנות"). בענייננו, בין אם אפסע במשעול שהתווה כב' השופט מצא, לפיו הקביעה כי הפלישה הינה שלא על פי זכות שבדין, הופכת את ההתעשרות לבלתי צודקת, ובין אם אפסע בשביל שכבש כב' השופט חשין, לפיו יש לבחון בכל מקרה שיקולי צדק ויושר, לא שוכנעתי כי שיקולי הצדק והיושר אליהם מפנה הנתבעת בסיכומיה, יש בהם לקבוע כי ההתעשרות הינה "צודקת" באופן שאין תחולה לחוק עשיית עושר. ודוקו: אין בכך כדי לקבוע כי שיקולי הצדק והיושר אינם עומדים לנתבעת גם במסגרת שיקולי ה- "צדק" בישום הוראות סעיף 2 לחוק עשיית עושר, שכן מוסכם על הכל כי שיקולי הצדק בעת בחינת הפטור מהשבה, רחבים משיקולי הצדק לעניין חובת ההשבה, ובמילותיו של כב' השופט חשין בעניין מפעלי תחנות: "הגנת הצדק שבסעיף 2 פורשת עצמה על מרחבים רבים מתביעת הצדק שבסעיף 1. חיי ההגנה מגוונים ועשירים מחיי התביעה ומכאן ש"צדק" ההגנה רחב בתחומי התפרשותו- לא בעומקו- מן "הצדק שבתביעה." (עניין מפעלי תחנות , בעמ' 578; וראו, גם: דברי כב' השופט מצא בעניין כהן, בעמ' 325). שיקולי הצדק והיושר ייבחנו אפוא פעם נוספת בעת הדיון בטענת ההגנה של הנתבעת, לפיה יש לפטור אותה מהשבה מלאה או חלקית, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר. משקבעתי כי התקיימו בענייננו יסודות העילה לפי חוק עשיית עושר, אפנה עתה לבחון את גובה דמי השימוש להם זכאים התובעים. לא נעלמה מעיניי טענת ההגנה של הנתבעת לעניין תחולתו של סעיף 14 לחוק המקרקעין. סעיף 14 לחוק המקרקעין מהווה היבט מיוחד של העיקרון הכללי של תום הלב "בכל אתר ואתר של דיני הקנין" (ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003). ואולם, כבר נקבע להלכה בדעת הרוב בעניין רוקר (רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון, פ"ד נה(1) 199 (1999), כי בלי לקבוע אמות מידה קשיחות יתר על המידה, ומבלי לצפות את כל המצבים העלולים להתעורר, יש להיזהר מהרחבה יתרה של שיקול הדעת כאשר מדובר במניעת מימושן של זכויות קניין, בין מכח סעיף 14 לחוק המקרקעין, ובין מכח דוקטרינת תום הלב, וכי אף כי יתכנו מקרים של פגיעה שלא כדין בזכות קניין, שבהם לא יוענק לנפגע הסעד המבוקש, הרי שמקרים אלו חריגים ונדירים. עוד נקבע בעניין רוקר כי במקרים של הסגת גבול יש לייחס בדרך כלל לפגיעה בבעל הזכות, משקל רב יותר מאשר לפגיעה במסיג הגבול. הדברים מקבלים, בעיניי, משנה תוקף כאשר מדובר בתביעה שעילתה לפי חוק עשיית עושר, שהרי עילה זו בוחנת את התעשרות הנתבע, ולא את הנזק או את אי הנחת הנגרמת לתובע. ובענייננו, גם הנתבעת מודה כי מדובר בהתעשרות ששווייה 73$ לחודש. לפיכך, למרות שלא הסתרתי בישיבות שהתנהלו בתיק זה את מורת רוחי מן התביעה דנא, ואיני מתכוונת רק לסכומה המופרז, אלא גם לעצם הגשתה, בשים לב למהות הפלישה הנטענת, שדומה שלא ניתן לחלוק על היותה זניחה ולא משמעותית, לא ראיתי בנסיבות תיק זה לקבוע כי יש לנתבעת הגנה לפי סעיף 14 לחוק המקרקעין, וזאת, בין היתר, גם לאור התנהגות הנתבעת ואופן התייחסותה לפניות התובעים בתחילת הדרך, ועל כך אומר עוד מספר מילים גם בהמשך. גובה דמי השימוש: התובעים טוענים בסיכומיהם כי הם זכאים לדרוש כל מחיר שיחפצו בגין השימוש שנעשה על ידי הנתבעת במגרשם, הגם שהוא אינו סביר (כך!). דרישתם עומדת ע"ס של 5,280 ₪ בתוספת מע"מ, בדומה לדמי השכירות שמקבלים השכנים מן הנתבעת. לטענתם, הנתבעת הייתה מודעת לדרישתם זו, ובכל זאת המשיכה לעשות שימוש במגרשם, ולכן היא מחויבת לשלם להם את מלוא הסכומים הנתבעים על ידם בגין השימוש. הדבר דומה לטענתם, לאדם שהגיע למלון יוקרה המברר בכניסה את התעריף, מסתבר לו שהתעריף יקר במיוחד, ובכל זאת הוא בוחר להתארח במלון, ומאוחר יותר, בבוקרו של יום, מסרב הוא לשלם התעריף שנקבע משום שהמחיר שנדרש אינו סביר. אין בידי לקבל את גישת התובעים ממספר טעמים. ראשית, טענה זו תקפה, אם בכלל, רק בנסיבות בהן ידעה הנתבעת על תג המחיר שנקבע על ידי התובעים. ובענייננו, לא יכולה הייתה הנתבעת לדעת את "תג המחיר" שנדרש על ידי התובעים בטרם הגשת התביעה. במכתבים שהועברו על ידי ב"כ התובעים לנתבעת לפני הגשת התביעה, לא צוין דבר ביחס לסכום דמי השימוש הראויים הנתבע על ידי התובעים בגין הפלישה. שנית, עקרון תום הלב הוא עיקרון מלכותי הפורס כנפיו גם על זכויות במקרקעין (ראו: עניין רוקר), ובכלל זה גם על הדרישה השרירותית והבלתי סבירה של התובעים. הדרישה לתשלום דמי שימוש ראויים בגובה דמי השכירות המלאים המשולמים על ידי הנתבעת לשכנים, בגין פלישה כה מינימאלית למגרש התובעים, לא רק שאיננה סבירה, אלא היא גם מלמדת על חוסר תום לב קיצוני וניסיון להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעת. שלישית, עילת התביעה לדמי שימוש ראויים איננה מדיני חוזים, אלא מדיני עשיית עושר ולא במשפט, וכבר נקבע מימים ימימה כי על צדקתה של הלכה זו שפותחה בפסק דינו של כב' השופט אור ב- ע"א 290/80 ש.ג.מ. חניונים בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 633 (1983) "אין עוד מקום לחלוק." (עניין כהן, בעמ' 322). הדרך לחישוב גובהם של דמי השכירות הראויים היא על ידי הערכת דמי השימוש הראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה, בדרך של משא ומתן חופשי, כאשר בפועל נעשה הדבר על ידי קביעת אחוז מסוים המהווה שיעור ריווח סביר מערך המושכר כשהוא פנוי (עניין כהן, בעמ' 322 והאסמכתאות המובאות שם). מידת ההתעשרות נבחנת על פי טובת ההנאה שהפיק הנתבע מן השימוש בנכס התובע, ולא מן הנזק שנגרם לתובע או על פי הסכומים שהוא דורש בגין השימוש. ויפים לענייננו, על דרך ההיקש, הדברים שנאמרו בעניין כהן בהקשר להלכה זו: "אין בכך כלום שלפי תנאי החוזה עמדו המערערים לשכור את החנות בשכירות מוגנת. אמת המידה לחישוב התעשרותו של המשיב אינה נזקם של המערערים אלא טובת ההנאה שהפיק המשיב מן השמוש בחנות לצרכיו תוך הפרת התחייבותו להעמידה לרשות המערערים. שוויה של טובת הנאה זו איננו יכול להימדד אלא על פי שוויים של דמי השכירות אותם היה המשיב נדרש לשלם בתנאי שכירות בלתי מוגנת. מאותם טעמים יש לדחות, מניה וביה, את טענתו הנוספת של ב"כ המשיב שכדי לזכות בתביעתם היה על המערערים להוכיח שאלו קבלו את החזקה בחנות במועד המוסכם, היה בידם להשכירה בהסכמת בעל הבית בשכירות משנה "חופשית" ובדמי שכירות גבוהים מאלה שהיה עליהם לשלם לבעל הבית בגדר השכירות הראשית. לשיטתנו אין זה מעלה ואין זה מוריד מה וכיצד היה בידי המערערים לעשות, אילו נמסרה להם החנות במועד; ואחת היא אם היו מייסדים בה את עסקם או משכירים אותה לאחר." (עניין כהן, בעמ' 322). זהו הדין גם בענייננו. התובעים זכאים לדמי שימוש ראויים שצדדים סבירים היו מגיעים אליהם בהסכמה. גם אילו היו התובעים מצליחים להוכיח כי בכישרונם כי רב יכולים היו להפיק בגין אותו שימוש דמי שכירות גבוהים יותר, לא היה בכך לשכנעני לאמץ גישתם, לפיה יש לפסוק להם את התשלום הנדרש על ידם, תשלום שהם עצמם מודים במרומז בסיכומיהם כי הוא בלתי סביר. אפנה אפוא לבחון את חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים ושל השמאי פרמינגר לעניין גובה דמי השימוש הראויים. חוות דעת התובעים: מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של השמאי, אלי נטל כהן (להלן- "מומחה התובעים"), בה נקבע כי דמי השכירות הראויים בסביבה בה מצוי מגרש התובעים הם בגבולות 2.5-2 $ למ"ר. לפיכך, קבע מומחה התובעים כי דמי השכירות בגין החדר הטכני הינם: 18 מ"ר X 2$/מ"ר- 4 ₪x מקדם 1.5 בגין יחידה קטנה = 216 ₪ בתוספת מע"מ. לאור קביעתו זו, הפחית מומחה התובעים את דמי השימוש הראויים החודשיים בגין החדר הטכני (216 ₪ למ"ר בתוספת מע"מ) מדמי השכירות המשולמים לשכנים על ידי הנתבעת, וקבע כי ההפרש בסך של 5,064 ₪ בתוספת מע"מ, מגלם את דמי השימוש הראויים בגין נוכחות האנטנה. כבר עתה אציין כי חוות דעת זו אינה עומדת בפני הביקורת, שכן היא מתעלמת לחלוטין מן העובדה שלא כל האנטנה פלשה למגרש התובעים, אלא רק 73% מסרן אחד (!), והרי אין זה מתקבל על הדעת לזכות את התובעים כמעט במלוא הסכום של דמי השכירות המשולמים על ידי הנתבעת לשכנים בגין פלישה כה זניחה לשטח מגרשם. חוות דעת הנתבעת: מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת של השמאית, נורית גרבי (להלן- "מומחית הנתבעת"), שהעריכה את דמי השימוש הראויים בגין הפלישה בסך של 73$ לחודש. קביעתה זו התבססה על חלוקת דמי השכירות המשולמים לשכנים על ידי הנתבעת, תוך אבחנה בין החלקים המרכיבים את האנטנה ליתר המרכיבים, ועל פי החלוקה הבאה: החדר הטכני - 50%. בסיס האנטנה והתורן - 35%. זרוע האנטנה - 15%. תעלת כבלים - 5%. מומחית הנתבעת קבעה כי פלישת סרן האנטנה למגרש התובעים היא בשטח של 0.16 מ"ר, בתוספת 0.11 מ"ר בגין שטח תעלת הכבלים (צינורות ההזנה), ובסה"כ - 0.27 מ"ר. מאחר שמדובר בסרן המצוי בחלל הרום, טוענת מומחית הנתבעת כי יש לקחת בחשבון רק 30% מסכום זה, לאור הנחיות השמאי הממשלתי, לפיהן שווי מרבי של "זכויות אוויר" הינו 30% משווי המקרקעין. לאחר חלוקת דמי השכירות הראויים בין החדר הטכני, התורן, זרוע האנטנה ותעלת הכבלים, קבעה מומחית הנתבעת כי השכר הראוי בגין הסרן וצינורות ההזנה הפולשים למגרש התובעים, הינו סך חודשי של 73$ לחודש לא כולל מע"מ. חוות דעת מומחה בית המשפט: המומחה מטעם בית המשפט, השמאי פרמינגר, שלל את תוכן חוות הדעת מטעם הצדדים. ביחס לחוות דעת התובעים, קבע השמאי פרמינגר כי הערכת שווי דמי השימוש הראויים בגין הפלישה בסך של 5,064 ₪ לחודש, מתוך הסך של 5,280 ₪ לחודש המשולמים לשכנים על ידי הנתבעת, היינו: כמעט מלוא הסכום, היא דרישה אבסורדית, וכי "לא יתכן כי התובעים יהנו כמעט ממלוא דמי השכירות שהצליחו לקבל הנתבעים בגין היזמות שלהם." (ההדגשה במקור, ע.א.). לקביעה זו אני מצטרפת בכל פה. בהתייחס לשמאות של מומחית הנתבעת, קבע השמאי פרמינגר כי המומחית ייחסה לחדר הטכני 50% מדמי השכירות המשולמים על ידי הנתבעת שהם 38 דולר למ"ר לחודש, וזאת בניגוד לקביעתה בסעיף 10.3 לחוות דעתה, שם צוין כי דמי השכירות המשולמים בקומת הקרקע הם בסביבות 5-4$ למ"ר, היינו: כמעט פי 8, דבר שיש בו ללמד על הטעות המבנית שבחוות דעתה של מומחית הנתבעת, טעות המוכיחה שעיקר התשלום המשתלם על ידי הנתבעת בגין דמי השכירות הינו עבור התורן והאנטנות, ולא בעבור החדר הטכני. השמאי פרמינגר התייחס בחוות דעתו לתורן האנטנה כתורן הבנוי במיצר. לדבריו, קניינם של התובעים בנסיבות דנא נפגע פעמיים: ראשית, בגין ירידת ערך הנכס בשל החשש בקרב הציבור בדבר הסכנה הבריאותית הטמונה בהימצאות בקרבת אנטנות, ושנית, בשל העדר היכולת של התובעים להציב בעצמם אנטנה במגרשם בשל הצבת אנטנה במגרשם של השכנים. השמאי פרמינגר קבע כי הפגיעה הקניינית בזכויותיהם של התובעים חייבת להיות ברת פיצוי על דרך של חלוקת דמי השכירות שמשלמת הנתבעת בין התובעים לשכנים, באופן שהתובעים יקבלו 0.25% מדמי השכירות, ואילו השכנים יקבלו 0.75% מדמי השכירות. לדבריו, החלק הארי של דמי השכירות מגיע לשכנים ולא לתובעים בשל מרכיב היזמות, ומשום שהם אלה המספקים לאנטנה את החדר הטכני. בסיפת חוות דעתו, ערך השמאי פרמינגר את חישוב דמי השכירות הראויים להם זכאים, לשיטתו, התובעים, באופן הבא: "יצויין כי התלבטתי בקביעת החלק הראוי שמגיע לתובעים מכלל דמי השכירות המתקבלים. אין לזה כללים ברורים, ויש לפעול רק לפי נסיונו של השמאי. באם התורן היה ניצב בדיוק במיצר, היתה מוצדקת חלוקה 50% - 50%. אחוז היזמות הראוי 20% המגיע לנתבעים בלבד ונקבל כבר 50% X 80% = 40% ובניכוי 30% נוספים עבור החדר ומתן כל השירותים על ידי הנתבעים נקבל 40% X 70% = 28% ועיגלתי כלפי מטה ל- 25% לתובעים בשל הסיכון לתובעים לדרישת ממ"י לדמי חכירה נוספים." (חוות דעתו של השמאי פרמינגר, בעמ' 6). לפיכך, קבע השמאי פרמינגר כי דמי השכירות הראויים עבור התורן והאנטנות שנבנו במיצר בין שני הנכסים הגובלים, מגרש התובעים ומגרש השכנים, יחולקו כדלקמן: התובעים - 1/4 - 1,320 ₪ לחודש; הנתבעים - 3/4- 3,960 ₪ לחודש; כאשר הסכומים הנ"ל צמודים למדד בסיס אוקטובר 2002, ואינם כוללים מע"מ. חוות הדעת של השמאי פרמינגר העלתה את חמתה של הנתבעת. הנתבעת טוענת, כאמור, כי התייחסות השמאי פרמינגר לאנטנה כמוצבת במיצר, חורגת מהסכמות הצדדים שעמדו בבסיס המינוי, לפיהן רק סרן אחד, ולא כולו, פולש לחלל הרום של מגרש התובעים. עוד מוסיפה וטוענת הנתבעת כי המומחה פסק לתובעים דמי שימוש ראויים במסווה של פיצוי בגין ירידת ערך, כי קביעותיו אינן עולות בקנה אחד עם עקרונות שמאיים ומשפטיים, ומהוות הרחבת חזית אסורה. הנתבעת הזכירה כי לאורך כל הדרך, וגם בעת מינוי השמאי פרמינגר, התנגדה להרחבת חזית הטענות. הלכה פסוקה היא כי משממנה בית המשפט מומחה, ממצאיו יאומצו על ידו, אלא אם נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות כן. על מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט, ראו, גם: ע"א 323/85 מדינת ישראל נ' מזרחי, פ"ד לט(4) 185 (1985); ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופתוח (לא פורסם, 28.2.2005); ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי (לא פורסם, 31.12.1988). יחד עם זאת, בית המשפט הוא המכריע בסופו של דבר, על פי מכלול הראיות שבפניו, ומכאן שניתן לדחות את מסקנותיו של המומחה או לאמץ חלקים מחוות הדעת, וראו, בעניין זה: ע"א 974/91 עמיד, חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, זמורה, פ"ד נ(5) 104 (1997). על רקע האמור לעיל, אפנה לבחון את השגות הנתבעת ביחס לחוות הדעת. הטענה הראשונה היא כי השמאי פרמינגר חרג מהסכמות הצדדים, כאשר התייחס לאנטנה ככזו המוצבת במיצר לצורך הערכת דמי השימוש הראויים. טענה זו נדחית על ידי. ראשית, וכפי שהבהיר השמאי פרמינגר בחקירתו, העובדה שרק סרן אנטנה אחד פולש למגרש התובעים, לא נעלמה מעיניו, ולדבר גם ניתן ביטוי מפורש בחוות הדעת. אלא מאי, השמאי פרמינגר קבע כי האדם הסביר, בעת שהוא בא לאמוד את דמי השימוש הראויים בגין השימוש של הנתבעת במגרש התובעים, מתייחס לאנטנה ככזו המוצבת במיצר, ואינו מייחס חשיבות לעובדה שרק סרן אחד פולש לחלל הרום. כפי שהבהיר השמאי פרמינגר בעדותו: "מבחינת שמאות כאשר מסתכלים על הבנין הזה ורואים שהוא נראה כמו בנין אחד משני אגפים כאשר לכל אחד מהאגפים יש חוכר אחר ורואים אנטנה ניצבת פחות או יותר במיצר שבין שני הבניינים, אני לא רואה חשיבות להצבה המדוייקת." (פרו', עמ' 4, ש' 26-24). טענתה השנייה של הנתבעת היא כי השמאי פרמינגר פסק לתובעים פיצוי בגין ירידת ערך במסווה של דמי שימוש ראויים. גם טענה זו נדחית על ידי. כפי שהובהר על ידי השמאי פרמינגר בחקירתו הנגדית, דמי השכירות הראויים נגזרים, בין היתר, גם מן הפגיעה הנובעת מן השימוש. כך, למשל, גובה דמי השכירות הגבוהים המשולמים על ידי הנתבעת בגין אנטנות סלולאריות, מוסבר על רקע חששות הציבור מן הסכנות הבריאותיות האורבות להם מן האנטנות הנ"ל. ואולם, גם אם סכומם של דמי השימוש הראויים נגזר, בין השאר, מן הפגיעה הנובעת מן השימוש, התשלום אינו הופך בשל כך לפיצוי בגין ירידת ערך. למרות דחיית שתי הטענות הראשונות, שוכנעתי כי יש ממש בטענתה השלישית של הנתבעת, לפיה קביעותיו של השמאי פרמינגר בחוות דעתו, מהוות הרחבת חזית, ואף אינן מבוססות מבחינה משפטית. מעיון בתשובותיו לשאלות ההבהרה שנשלחו אליו על ידי ב"כ הנתבעת, ובחקירתו הנגדית, עולה בבירור כי דמי השימוש שקבע השמאי פרמינגר בחוות דעתו אינם נובעים מן הפלישה העומדת ביסוד התביעה, אלא מעצם הצבתו של תורן האנטנה במגרש התובעים, כאשר לשיטתו, גם אלמלא פלשה האנטנה למגרש התובעים, על הנתבעת לשלם לתובעים דמי שימוש ראויים (!). בתשובות לשאלות ההבהרה מס' 8-7, ציין השמאי פרמינגר: "באם תורן האנטנה היה ניצב בפינה הנגדית של הבנין, רחוק ככל הניתן מגבולם של התובעים, גם אז הייתי מעריך כי התובעים זכאים לחלק, אמנם קטן ובגבולות 10% מדמי השכירות". גם בחקירתו הנגדית עמד השמאי פרמינגר על גישתו זו: "ש. גם אם זר האנטנה לא היה פולש בשום חלק שהוא מהמגרש של התובעים, עדין הם היו זכאים לדמי שכירות ואם כן בגין מה? ת. אני יודע מה זה דמי שימוש ראויים. אם אנו שנינו דיירים, בבית דו משפחתי ודירה אחת צמודה לך ואחת לי ואתה מחליט להשכיר אתה דירה שלך למחסן זיקוקים. זה משהו שהוא מסוכן ואם תמורת השימוש המסוכן שאתה השכרת, אתה נהנה בצורה יוצאת דופן ומקבל דמי שכירות בצורה יוצאת דופן שמשלמים לך בגלל הסיכון הזה אני סבור כי השכן שלך לקיר המשותף, זכאי לחלק מאותם דמי שכירות." (פרו', עמ' 5, ש' 6-1). וכן: "...גם אם האנטנה הייתה עומדת כך שהיו מסובבים אותה ב- 20 מעלות שאף אחד מהסקטורים לא יכנס לחלקה של השני, אף משמע מכאן, שדמי שהשימוש אותם קבע המומחה מטעם בית המשפט אינם נובעים מן הפלישה, שכן גם אם לא הייתה פלישה כלל סבור המומחה כי על בעלי שני המגרשים להתחלק בדמי השכירות מבלי שהצביע על המקור המשפטי הנורמטיבי העומד ביסוד גישתו זו." (פרו', עמ' 5, ש' 5 ו- 16-11). ואולם, יש לזכור כי בתיק זה התובעים כרכו תביעתם לתשלום דמי שימוש ראויים בכפיפה אחת עם הפלישה. התובעים לא טענו, לא בתביעתם, לא בסיכומיהם, ולא בשום מקום אחר, כי הם זכאים לתשלום דמי שימוש ראויים גם אלמלא הפלישה (וראו: סעיפים 6, 7, 10 ו- 14 לכתב התביעה). הנתבעת, מצידה, עמדה על משמר זכויותיה, והתנגדה להרחבת חזית לכל אורך הדרך, לרבות בשלב מינוי השמאי פרמינגר, ובטרם חקירתו הנגדית על ידה. גם בהיבט המשפטי, אמנם התיזה המוצעת לנו על ידי השמאי פרמינגר, לפיה זכאים השכנים הגובלים להתחלק עם שכניהם בדמי השכירות בגין האנטנה הסלולארית גם מקום שלא קיימת פלישה של האנטנה למגרש השכנים, היא מעניינת, אך לא ברור לי מהו העוגן המשפטי עליה היא נסמכת. השמאי פרמינגר נשאל על ידי ב"כ הנתבעת האם, על פי עקרונות שמאיים, ניתן לתבוע דמי שכירות/דמי שימוש ראויים גם בגין שימוש שאינו כרוך בפלישה, והשיב: "כל השאלה שבתיק היא שאלה מאוד מסובכת. לא נתקלתי קודם בנושא זה. התייעצתי עם עשרות שמאים כדי לנסות לקבל תשובה לשאלה הזו." (פרו', עמ' 5, ש' 22-19). השאלה היחידה שיש לדון בה לאור המחלוקות, כפי שהותוו בכתבי הטענות, אינה מהו שווי דמי השימוש הראויים המגיעים לנתבעת בגין הצבת האנטנה במגרש השכנים, אלא מהם דמי השימוש המגיעים לתובעים בגין הפלישה לחלל הרום של מגרשם. השמאי פרמינגר הבהיר בחקירתו הנגדית כי דמי השימוש המגיעים לנתבעת בגין הפלישה, להבדיל מעצם הצבתה של האנטנה בסמיכות למגרש התובעים, הם זניחים: "ש. מפנה לעמ' 2 לשאלות ההבהרה ולתשובות מיום 4.1.09 - האם הכוונה היא שדמי השימוש בגין החריגה הם זניחים? ת. כן. ש. כנ"ל לגבי הנושא של טענת הכבלים שגם כן דמי השימוש הם זניחים? ת. כן. ש. האם אתה יכול לכמת זאת בערכים כספיים - האם זה אפס? ת. זה לא אפס אבל סכומים נמוכים מאוד. ש. האם אלה סכומים שזהים לסכומים שקבעה השמאית מטעמנו? ת. בהחלט יכול לתאום את המספרים שקבעה השמאית אבל זו לא השאלה וזה לא המקרה. אם רואים מבנה ברחוב ורואים כי במרכזו עומדת אנטנה על הגג, הם לא יודעים מהרחוב היכן היא בדיוק עומדת, רואים שהיא עומדת פחות או יותר באמצע." (פרו', עמ' 5, ש' 31-24, עמ' 8, ש' 3-1). מדבריו של השמאי פרמינגר עולה, אפוא, כי דמי השימוש שנקבעו על ידו, אינם נובעים מפלישת האנטנה למגרש התובעים, אלא מעצם הצבתה של האנטנה על מגרש השכנים, ללא קשר לפלישה, כאשר, לדעתו, דמי השימוש המגיעים לתובעים בגין הפלישה, או בגין צינורות ההזנה, הם זניחים, ויכולים להתאים לסכומים בהם נקבה מומחית הנתבעת: 73$ לחודש. לאור דבריו אלו של השמאי פרמינגר, ומבלי שיש בכך אימוץ של התחשיב שערכה מומחית הנתבעת, אפסוק לתובעים בגין הפלישה את הסך בו נקבה מומחית הנתבעת כדמי שימוש חודשיים: 73$ לחודש בצירוף מע"מ כחוק. האם זכאית הנתבעת לפטור מלא או חלקי מכח סעיף 2 לחוק עשיית עושר? סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת השבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". סעיף זה מקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת לפטור את הזוכה, בהתקיים נסיבות המצדיקות את הדבר, מן ההשבה, כולה או חלקה. שאלת תחולתו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר מתעוררת רק לאחר שהוכחה זכות התובע להשבה ושיעורה. המדובר בטענת הגנה שהנטל להוכיחה מוטל על שכם הנתבע (עניין כהן, בעמ' 324). כב' השופט מצא קבע בעניין כהן כי אין להגדיר מראש את כל העקרונות להפעלתו של סעיף 2 לחוק עשיית עושר, וכי הדרך הנאותה ליצירתם היא בהתקדמות ממקרה אחד למשנהו. ואולם, לדבריו, שיקולי הצדק הנשקלים במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, אינם רק לעניין התעשרותו של הנתבע, אלא בית המשפט רשאי לבדוק גורמים רבים ושונים, ובכלל זה "גם ואולי בראש ובראשונה את מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; ורק אם המסקנה המתחייבת הינה שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או חלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי אכיפתה או מאשר אכיפתה החלקית פוטרים את הנתבע מהשבה כולה או מקצתה." (עניין כהן, בעמ' 325). הנתבעת מונה בשיקוליה מספר שיקולי צדק ויושר המצדיקים, לטענתה, פטור מלא או חלקי מהשבה. הראשון שבהם הוא טענתה כי התקשרה בהסכם שכירות עם השכנים, והיא משלמת להם דמי שכירות מלאים בגין המושכר. טענה זו כשלעצמה אין בה להטות את הכף לעבר מתן פטור. כבר הבעתי דעתי כי יסוד ההתעשרות קיים גם כלפי התובעים, הגם שהנתבעת משלמת דמי שכירות מלאים לשכנים. הנתבעת בעצמה היא זו שהתקינה את האנטנה ואת צינורות ההזנה באופן הפולש לחלל הרום של מגרש התובעים, ולכן השיקול, לפיו היא כבר משלמת לשכנים, על פי הסכם השכירות, דמי שימוש מלאים, אין בו להצדיק מתן פטור מלא או חלקי מהשבה. באשר לטענת הנתבעת כי הזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה, גם טענה זו אינה מהווה, לטעמי, שיקול המצדיק מתן פטור מלא או חלקי מהשבה בנסיבות המקרה, ממספר נימוקים: ראשית, כבר נקבע כי יש להיזהר מפני נקיטת אמת מידה גורפת של פטור מהשבה כל אימת שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של הזוכה אינה כרוכה בחסרונו של המזכה, וכי יש להיזהר מנטייה לקצוב את שיעור ההשבה על פי מידת נזקו של המזכה רק מפני שמתברר כי התעשרותו של המזכה, אף שהייתה "על חשבונו", הסבה לו נזק מועט. היטיב לבאר הדברים כב' השופט מצא בעניין כהן: "גם אם נכונה ההנחה (ובענין זה פטורים אנו מלהכריע שבנקודה זו אימץ המחוקק את עקרון המשפט העברי בדבר "זה נהנה וזה לא חסר", יש מכל מקום לשים לב לשלוש הבחנות נחוצות: ראשית, יש לזכור כי המשפט העברי איננו מורה כהלכה כללית "שזה נהנה וזה לא חסר פטור". בתלמוד הבבלי התלבנה השאלה ביחס לסוגיה מצומצמת אחת: "הדר בחצר חברו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך?" (בבא קמא, כ, ע"א[א]). ההלכה שנתגבשה קבעה "פטור" אך תחולתו של זו הוגבלה רק ל: "חצר שאינה עומדת להשכרה" (ראה חיבורו של פרופ' נ' רקובר, עשיית עושר ולא במשפט (זה נהנה וזה לא חסר) מחקרים וסקירות במשפט העברי מ"ד (תשל"ז- 7). הרמב"ם גזילה ואבידה, ג' ט [ב] מסכם הלכה זו כך: "הדר בחצר חברו שלא מדעתו, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר אינו צריך להעלות לו שכר, אף על פי שדרך הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר". יש איפוא להזהר מפני נקיטת אמת מידה גורפת של פטור מחובת השבה כל אימת שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של הזוכה אינה כרוכה בחסרונו של המזכה. כן יש להשמר מפני נטייה לקצוב את שיעור ההשבה על פי מידת נזקו של המזכה, רק מפני שמתברר כי התעשרותו של הזוכה, אף על פי שהייתה על "חשבונו" הסבה לו רק נזק מועט. השווה דברי השופט ברק בד"נ 20/82 מול אותיות השוליים ה-ו) גישה שכזאת עומדת בסתירה למבחנה העיקרי של עילת ההשבה לא עצם נזקו של התובע ולא שיעור הנזק הם המגבשים את עילת ההשבה אלא התעשרותו הבלתי מוצדקת של הנתבע." (עניין כהן, בעמ' 327-326). (ההדגשה אינה במקור, ע.א.) שנית, לא די לו לנתבע המבקש לסמוך על נסיבה זו, שיוכיח כי זכייתו לא הייתה כרוכה בחסרונו של המזכה, אלא מוטל עליו להוכיח כי לפי עקרונות של צדק ויושר, יהיה זה בלתי צודק לחייבו בהשבה (עניין כהן, בעמ' 327 והאסמכתאות המובאות שם). בענייננו, גם אם עסקינן בנסיבות בהן "זה נהנה וזה לא חסר", וגם אם נתעלם מקביעת השמאי פרמינגר כי הצבת האנטנה במגרש השכנים מונעת הצבת אנטנה דומה במגרש התובעים, לא שוכנעתי כי עקרונות של צדק ויושר מצדיקים מתן פטור מלא או חלקי מהשבה. בעת שבאים לשקול שיקולים של צדק, לצורך החלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר, אין להתעלם מן הנזקים שגורמת הצבת האנטנה במגרש שכנים, אפילו במנותק מהפלישה, והנטל להוכיח כי האנטנה אינה מסבה לתובעים נזק, מונח על שכם הנתבעת. לבסוף, וכפי שעמד על כך כב' השופט מצא בענין כהן הנ"ל, להלכת "זה נהנה וזה לא חסר" קבע המשפט העברי "סייגים". אחד מאלה שהוא בעל חשיבות לענייננו, קובע כי הזוכה לא יהיה פטור אם מחה המזכה בפניו: "שהדר בחצר חברו שלא מדעתו, שאמר לו, צא ולא יצא - חייב ליתן לו כל שכרו." (שו"ע, חו"מ שסג, ס"ק ו (ג). ובענייננו, אמרו התובעים לנתבעת "צאי" לפחות מיום 26.6.06. באשר לטענת השיהוי בהגשת התביעה שנטענה על ידי הנתבעת כנימוק לפטור מהשבה, אכן "העדר התראה מצד המזכה אודות כוונתו לתבוע השבה (כמו שיהוי בהגשת תביעתו) יכול להשקל כגורם התומך בפטור מהשבה רק אם היה בו כדי לגרום לשינוי לרעה במצבו של הזוכה." (עניין כהן, בעמ' 331). בענייננו, לא שוכנעתי כי נעשו פניות בע"פ לנתבעת בעניין הפלישה קודם לפניות בכתב מטעם ב"כ התובעים. בתצהירו של התובע 1 אין זכר לפניות כאמור, ומסעיף 9 לתצהירו אכן עולה כי הפנייה הראשונה לנתבעת נעשתה באמצעות בא כוחו. פנייתו הראשונה של ב"כ התובעים בעניין הפלישה נעשתה רק ביום 26/06/06, היינו: כשלוש שנים לאחר הצבת האנטנה שהותקנה באוגוסט 2003. ואולם, גם אז לא אצה לנתבעת הדרך לטפל בפנייה ולהסיר את הפלישה. אפילו לאחר הגשת התביעה, ביום 24/10/06, לא פעלה הנתבעת לסילוק הפלישה, אלא הכחישה אותה. בנסיבות אלו איני סבורה ששיקולי צדק מוליכים לעבר מתן פטור מהשבה, שהרי ראינו כי גם לאחר שידעה הנתבעת על טענות התובעים, לא פעלה להסרת הפלישה. מאחר שהתביעה דנא עוסקת רק במועדים שקדמו למועד הגשתה, אפסוק איפוא לתובעים דמי שימוש ראויים עבור 38.5 חודשים (המועד שחלף ממועד הרכבת האנטנה ביום 7/8/03, ועד למועד הגשת התביעה ביום 24/10/06), לפי חישוב כדלקמן: 73$ לחודש X 38.5 חודשים = 2,810.5 דולר. סכום זה ישולם לפי השער היציג של הדולר ביום מתן פסק הדין, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה (16.3.05) ועד היום, וכן בצירוף מע"מ כחוק. אין בקביעתי כי הנתבעת אינה זכאית לפטור חלקי או מלא מהשבה בגין התקופה שקדמה לתביעה, קביעה כי אינה זכאית לפטור שכזה גם בתקופה שלאחר הגשת התביעה (למשל, בתקופה בה עוכבה הסרת הפלישה לשם מתן אפשרות לצדדים ולשמאי פרמינגר להגיש חוות דעת מטעמם), ובעניין זה איני מביעה כל עמדה. מאחר שהפלישה סולקה לפני מתן פסק הדין, לא ראיתי ליתן סעד אופרטיבי לסילוק יד. ואולם, עיתוי הסילוק של הפלישה (רק לאחר תחילת ההליכים המשפטיים) יילקח בחשבון בעת קביעת ההוצאות. ההוצאות ושכר הטרחה: לא אכחד. תביעה זו עוררה בי "אי נחת" רבה. עסקינן בתביעה שהועמדה ע"ס של לא פחות מ- 360,000 ₪ (!) בגין פלישה מזערית ומינורית של צינורות הזנה ושל חלק מסרן אנטנה אחד לחלל הרום של מגרש התובעים, פלישה שהתרחשה בגובה של כ- 18 מטר, מעל חלל הרום של מגרש התובעים. סכומה המופרז של התביעה, והפער בין סכום התביעה לסכום שנפסק בסופו של דבר, בוודאי יילקחו על ידי בחשבון בקביעת סכום ההוצאות. (וגם אם ידעו התובעים את גובה דמי השכירות שמשלמת הנתבעת לשכנים בגין האנטנה רק לאחר הגשת התביעה, עדיין הדרישה לתשלום זהה כמו של השכנים היא מופרזת וחסרת תום לב). בתחילה אפילו שקלתי ביני לביני אם אין מקום לדחות את התביעה מפאת היותה עוסקת בזוטי דברים או בעניין של מה בכך, אך נמנעתי מלדון בכך, הן משום שטענה שכזו לא נטענה על ידי הנתבעת בסיכומיה, והן משום שאפילו מומחית הנתבעת סברה שבגין הפלישה נשוא התביעה, זכאים התובעים לדמי שימוש ראויים בסך של 73$ לחודש לא כולל מע"מ. שקלתי אם לאור תוצאות התביעה, אין מקום להשית דווקא על התובעים את הוצאות המשפט של הנתבעת, ואולם נמנעתי מלעשות כן לאור "הטיפול" לו זכו פניות התובעים בראשית הדברים, ומשום שהנתבעת גילתה נכונות להסיר את הפלישה רק לאחר ישיבת קדם המשפט הראשונה; וגם לאחר שהביעה נכונות להסיר את הפלישה, נדרשו לה 5 חודשים לאחר ביקורו של השמאי פרמינגר, להסירה אף על פי שיכולה וצריכה הייתה להסיר את הפלישה מיד לאחר ביקורו של השמאי פרמינגר במקום. התובעים טוענים כי למרות דרישה להודיה בעובדה ששלחו לנתבעת, לא הודתה הנתבעת בפלישה, ולכן על הנתבעת לשאת בתשלום שכר הטרחה למודד מטעם התובעים, שהוכיח את הפלישה, על פי סעיף 103 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, לפיהן בעל דין שאינו מודה בעובדה, ישא בהוצאות הוכחת אותה עובדה, ללא קשר לתוצאות המשפט. אני מוצאת טעם רב בטענה זו. הדרישה להודות בעובדות נשלחה ביום 10/6/07. חוות דעתו של המודד ברמן מטעם התובעים הוגשה מאוחר למועד משלוח הדרישה להודיה בעובדות, ולאחר שזו לא נענתה. לפיכך, אחייב את הנתבעת לשאת במלוא הוצאות הגשת חוות דעתו של המודד ברמן. סוף דבר: סוף דבר, הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים שנקבעו בסעיף 91 לעיל. כן הנני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעים את הוצאות חוות דעתו של המודד ברמן בסך של 3,119 ₪ כולל מע"מ, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 7.6.07 ועד היום. מעבר לאמור לעיל, ולאור תוצאות התביעה, ביחס לסכומה, כל צד ישא בהוצאותיו. התשלומים על פי פסק דין זה, ישולמו תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה תוך 45 יום.אנטנות סלולריותאנטנותדמי שימוש