דרישת ותק כתנאי סף במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דרישת ותק כתנאי סף במכרז:


השופטת ורדה וירט-ליבנה

1. בערעורים שבפנינו עומדת לדיון שאלת היקף סמכותה של המדינה בקביעת דרישות סף במכרזים המפורסמים על ידה בכלל, ובאשר למכרז מושא הערעור שבפנינו, בפרט.
הסוגיה העיקרית אשר עומדת בפנינו בערעורים הינה האם דרישת סף לתעודת מומחה, שנכללה במכרז שפרסמה נציבות שירות המדינה (להלן גם הנציבות) לתפקיד הרופא הראשי וראש היחידה לשירותים רפואיים באגף שיקום נכים במשרד הביטחון (להלן גם האגף) עומדת בתנאי המשפט המנהלי ומשפט העבודה.
האגף מעניק שירותים לנכים אשר הוכרו על ידי האגף מכוח חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 [נוסח משולב]. הרופא הראשי באגף נושא בסמכות המקצועית הבכירה בנושא הטיפול הרפואי שניתן לנכים, ובין תפקידיו הוא נושא באחריות כוללת על הרופאים המועסקים באגף ועל ניהול ותפעול השירות הרפואי שניתן לנכים, אחראי על קביעת מדיניות ואפיון שירותי הבריאות אשר מעניק האגף, והוא בעל סמכות להחליט בנושאים חריגים המחייבים שיקול דעת רפואי-מקצועי.
תחת הרופא הראשי מכהנים סגנו, רופאים מרחביים ורופאים מחוזיים. בנוסף קיימים באגף תפקידים של יו"ר ועדות רפואיות וממונה על ועדות עליונות. תפקידם של הרופאים באגף הינו מינהלתי-רפואי, וכולל ניהול תיקם הרפואי של הנכים וליוויים לאורך תהליך השיקום לרבות מעקב רפואי ומתן הפניות לרופאים מומחים ולבדיקות שונות. אופי העבודה באגף דורש שילוב של תחומי רפואה, משום שהנכים סובלים מסוגי פגיעה שונים.
2. המכרז מושא הערעור, לתפקיד הרופא הראשי, פורסם ביום 14.12.07 וזכה בו ד"ר עידו כץ, סגן מנהל בית החולים "אסף הרופא", מומחה בתחום הריאות (להלן גם ד"ר כץ, המשיב הפורמלי בתיק עע 388/08). בתנאי הסף למכרז פורסמה דרישה של תעודת מומחה, אשר מהווה את עיקר המחלוקת בין הצדדים.
בית הדין האזורי בתל-אביב (השופטת סיגל דוידוב-מוטולה; עב 3631/08) , קיבל באופן חלקי את תביעתם של המערערים בתיק עע 382/08 (להלן גם הרופאים) כך שהורה על ביטולו של המכרז כפי שפורסם והחזרתו לנציבות על מנת שתבחן מחדש את תנאי הסף שנקבעו במכרז ותנסחם בהתאם. שני הצדדים הגישו ערעור, כל אחד מטעמו, על פסק דינו של בית הדין האזורי. הערעורים נדונים בפנינו במאוחד.
להלן עיקר עובדות המקרה:
3. הרופאים מועסקים באגף בתפקידים שונים מזה שנים רבות. ד"ר נוגה בן מנחם עובדת באגף מזה כ-14 שנים ומכהנת משנת 2005 כרופאת מרחב מרכז, ד"ר אדם אילן עובד באגף מזה כ-22 שנה ומכהן משנת 2004 כרופא מרחב צפון, וד"ר פנחס כץ עובד באגף מזה כ-15 שנה ומכהן מאז שנת 1994 כרופא מחוז תל-אביב.
כאשר התקבלו הרופאים לעבודה באגף, הובהר להם על ידי ד"ר דן דולפין, הרופא הראשי המכהן באגף (להלן גם ד"ר דולפין), כי באותה העת לא היתה דרישה לתעודת מומחה על מנת להתקבל לעבדה ולמלא תפקידים שונים באגף. מעבר לכך, אין חולק כי אין תחום מומחיות ספציפי כלשהו הרלוונטי לעבודת האגף, וכי אין מומחיות בתחום השיקום.
4. בשנת 2002 מונה מר יעקב ברגר (להלן גם מר ברגר) לתפקידו כמשנה לנציב שירות המדינה והממונה על מערכת הביטחון בנציבות. לאחר כניסתו לתפקיד החליט מר ברגר להוסיף דרישת מומחיות למכרזים לכל תפקידי הרופאים באגף. נסיבות קבלת ההחלטה שנויות במחלוקת בין הצדדים, אולם הדרישה לתעודת מומחה הוספה בפועל למכרזים באגף כתנאי סף רק בשנת 2005. מר ברגר העיד כי הוא התייעץ בעניין עם סגן הנציב למערכת הבריאות והביטחון ועם סמנכ"ל וראש אגף תכנון ובקרה במשרד הביטחון.
5. בין לבין, בשנת 2003, הגישו 22 מרופאי האגף וביניהם הרופאים המערערים בתיק עע 382/08 תביעה לבית הדין האזורי נגד המדינה כנגד ביטול ההסדר המאפשר להם לצאת ליום השתלמות שבועי בבתי חולים (להלן גם תביעת ההשתלמויות). בחודש אוגוסט 2004 מחקו 22 מהתובעים את תביעתם, וביניהם הרופאים, כאשר סיבת המחיקה האמיתית שנויה במחלוקת בין הצדדים. על פי טענת הרופאים, אשר מוכחשת על ידי הנציבות, הם מחקו את התביעה על סמך הבטחה מאת מר ברגר שהועברה להם על ידי ד"ר דולפין, לפיה אם יוותרו על התביעה הם יוכלו לגשת למכרזי האגף גם ללא תעודת מומחה. יצוין, כי סיבת המחיקה כפי שנרשמה בפרוטוקול בית הדין היתה: "מסע לחצים... תוך איומים מרומזים על כך שהמשך ניהול התביעה... יביא לאי חידוש חוזים אישיים ולאי מתן קביעות ותקנים".
בסמוך לאחר מכן פורסם מכרז לתפקיד הממונה על הוועדות הרפואיות, בו לא נכלל תנאי סף לתעודת מומחה. הצדדים חלוקים ביניהם בשאלה האם עובדה זו מצביעה על קיומו ויישומו של ההסכם הנטען בגין מחיקת תביעת ההשתלמויות.
6. ביום 17.1.05, לפני פרסום מכרזים למשרות רופאים מרחביים באגף, שלח פרופ' ברטוב, יו"ר ארגון רופאי המדינה (להלן גם פרופ' ברטוב) מכתב לד"ר דולפין בו הוא מבהיר בשם ארגון רופאי המדינה כי למכרזים למשרות רופאים באגף רשאים לגשת גם רופאים בעלי ותק של 5 שנים לפחות באגף גם ללא תעודת מומחה.
בתגובה לכך, הוציאה גב' גונן אשרי, סגניתו של ד"ר ברגר, ביום 8.2.05 הנחיה לפיה אושרה התמודדות רופאי האגף במכרז הקרוב לתפקיד רופאים מרחביים, ונמסר כי "לגבי מכרזים נוספים בעתיד, ייבחן אישור זה מחדש". ד"ר בן מנחם התמודדה במכרז למשרת רופא מרחבי שפורסם בחודש מרץ 2005 וזכתה בו, כאשר אין בידה תעודת מומחה.
כשנה לאחר מכן פורסם מכרז נוסף לתפקיד ממונה על ועדות עליונות אשר דרש תחומי מומחיות ספציפיים, ואליו לא ניגשו הרופאים הוותיקים באגף אשר אינם מומחים.
7. בשנת 2007, לקראת פרסום המכרז מושא ערעור זה, לתפקיד הרופא הראשי וראש היחידה לשירותים רפואיים באגף, התקיימה חלופת מכתבים בין פרופ' ברטוב למר ברגר. פרופ' ברטוב הדגיש את עמדת ארגון רופאי המדינה לפיה רשאים לגשת למכרז גם רופאים ותיקים אשר אין בידם תעודת מומחה. מר ברגר ציין לעומת זאת במכתבו מיום 11.11.07 כי אמנם בעבר סוכם "לפנים משורת הדין" לאפשר לרופאים כאמור להגיש מועמדות במכרזים כאשר מדובר בקידום של רמה אחת מעל דרגתם, אולם הדגיש כי "מעולם לא דובר ולא סוכם עמנו לאפשר מועמדות של רופא שאינו מומחה למשרת הרופא הראשי ואין לנו כוונה לאשר זאת". פרופ' ברטוב כתב בתגובה כי לא היתה הסכמה להגבלת המשרות כאמור, וביקש לשוב ולשקול מועמדותם של רופאים ותיקים באגף אשר מכהנים במשרה בכירה מעל 10 שנים כקבוצה ייחודית של רופאים לצורך המכרז.
8. ביום 14.12.07 פורסם המכרז לתפקיד הרופא הראשי באגף. בין תנאי הסף במכרז הופיעה הדרישה לתעודת מומחה. למרות חלופת מכתבים שהתנהלה סביב תנאי מכרז זה, דבקה הנציבות בהחלטתה לדרוש תעודת מומחה במכרז. גב' גונן אשרי, במכתבה מיום 10.1.08, דחתה בקשה של עו"ד משה קופרשטיין, בשם ארגון עובדי משרד הביטחון, לאפשר לעובדים הותיקים להשתתף במכרז על אף שאין בידם תעודת מומחה, ופירטה את שיקוליה של הנציבות בעניין כך:
"רופאי אגף השיקום כאמור בפנייתך, עוסקים בסוגי פגיעה שונים ונותנים שירות לנכים רבים. לכן, נדרשת מהם רמת מקצועיות גבוהה.
כידוע, מקצועיותם של רופאים נרכשת בהתמחות. לפיכך, ראינו לנכון לדרוש דרישת סף של רופא מומחה בכל רמות התפקידים במשרד הביטחון...
יוצא מן הכלל, איפשרנו בתיאום עם יו"ר ארגון רופאי המדינה, לאפשר לרופאים המבקשים להתמודד במכרזים למשרת רופא מרחבי, להגיש מועמדות גם אם אינם רופאים מומחים ובתנאי שצברו חמש שנות ניסיון באגף השיקום.
ליתר הרמות לא ניתן אישור כזה שכן לא יעלה על הדעת שרופא בכיר לא יהיה מומחה ועל אחת כמה וכמה הרופא הראשי במשהב"ט שדרגתו זהה לדרגת רופא שהנו מנהל בי"ח א'.
גם לאחר שיקול נוסף בנציבות שירות המדינה, לא נוכל להסכים ולאפשר לרופאים שאינם מומחים לגשת למכרז למשרת הרופא הראשי במשרד הביטחון".
מועמדותם של הרופאים במכרז נדחתה על הסף משום שאין בידם תעודת מומחה. לתפקיד עצמו נבחר כאמור ד"ר כץ, המשיב הפורמלי בתיק עע 388/08. מכאן תביעתם של הרופאים לבית הדין האזורי.
הרופאים טענו בתביעתם כי המכרז היה "תפור" עבור ד"ר כץ, ולחילופין טענו כי לא נשקלו כל השיקולים הרלוונטיים בקביעת תנאי הסף למכרז ובכללם קביעת חלופת ניסיון לרופאים ותיקים שאינם בעלי תעודת מומחה. כן טענו למצג בקבלתם לעבודה לפיו אין צורך בתעודת מומחה כדי להתקדם באגף, ולהבטחה מחייבת של מר ברגר כנגד מחיקת תביעת ההשתלמויות.
פסק דינו של בית הדין האזורי:
9. בית הדין האזורי דחה את טענת הרופאים בדבר המצג או ההתחייבות שניתנה להם בעת קבלתם לעבודה. נקבע כי ד"ר דולפין לא התחייב בשם המדינה כי לא יחול שינוי בעתיד בדבר תנאי הסף לקידום באגף אלא לכל היותר הצהיר על מצב הדברים בעת קבלת הרופאים לעבודה. כן נקבע כי ד"ר דולפין לא היה מוסמך למסור התחייבות כזו ודבריו אינם יכולים ליצור תנאי בחוזה העבודה של הרופאים.
10. באשר להבטחה הנטענת תמורת ויתור על תביעת ההשתלמויות: בית הדין האזורי נתן אמון בעדותו של ד"ר דולפין, אשר תומכת בגרסת הרופאים, ובד בבד לא נתן אמון בעדותו של מר ברגר, אשר נמצאו בה סתירות פנימיות וסתירות מול מסמכים ועדויות. משקילת העדויות התקבלה גרסתם של הרופאים לפיה הובטח להם על ידי מר ברגר לאפשר להם לגשת למכרזי רופאים באגף גם ללא תעודת מומחה, בתמורה לויתור על תביעת ההשתלמויות. באשר לקושי בעניין אי העלאת ההבטחה האמורה על הכתב, נכתב בפסק הדין כי ההבטחה התקבלה בהסכמה בין מר ברגר לד"ר דולפין והתבססה על קשרים אישיים ביניהם.
עם זאת, קבע בית הדין האזורי כי לא היתה למר ברגר כוונה להקנות להבטחה תוקף משפטי מחייב, ולא ניתן לקבוע כי ההבטחה היתה מפורשת וברורה כמתחייב על פי הפסיקה, אלא היא ניתנה במהלך פגישה לא פורמאלית במסעדה ללא פרטים מדויקים ובלי שעלתה על הכתב. אשר על כן, למרות שמר ברגר הינו בעל הסמכות לתת את ההבטחה, הוא בעל היכולת למלא אותה ולא הוצג צידוק חוקי לשנותה, נקבע כי אין להבטחה זו תוקף משפטי מחייב.
11. בהמשך, נדרש בית הדין האזורי לשאלה האם ההחלטה על הוספת דרישת המומחיות כתנאי סף למכרז לתפקיד הרופא הראשי או אי קביעת דרישת ניסיון כתנאי סף חלופי עומדת בתנאי המשפט המנהלי ומשפט העבודה. באשר להוספת דרישת המומחיות במכרזים, קבע בית הדין האזורי כי מדובר בדרישה הוגנת, עניינית ומידתית, אשר מטרתה להשביח את השירות הציבורי ולוודא שמתקבלים המועמדים הטובים ביותר לתפקיד. תעודת המומחה מעידה על רצינותו של המועמד, הידע המקצועי שלו ועברו התעסוקתי. עם זאת, בית הדין האזורי הגיע למסקנה כי ההחלטה שלא לאפשר תנאי סף חלופי של ניסיון תעסוקתי באגף אינה סבירה ומידתית, היא פוגעת מעבר לצורך בזכות הרופאים לקידום בעבודה, והיא התקבלה ללא הליך מנהלי ראוי, בלי שנשקלו כל השיקולים הרלוונטיים, ותוך הפרת חובת תום הלב וההגינות כלפי הרופאים. להלן עיקר הנימוקים שהביאו אותו לכלל מסקנה זו:
א. אין צורך בדרישת מומחיות כאשר מדובר ברופאים אשר מועסקים תקופה ארוכה באגף, משום שמדובר במומחיות אשר אינה בתחום ספציפי הרלוונטי לעבודת האגף אלא בכל תחום שהוא, והיא נדרשת על מנת לעמוד על רצינותו ומקצועיותו של המועמד.
ב. ההחלטה אינה עומדת במבחן הסבירות מבחינת צרכי האגף. ישנה חשיבות רבה לניסיון בפועל באגף עצמו וניסיון זה הינו לפחות שווה ערך לדרישת מומחיות. אין זה סביר להעדיף בהכרח במכרז זה מומחיות על פני ניסיון.
ג. משמעות ההחלטה היא סגירת דלת המכרז בפני מרבית הרופאים הותיקים באגף, ומהווה פגיעה אנושה בזכותם להתקדם. הנציבות מחויבת להתחשב ברופאים בעלי הוותק ולבחון היטב האם ניתן להוסיף דרישת ניסיון כתנאי סף חלופי. מר ברגר לא הראה שהוא שקל את משמעות החלטתו על הרופאים הותיקים והוא אף הודה בחקירתו שלא ערך בדיקה כלשהי כדי לוודא שמומחיות עדיפה על פני ניסיון באגף בכל מקרה שהוא והוא לא התייעץ עם כל הגורמים הרלוונטיים. חלופת הניסיון לא נשקלה באופן ממשי, והנימוקים בדבר העדפת המומחיות על פני הניסיון היו בגדר "אמירות כוללניות ולקוניות".
12. בית הדין האזורי דחה את טענת הרופאים לפיה המכרז היה "תפור" כך שד"ר כץ היה מיועד לזכות בו, משלא עמדו בנטל ההוכחה בעניין.
13. תוצאת פסק דינו של בית הדין האזורי: ביטול המכרז כפי שפורסם והחזרתו לנציבות לצורך ניסוח מחדש של תנאי הסף במסגרת הליך מנהלי תקין תוך דיון אמיתי ושקילת אפשרות של דרישה חלופית של ותק וניסיון בעבודה. בית הדין האזורי לא נעתר לדרישת הרופאים להצהיר כי הם זכאים להגיש מועמדות לכל תפקיד באגף, כולל כזה הדורש מומחיות כתנאי סף.
על תוצאת פסק הדין כאמור הוגשו ערעורים הן על ידי המדינה והן על ידי הרופאים.
ערעור הרופאים:
14. ערעורם של הרופאים מכוון נגד שתי קביעות של בית הדין האזורי: הקביעה לפיה לא ניתנה להם הבטחה מחייבת על ידי ד"ר דולפין בעת קבלתם לעבודה באגף, והקביעה לפיה התחייבותו של מר ברגר בעניין הויתור על תביעת ההשתלמויות אינה בגדר התחייבות שלטונית מחייבת.
באשר להבטחה הנטענת מצדו של ד"ר דולפין: נטען כי היתה לו כוונה להתחייב גם עבור העתיד, הטענה לגבי היעדר סמכותו להתחייב לא התבררה ולא הוכחה, ההבטחה מחייבת מכוח דיני מצג והסתמכות, היא הפכה לחלק מחוזה העבודה ולא ניתן לשנותה חד צדדית. על פי טענת הרופאים, הבטחתו של ד"ר דולפין היתה תנאי מרכזי ובסיסי בהתקשרותם עם האגף.
המדינה, בתגובה סומכת את ידה על נימוקיו של בית הדין האזורי בעניין. לטענתה, בדבריו של ד"ר דולפין לא מגולמת הבטחה לעתיד אלא מדובר באמירה כללית המתייחסת לעובדה שהוא משמש בתפקיד ראש האגף למרות שאין בידו תעודת מומחה. על פי גרסת המדינה, אמירה זו אינה משנה את תנאי ההעסקה, היא נטולת תוקף וד"ר דולפין אף אינו מוסמך לתתה ובוודאי שלא לגבי העתיד.
באשר להתחייבותו של מר ברגר: נטען כי מר ברגר שינה את גרסתו ונמצא בלתי מהימן על בית הדין, ועל כן יש לקבוע כי היתה לו כוונה ברורה לכך שהבטחתו תחייב מבחינה משפטית. הרופאים הסתמכו על הבטחה זו ולכן ויתרו על תביעת ההשתלמויות. על פי טענתם, זו היתה התחייבות ברורה אשר אינה דורשת פרטים ולא ניתן היה לתעדה.
המדינה, בתגובה, טוענת כי אין עיגון להבטחה בכתב, ואם היא ניתנה היא היתה צריכה להיות מוגשת כהסכם פשרה מפורט. לטענתה, אין כל ראיה לכך שניתנה הבטחה כזו, והיא נולדה ממהלך חשיבתי סובייקטיבי שעשה ד"ר דולפין ביחס לשיחתו עם מר ברגר. כן גורסת המדינה כי גם אם היתה עסקה כנטען, הנציבות לא הפיקה ממנה כל תועלת כי ההסכמה הוחלה על כל הרופאים, וחלקם עדיין המשיכו לנהל את תביעת ההשתלמויות.
ערעור המדינה:
15. ערעור המדינה מופנה נגד קביעת בית הדין האזורי בדבר אי סבירותה של ההחלטה לא לכלול דרישת ניסיון כדרישת סף חלופית במכרז באגף. להלן עיקר נימוקי המדינה בערעורה:
א. בית הדין האזורי מתבסס על הנחות עובדתיות שגויות. משמעות ההחלטה אינה סגירת הדלת בפני רופאים מהאגף, משום שחלק מהרופאים באגף הינם בעלי תעודת מומחה. בין המתמודדים במכרז היו גם רופאים מתוך האגף בעלי תעודת מומחה.
ב. בית הדין האזורי חרג ממסגרת הבחינה השיפוטית של החלטה מינהלית, והוא אינו יכול לקבוע במקום המעסיק קריטריון של ותק וניסיון. בית הדין האזורי התערב בניגוד להלכה בפררוגטיבה של המעסיק, ולא היה מקום להיכנס בנעלי המעסיק ולקבוע מסמרות בדבר צרכי האגף ללא הוכחה מספקת ועל סמך עדויות מטעם אנשים לא מוסמכים לכך.
ג. בנסיבות העניין, על פי הפסיקה אין לרופאים זכות להתקדם במקום העבודה. מי ששואף להתקדם, עליו לפעול לקבלת תעודת מומחה והדרך לכך פתוחה בפניו. הנציבות נתנה אפשרות לקידום לרופאים הותיקים ופתחה בפניהם את האפשרות להתמודד במכרז לתפקיד הרופא המרחבי, ובכך התחשבה בניסיונם באגף. הגנת בית הדין על השאיפה הלגיטימית של העובד לקידום אינה בלתי מוגבלת, והיא נסוגה מפני דרישת סף סבירה במכרז אשר מוחלת בשוויוניות.
ד. ביחס לתפקיד הרופא הראשי, שהוא התפקיד הבכיר באגף, ניתן משקל יתר לדרישת המומחיות על פי שיקולים רלוונטיים כחלק ממגמה של התמקצעות, והתקיימו כל ההתייעצויות הדרושות. דרישת הסף היא סבירה ביחס לתפקיד ועוסקת גם בשאלת ייצוגיות התפקיד ואחריות. קביעת קריטריון של ותק הוא חריג שיש לנקוט בו בזהירות מכיוון שהוא פוגע בשוויוניות המכרז.
ה. הדרישה שקבע בית הדין אינה סבירה משום שאין זה ישים לבצע בדיקה פרטנית לגבי כל עובד ועובד לשם קביעת תנאי סף במכרז, תנאי סף אמורים לשקף גישה ניטרלית.
ו. בעדויות הרופאים התגלו סדקים וסתירות, ובית הדין האזורי הכריע
בקביעות עובדתיות שלא נטענו.
16. הרופאים, בתגובה, סומכים את ידיהם על קביעות בית הדין האזורי בעניין, ולהלן עיקר טענותיהם בתשובה לערעור המדינה:
א. דרישת הסף למומחיות בתחום כלשהו הינה דרישה שרירותית, אינה סבירה בנסיבות העניין, ואינה רלוונטית לתפקיד הרופא הראשי, משום שאין למומחיות קשר לתחום העיסוק עצמו באגף. בכך נפלה טעות בפסק דינו של בית הדין האזורי. הניסיון בעבודה באגף רלוונטי לכל תפקיד בכיר באגף וערכו עולה על מומחיות פורמלית. הרופאים ממלאים תפקידים מנהלתיים-רפואיים ועיסוקם מתמקד ברפואה שיקומית מנהלתית. ההשוואה בין רופאים באגף לבין מנהלי בתי חולים אינה רלוונטית.
ב. חופש העיסוק כולל את הזכות להתפתח במקום העבודה לתפקידים בכירים יותר. עקרון השוויון נפגע כאשר נקבעים תנאי סף בלתי רלוונטיים, ושינוי תנאי הסף לאחר שנים רבות מהווה פגיעה מהותית בחופש העיסוק ובשוויון.
17. בסיכומיה בערעור, מסרה המדינה כי בעקבות פסק דינו של בית הדין האזורי, קיימה הנציבות ביוזמתו של מר ברגר התייעצות נוספת בה נכחו נציגי ההסתדרות הרפואית, משרד הביטחון, משרד הבריאות ורופאים בתפקידים בכירים במערכת הבריאות הציבורית, כדי לדון בשאלה העומדת בערעור – האם יש לאפשר לרופאים בעלי ותק באגף וללא תעודת מומחה להתמודד במכרז הנדון. המדינה צירפה כמוצג (מע/14) את פרוטוקול הדיון שהתקיים ביום 10.11.08, ולפיו שררה אחדות דעים כי יש צורך בתעודת מומחה כדי לכהן בתפקיד הרופא הראשי, ואין בניסיון בפועל כדי להוות חלופה לדרישת המומחיות.
הרופאים, בתגובה, הגישו בקשה להורות על הוצאת המוצגים העוסקים בהתייעצות זו ועל מחיקת הסעיפים הנ"ל מסיכומי המדינה. הרופאים טענו כי הם לא שמעו על דיון זה ולא זומנו אליו, וכי מר ברגר לא הציג בדיון את כל נסיבות העניין, דרישות העבודה באגף, והעובדות הרלוונטיות הדרושות לשם הבעת עמדה בעניין. לאחר הדיון בערעור, השלימו הרופאים את טענותיהם בעניין וטענו כי מדובר בכינוס של גורמים אשר דעותיהם מוטות וידועות מראש, והדיון היה עקרוני ולא עסק בנסיבות הספציפיות. על פי טענת הרופאים, מדובר בניסיון לעקוף את הוראת פסק דינו של בית הדין האזורי שלא בתום לב.
כן יצוין, כי ביום 21.5.09 התקבלה הודעת עדכון מטעם המדינה לפיה ד"ר דולפין סיים את תפקידו כרופא הראשי באגף ביום 30.4.09, ומאז נותר התפקיד בלתי מאויש.
דיון והכרעה:
18. נקדים אחרית לראשית – לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, לתשתית העובדתית שנפרשה בבית הדין האזורי ובפנינו ולפסק דינו של בית הדין האזורי, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעור הרופאים להידחות, ודין ערעורה של המדינה להתקבל. להלן נפרט הנימוקים להכרעתנו זו.
המסגרת הנורמטיבית:
19. ראשית נזכיר מושכלות ראשונים, לפיהם בית הדין לא ישים שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המוסמכת, אשר בענייננו אין חולק כי היא נציבות שירות המדינה, כל עוד לא נפל בהפעלת שיקול הדעת פגם היורד לשורשו של עניין וכל עוד ההחלטה עומדת בדרישות המשפט המינהלי, וביניהן סבירות ומידתיות (ראו עע 428/08 מדינת ישראל נ' מרלין כהן מרדכי (לא פורסם, 16.1.2006), עע 451/06 סלימאן יוסף ברקאת נ' משרד החינוך, התרבות והספורט ואח' (לא פורסם, , 16.10.2006), עב 02/06 מלגם ניהול כוח אדם בע"מ - מדינת ישראל, משרד התעשיה, המסחר והתעסוקה, (לא פורסם, , 17.05.06)).
הפררוגטיבה הניהולית של נציבות שירות המדינה בקביעת תנאי סף של מכרז, כוללת את הסמכות להגביה את הרף של תנאי הסף בהתאם למהות התפקיד אשר בגינו פורסם המכרז. הביקורת השיפוטית של בית הדין לעבודה על החלטת הרשות המוסמכת בקביעת תנאי הסף מוגבלת למקרים חריגים בהם ההחלטה אינה סבירה או מידתית, ונפל בה פגם מהותי. כן על בית הדין לבחון האם הליך קבלת ההחלטה נעשה באופן התואם את כללי המשפט המינהלי, ונשקלו במהלכו השיקולים הרלוונטיים באופן שלא יפגע במידה העולה על הנדרש במועמדים האפשריים לתפקיד. רק לעתים רחוקות יתערב בית הדין בקביעת תנאי הסף ויבטל מכרז, אולם בבוחננו את פעילותה של הרשות נשקול גם כי קביעה של תנאי סף למכרז פוגעת בחופש העיסוק ומגבילה את יכולתו של עובד, אשר מועסק באותו מקום עבודה ואינו עונה על תנאי המכרז, להתקדם בעבודה לעמדות בכירות יותר. כבר נקבע בפסיקת בית דין זה, כי זכות היסוד לחופש העיסוק כוללת את הזכות להתפתח מבחינה מקצועית במקום העבודה ובתחום המקצועי בו עוסק העובד, הזכות להתקדם לתפקידים בכירים יותר ולהציג מועמדות למשרות פנויות ביחידת המיקוח אליה הוא משתייך.
כך נקבע בפסק הדין בעניין עס"ק 400024/98 הסתדרות העובדים החדשה – האיגוד הארצי לקציני הים נ' צים חברת השייט הישראלית בע"מ ואח', פד"ע לו 97 (2000):
"מכרז, מעצם טיבו וטבעו, מגביל תנאי עיסוק ועל-כן עריכתו כפופה לעקרונות חופש העיסוק. נוסיף, ביחס להיקפה של הזכות לחופש העיסוק, כי היא כוללת לא רק את הזכות לעבוד בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד, כי אם גם את: (א) הזכות לבחירת המקצוע או הכניסה אליו; (ב) הזכות לבחור שלא לעבוד; (ג) הזכות להציג מועמדות למשרות פנויות ביחידת המיקוח שבמגזר הציבורי שאליו משתייך העובד; (ד) הזכות לעסוק במקצוע כעצמאי או כשכיר ואף הזכות להתפרנס בכבוד...
מתן הזדמנות שווה לעובדים להתקדם במקום עבודתם היא חובה המוטלת על המעסיק הציבורי. יתרה מכך, חופש העיסוק של העובד מעוגן בעקרון השוויון. העובד זכאי לשוויון הזדמנויות בעבודה, ובמקרה דנן, לשוויון הזדמנויות באיוש משרה פנויה...
מניעה של עובד מלהציג את מועמדותו במכרז לאיוש משרה פנויה במפעל שבו הוא מועסק פוגעת בחופש עיסוקו. אין באמור כדי לקבוע שלעובד קמה הזכות להתקדם במקום העבודה או לזכות במשרה בכירה או טובה יותר. אולם העובד זכאי להזדמנות שווה והוגנת להציג את מועמדותו במכרזים לתפקידים שבעיניו מהווים קידום. מעסיק המונע מעובד להתקדם במקום העבודה מתוך מניע שרירותי או לא ענייני מפר את זכותו של העובד לחופש עיסוק. יתרה מכך, ברי כי זכותו של העובד לעסוק במקצוע שבחר תרוקן מתוכן אם היא לא תכלול את האפשרות להתפתח במקצועו ולהתקדם בסולם הדרגות במפעל".
בבואנו לבחון את סבירותם של תנאי הסף, עלינו להביא בחשבון כי מדובר בפגיעה בזכות יסוד, ועל כן יש לבחון האם הפגיעה נעשתה לתכלית ראויה, והאם היא מידתית ומקיימת אמות מידה של שמירה על השוויון, התנהגות בתום לב כפי שמחויבת בה הרשות המינהלית, ושמירה על כללי המשפט המנהלי.
אשר על כן, יש לבחון את תכליתו של המכרז, מהותם של תנאי הסף, אופיו של התפקיד והנתונים הנדרשים מי שצפוי לכהן בו, אופן קבלת ההחלטה על קביעת תנאי הסף, מידת הפגיעה הצפויה במי שאינו עומד בתנאי הסף, וכל זאת על פי העקרונות האמורים לעיל.
בחינת ההחלטה לדרוש תעודת מומחה כתנאי סף למועמדות במכרז הרופא הראשי:
20. מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי לפיה הוספת דרישת המומחיות למכרז הינה סבירה, הוגנת ומידתית. בבסיס ההחלטה עומדת מגמת השבחת השירות הציבורי והתמקצעותו, והעלאת הרף לקבלה לתפקיד הרופא הראשי, אשר עומד בראש האגף. במסגרת תפקידו, כפי שעולה מתיאור התפקיד במכרז, אחראי הרופא הראשי בין היתר על ניהול ותפעול השירות הרפואי הניתן לנכים באגף, מייעץ לראש האגף בדבר המדיניות בתחום השירותים הרפואיים ואחראי על קביעת מדיניות ועל אפיון שירותי הבריאות הניתנים לנכים.
אין כל פסול בהחלטה לפיה לתפקיד בכיר זה, נדרש מועמד אשר עומד בסטנדרטים גבוהים של מקצועיות וידע. הבטחת קיומם של סטנדרטים מעין אלה מושגת בצורה הטובה ביותר על ידי דרישת תעודת מומחה מהמועמדים למכרז, יהא תחום המומחיות אשר יהא. אמנם, לא קיים תחום מומחיות ספציפי לעבודה בשיקום נכים, עבודה אשר מצריכה ידע בתחומי רפואה שונים. עם זאת, מקובלת עלינו הטענה לפיה קיומה של תעודת מומחה בידו של המועמד מעידה על מקצועיותו ורצינותו, תכונות הנדרשות לשם עבודה במשרה בכירה באגף על פי שיקוליה של הנציבות, ועל כן כל תעודת מומחה בכל תחום רלוונטית לכהונה בתפקיד הרופא הראשי.
יודגש כי על מנת לקבל תעודת מומחה נדרש הרופא להעמיק ולהרחיב את ידיעותיו ויכולותיו, הוא נדרש לעבוד ולהשתלם במשרה מלאה במוסד רפואי במשך תקופה שבין 4 ל-6 שנים, לעבוד ברוטציה במחלקות שונות ולעסוק בעבודת מחקר מקיפה ומעמיקה. במהלך תקופת רכישת המומחיות מקבל הרופא ראיה מקצועית ומערכתית רחבה יותר, ובסופה הוא עומד בבחינות בעל פה ובכתב.
החלטה להשבחת ושיפור השירות הציבורי, על ידי קביעת דרישות סף גבוהות יותר במכרז מאשר היה נהוג עד נקודת זמן מסוימת, מצויה במתחם שיקול דעתה המובהק של המדינה ובפררוגטיבה שלה כמעסיק, לנהל את עסקו באופן הטוב והמועיל ביותר, ולספק את השירות הטוב ביותר לציבור. תעודת מומחה הינה דרישת סף ניטרלית אשר קלה לבדיקה ולאימות, היא סבירה והוגנת בהתחשב באופי התפקיד ועל כן אין טעם משפטי להורות לבטל את דרישת תנאי זה במכרז.
יוזכר, כי לשיטתם של הרופאים, עצם קביעת תעודת המומחה כדרישת סף, ובכך הקשחה של התנאים להגשת מועמדות למכרז, הינה בלתי סבירה ודינה להתבטל. כאמור לעיל, אין בידינו לקבל טענה זו של הרופאים, אשר נדחתה גם על ידי בית הדין האזורי.
בחינת ההחלטה שלא לאפשר תנאי סף חלופי של ותק וניסיון:
21. לאחר שקבענו כי ההחלטה לקבוע דרישה של תעודת מומחה כתנאי סף במכרז הינה סבירה ועומדת בתנאי המשפט המנהלי, עלינו לבחון את סבירותה של ההחלטה לא לקבוע תנאי סף חלופי של ותק וניסיון באגף, לצד דרישה לתעודת מומחה, והאם ההחלטה הינה סבירה, הוגנת, מידתית, ועולה בקנה אחד עם עקרונות המשפט המנהלי.
יש להפריד את הניתוח בעניין זה לשתי שאלות – האחת, בוחנת את סבירות ההחלטה לגופה, כלומר האם עצם ההחלטה הינה סבירה, והשניה, האם נפל פגם בהליך קבלת ההחלטה, ללא קשר למהותה.
22. באשר לסבירות ההחלטה – בעניין זה דעתנו אינה כדעתו של בית הדין האזורי. ההחלטה שלא לקבוע תנאי סף חלופי לדרישת תעודת המומחה שעניינה ותק וניסיון באגף, הינה סבירה והגיונית, ומצויה במתחם שיקול דעתה של הנציבות במסגרת תפקידה לקביעת סטנדרטים מתאימים לתפקידים בכירים בשירות המדינה, לאור התכלית של השבחת השירות הציבורי והתמקצעותו. אין אנו סבורים כי קיימת במקרה זה הצדקה להתערב בשיקול דעתה של הנציבות ולהורות על ביטול המכרז וניסוח תנאי הסף מחדש.
בית הדין האזורי אמנם הדגיש, בפסקה 64 לפסק דינו כי:
"אין מדובר בענייננו בכניסה לגדר שיקוליה של ועדת מכרזים בעת קבלת ההחלטה על הזוכה במכרז ואף לא בהשמת שיקול דעתו של בית הדין במקום שיקול דעתו של מפרסם המכרז, אלא בביקורת שיפוטית על דרך קבלת החלטתה של נציבות שירות המדינה, לסגור באופן הרמטי את דלת הכניסה למכרז בפני כל מי שאין לו תעודת מומחה, לרבות כל שכבת ההנהלה הבכירה של רופאי אגף השיקום".
אולם, למקרא נימוקיו של בית הדין האזורי בהכרעתו, ובעיקר בתוצאה אליה הגיע, עולה כי בית הדין האזורי שם נעליו בנעליה של הרשות המוסמכת, והתערב יתר על המידה בשיקול דעתה כך שהורה לה לבטל את המכרז ולנסח את תנאי הסף מחדש. כמו כן, חל עירוב בפסק הדין בין בחינת סבירות ההחלטה, לבין בחינת דרך קבלת ההחלטה ולמעשה נקבע כי ההחלטה עצמה אינה סבירה, תוך שבית הדין האזורי קבע מסמרות בדבר צורכי התפקיד והאגף. תוצאה זו אין בידינו לקבל.
23. נסיבות המקרה שבפנינו דומות לנסיבות אשר נדונו בפסק הדין בעניין עס"ק 26/07 מדינת ישראל-המשרד להגנת הסביבה נ' הסתדרות ההנדסאים והטכנאים בישראל (לא פורסם, , 11.9.2008, להלן גם פסק הדין בעניין הטכנאים). בפסק הדין בעניין הטכנאים נדונה שאלה של סבירות תנאי סף במכרז פנימי בדבר השכלה אקדמית בתחום ההנדסה או מדעי הטבע, כשהוא חוסם את אפשרות ההתמודדות במכרז בפני הנדסאים בעלי ניסיון. בית הדין האזורי, באופן דומה למקרה שבפנינו, ביטל את המכרז כאשר מצא פגם מהותי בכך שלא נשקלו מלוא השיקולים הרלוונטיים בקביעת תנאי המכרז, ובמיוחד לא נשקלה חלופת הניסיון. בית דין זה קיבל את ערעורה של המדינה, וכך קבעה השופטת רונית רוזנפלד בפסקאות 21-23 לפסק דינה:
"21. אין חולק כי בעצם הדרישה לתואר אקדמי, אם כמדיניות כללית ואם בקשר למשרה ספציפית טמונה החלטה השוללת את הניסיון המעשי של מי שאין לו תואר, כחלופה לתואר... בקשר לשיקולים בקביעת התקן הייתה לפני בית הדין האזורי התייחסות כללית של המדינה, שנתמכה בתצהירי העדים מטעמה, בדבר מגמה של אקדמיזציה בשירות המדינה בכלל, ובמשרד להגנת הסביבה בפרט, וכך בקשר לכלל המשרות המקצועיות שבמשרד, והכל במגמה לטייב ולהעלות את רמת השירות המקצועי הניתן במשרד. בכך לכאורה ניתן ביטוי לשיקול דעת שהפעילו הגורמים המוסמכים בקביעת התקן, שאם יש צורך בתואר אקדמי, ממילא, מי שאין בידו תואר כזה, אינו עומד בתנאי הכשירות, לרבות, מי שיש לו ניסיון בתחום, וכל זאת נוכח היתרון המשמעותי שמצאו בעלי הסמכות בהשכלה אקדמית פורמאלית למי שמאיישים את המשרות המקצועיות בשירות המדינה.
22. באשר למועדים שלאחר קביעת התקן- אנו סבורים כי בפני בית הדין האזורי בהחלט נפרשה מערכת שיקולים הנוגעת למשרה הספציפית, ממנה עולות באופן מובהק כמה וכמה הנמקות, בעלות משקל שיש בו ממש, לצורך שבהשכלה אקדמית למשרת הממונה ... אלא שהמדינה, לאחר ששבה ושקלה בעניין אינה מקבלת, מן הבחינה העקרונית את האפשרות כי תנאי הכשירות למשרה בתקן לא יכללו דרישה לתואר אקדמי, וטעמיה של המדינה עימה.
23. וכבר הדגשנו ונכון לשוב ולהדגיש, כי גישתה של המדינה אינה לוקה בחוסר סבירות. ונוסיף על כך את מה שהזכרנו כמושכלות ראשונים, כי אפילו דעתו של בית הדין אחרת מזו של הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה העומדת לביקורת שיפוטית, בית הדין לא יחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה".

24. הכרעתו של בית דין זה בפסק הדין בעניין הטכנאים יפה גם לענייננו. בנסיבות העניין, ניתן לקבוע כי לאור המגמה להשביח את השירות הציבורי וכאשר למען יישומה נקבע תנאי סף של תעודת מומחה להגשת מועמדות למכרז לתפקיד הרופא הראשי, ניתן ביטוי לשיקול דעתה של הנציבות לפיו רופא בעל ניסיון באגף, אך אין ברשותו תעודת מומחה, אינו כשיר להתמודד במכרז. הנציבות קבעה למעשה, כי היא רואה לנכון, במסגרת צורכי האגף ולאור מגמת ההתמקצעות והשבחת השירות הציבורי, כי לרופא בעל תעודת מומחה ישנו יתרון על פני רופא בעל ניסיון באגף, אשר אין בידו תעודת מומחה. החלטה זו של המדינה סבירה בעינינו, וקבלת טענת הרופאים, לפיה אמת מידה של ותק וניסיון עולה בחשיבותה על פני תעודת מומחה ולכל הפחות שווה לה, הינה בגדר התערבות יתרה בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת.
לכן אין בידינו לקבל את מסקנתו של בית הדין האזורי, לפיה הסיבות לדרישת תעודת המומחה אינן רלוונטיות עבור מועמדים אשר מועסקים תקופה ארוכה באגף. מדובר, כאמור, בשיקול אשר נמצא בסמכותה של הנציבות אשר קבעה מסיבותיה ולאור צורכי האגף כפי שהיא רואה אותם, כי מועמד בעל תעודת מומחה עדיף בעיניה באיוש משרת הרופא הראשי על פני מועמד אשר אין ברשותו תעודת מומחה, אך הוא בעל ניסיון באגף. כאמור, אין אנו סבורים כי נפל פגם בהחלטה זו המצדיק את ביטולה.
25. לשיטתו של בית הדין האזורי, נימוק מרכזי בקבלת טענת הרופאים בעניין, הוא משמעותה של ההחלטה לגבי הרופאים הוותיקים באגף, אשר דלת המכרז נסגרה בפניהם (ככל שאין בידם תעודת מומחה), בניגוד לציפיותיהם בעת קבלתם לעבודה. בית הדין האזורי קבע כי הנציבות התעלמה מהשפעת ההחלטה על הרופאים הותיקים, וכי ההחלטה מהווה פגיעה אנושה בזכותם להתקדם באגף. בית הדין האזורי הגיע בסופו של דבר למסקנה, כי ההחלטה שלא לדרוש תנאי סף חלופי של ותק וניסיון, אינה עומדת במבחן הסבירות מבחינת צורכי האגף. כן הודגש, כי הסיבות לקביעת דרישת המומחיות רלוונטיות גם לגבי מועמדים אשר מועסקים באגף במשך תקופה ארוכה.
כאמור, אין אנו מקבלים מסקנה זו של בית הדין האזורי. החלטת הנציבות בעניין היא סבירה, ועומדת בתנאי המידתיות וההוגנות. אמנם, החלטת הנציבות פוגעת בזכותם של הרופאים להתפתח מבחינה מקצועית ולהתקדם במקום העבודה לעמדות בכירות יותר, אך אין חולק כי זכות זו אינה מוחלטת. זכות זו של הרופאים נסוגה במקרה זה מול זכותה של המדינה כמעסיק לפעול להשבחת והתמקצעות השירות הציבורי, והחלטתה במסגרת שיקוליה נמצאה סבירה בעינינו. הנציבות שקלה את צורכי האגף, והגיעה לכלל מסקנה כי רופאים בעלי תעודת מומחה עדיפים בעיניה על פני רופאים בעלי ותק באגף לאיוש המשרה האמורה (על אף העובדה, אשר עליה אין חולק, כי אין תחום מומחיות ספציפי המתאים לעבודתם של הרופאים באגף). לא שוכנענו כי נפל פגם בהחלטה זו וקיימת הצדקה להתערב בשיקול דעתה של הנציבות ולקבוע מסמרות בדבר צורכי האגף, גם אם קיימות דעות של גורמים אחרים אשר סבורים כי ותק וניסיון שקולים או אף עולים בחשיבותם על פני תעודת מומחה.
כן יצוין כי משמעות ההחלטה איננה אי מתן משקל כלל לקריטריון של ותק וניסיון באגף, ומטבע הדברים לא מן הנמנע כי מועמד אשר משלב בין תעודת מומחה לבין ותק וניסיון באגף יהיה בעל סיכויים טובים לזכות במכרז, וכך גם העיד מר ברגר בבית הדין האזורי (ראו פסקה 55 לפסק דינו של בית הדין האזורי). בנסיבות אלה, קביעת תנאי סף של דרישת מומחיות, אשר שונה במהותה מדרישה של ותק וניסיון, אינה חורגת ממתחם הסבירות.
26. באשר לפגיעה ברופאים הוותיקים – אין אנו סבורים כי הפגיעה בהם חורגת ממתחם המידתיות. יודגש, כי על פי טענת המדינה, שלא נסתרה, ישנם בין הרופאים העובדים באגף כאלה שיש ברשותם תעודת מומחה, ועל כן אין משמעות ההחלטה סגירת הדלת בפני כל הרופאים העובדים האגף להתקדם לתפקיד הרופא הראשי. כמו כן, עוצמת הפגיעה ברופאים הותיקים פחתה כאשר הנציבות החליטה לאפשר להם להתמודד במכרז לתפקיד רופא מרחבי, אשר גם הוא תפקיד בכיר באגף, על אף שאין בידם תעודת מומחה. לא כך הוא לגבי הרופא הראשי העומד בראש המערכת, אשר בגינו ביקשה הנציבות להתאים את דרישות הסף למקובל בשירות המדינה.
אמנם, רופא בעל ותק וניסיון, אשר אין בידו תעודת מומחה ומעוניין להתקדם לתפקיד הרופא הראשי, יאלץ לעבור מסלול אינו פשוט כלל ועיקר, לאורך תקופה ארוכה בת מספר שנים כדי לרכוש את תעודת המומחיות, וספק אם מי מהם אכן יבחר ללכת בדרך זו. אולם, בנסיבות העניין לא מצאנו הצדקה לכפות על הנציבות לאפשר לרופאים ללא תעודת התמחות להתמודד במכרז ולקבוע תנאי סף חלופי של ותק וניסיון, כאשר היא קבעה במסגרת שיקול דעתה כי ברצונה לקבוע דרישת סף גבוהה יותר מאשר היה נהוג קודם לכן.
27. באשר להליך קבלת ההחלטה – לא נעלמה מעינינו הביקורת שמתח בית הדין האזורי על התנהלותו של מר ברגר בהליך קבלת ההחלטה. יוזכר, כי על פי קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, מר ברגר לא שקל את משמעות החלטתו על הרופאים הותיקים באגף, לא בחן את האפשרות להשאיר "דור מדבר" ולא שקל באופן ממשי את חלופת הניסיון והותק. כן קבע בין הדין האזורי כי מר ברגר לא התייעץ טרם קבלת ההחלטה עם הגורמים הרלוונטיים, כאשר סמנכ"ל האגף, הרופא הראשי בו וארגון רופאי המדינה סבורים כי יש לאפשר לרופאים הותיקים להשתתף במכרז.
אשר לדעתנו - אנו סבורים כי גם אם נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה, אין בהם כדי להביא לבטלות המכרז ולהורות על ניסוח תנאי הסף מחדש. כמו כן, על פי השתלשלות העניינים, כפי שהציג אותה בית הדין האזורי, ולאור מהות דרישת הסף, לא שוכנענו כי מגולמת הפרת חובת הגינות ותום לב על ידי הנציבות באופן כה חריג. כפי שצוין לעיל, בעצם ההחלטה על קביעת דרישת סף של תעודת מומחה, ניתן ביטוי לשיקול דעתה של הנציבות לפיו אין לאפשר לרופא אשר אין בידו תעודת מומחה, וגם אם הוא בעל ותק וניסיון באגף, להתמודד במכרז.
כמו כן, לא ניתן לומר כי מר ברגר כלל לא שקל את עניין הרופאים הוותיקים באגף במסגרת מערכת שיקוליו, וכי לא נתן דעתו לעניין. על פי קביעותיו של בית הדין האזורי, סבורים אנו כי הוכח די הצורך שהנושא עמד לנגד עיניהם של מקבלי ההחלטות בנציבות: מר ברגר טען כי בין השנים 2003 ל-2005 התקיימו מספר פגישות בנוגע לתנאי העסקתם של הרופאים באגף, והמדינה הציגה פרוטוקולים של שתי פגישות כאלה; מר ברגר מסר בעדותו כי ההתייעצויות התקיימו עם סגן הנציב למערכת הבריאות והביטחון ועם מר צבי רובוביץ, סמנכ"ל משרד הביטחון וראש אגף תכנון ובקרה; הוצגו התכתבויות בנושא בין פרופ' ברטוב, יו"ר ארגון רופאי המדינה, ד"ר דולפין, וגב' איילה גונן אשרי, סגניתו של מר ברגר; הנציבות אפשרה לרופאים אשר אין בידם תעודת מומחה להתמודד במכרז למשרות רופאים מרחביים באגף; היתה התכתבות בעניין נושא מועמדותם של הרופאים הותיקים עוד לפני פרסום המכרז למשרת הרופא הראשי.
ביטוי לכך שנושא הותק והניסיון נשקל מכללא כאשר קובעים תנאי סף של דרישה לתעודת מומחה ניתן למצוא בעדותו של מר ברגר שצוטטה בפסק דינו של בית הדין האזורי:
"לא נכנסנו לנושא זמן הניסיון או תקופת הניסיון בדיונים שלנו. אני מחשיב מאוד את תקופת הניסיון. בפירוש יש לו ערך בוודאי כאשר מדובר על רופאים שעוסקים במטריה הזו תקופה ארוכה, אך הניסיון בלבד אינו יכול לעמוד כשקול באופן חד משמעי לנושא של מומחיות וללא ספק הרצוי הוא שיהיה שילוב של מומחיות וניסיון".
בנוסף, יודגש כי שיקולי הנציבות באי מתן אפשרות לרופאים ותיקים להתמודד במכרז לתפקיד הרופא הראשי באו לידי ביטוי מובהק במכתבה של גב' גונן אשרי לעו"ד משה קופרשטיין מיום 10.1.2008, המצוטט בפסקה 8 לעיל.
28. בנוסף לכך, יש ליתן את הדעת לפרוטוקול ההתייעצות העקרונית שקיימה הנציבות ביום 10.11.08, לאחר מתן פסק דינו של בית הדין האזורי, ממנו עולה כי הגורמים שהשתתפו בהתייעצות חיזקו את ההחלטה לדרוש תעודת מומחה כתנאי סף. את עמדתם של הרופאים בדיון הביאו פרופ' ברטוב, יו"ר הסתדרות רופאי המדינה ועו"ד מיכל פומרנץ מהסתדרות רופאי המדינה, ועל כן אין אנו סבורים כי היה הכרח לזמן את הרופאים עצמם להתייעצות, ואין בסיס לטענת הרופאים לפיה לא זומנו לדיון גורמים שמחזיקים בדעות אחרות מדעתה של הנציבות. ויודגש – גם אלמלא התקיימה התייעצות זו, תוצאת פסק דיננו לא היתה שונה. אולם יש בקיומה של התייעצות זו כדי לתרום לקביעה כי עניינם של הרופאים הותיקים באגף נשקל ואין בהתנהלות המדינה משום חוסר תום לב וחוסר הגינות אשר דינו להביא לביטול המכרז וניסוחו מחדש.
29. סיכומו של דבר – דין ערעורה של המדינה להתקבל. החלטת הנציבות שלא לכלול דרישת ותק וניסיון כתחליף לדרישת המומחיות כתנאי סף למכרז לתפקיד הרופא הראשי באגף אינה חורגת ממתחם הסבירות, וקביעת בית הדין האזורי אשר הורה על ביטול המכרז האמור – דינה להתבטל.
ערעור הרופאים:
30. ערעור הרופאים, כאמור לעיל, מתמקד בשתי סוגיות – קביעתו של בית הדין האזורי לפיה לא ניתנה להם הבטחה מחייבת על ידי ד"ר דולפין בעת קבלתם לעבודה באגף, והקביעה לפיה התחייבותו של מר ברגר בעניין הויתור על תביעת ההשתלמויות אינה בגדר התחייבות שלטונית מחייבת.
לאחר שעיינו במכלול טענות הצדדים, בתשתית העובדתית ובפסק דינו של בית הדין האזורי בעניין, הגענו לכלל מסקנה כי דין ערעורם של הרופאים להידחות, ונימוקיו של בית הדין האזורי בסוגיות אלה מקובלים עלינו.
באשר להבטחה הנטענת מטעם ד"ר דולפין: לא שוכנענו מטיעוני הרופאים כי מדובר בהבטחה מחייבת אשר הפכה לחלק מחוזה העבודה של הרופאים, לא מבחינת תוכנה ולא מבחינת זהותו של הגורם אשר נתן את ההבטחה הנטענת. לאור נסיבות מתן ההבטחה, מקובלת עלינו קביעתו של בית הדין האזורי כי ד"ר דולפין לכל היותר הצהיר על מצב הדברים בעת קבלתם של הרופאים לעבודה באגף ולא היתה לו כל כוונה להתחייב כי לא יחול שום שינוי בעתיד. כמו כן, כפי שפורט לעיל, הגורם המוסמך בעניין קביעת דרישות הסף למכרזים לתפקידים באגף הינו הנציבות ועל כן ברי כי ד"ר דולפין כלל לא היה מוסמך ליתן התחייבות מחייבת כלפי הרופאים בעניין כלפי העתיד.
באשר להתחייבות הנטענת מטעם מר ברגר: כאמור לעיל, בית הדין האזורי קבע באופן מפורט ומעמיק, על בסיס העדויות והראיות שהוצגו בפניו, כי היתה הסכמה בין ד"ר דולפין למר ברגר לפיה הרופאים יוותרו על תביעת ההשתלמויות ובתמורה רופאים שמכהנים באגף יוכלו לגשת בעתיד לכל המכרזים למשרות באגף גם ללא תעודת מומחה. בית הדין האזורי נתן אמון מלא בעדותו של ד"ר דולפין בעניין ודחה את גרסתו של מר ברגר, שהכחיש קיומו של סיכום מעין זה.
עם זאת, קבע בית הדין האזורי כי לא היתה למר ברגר כוונה ליתן לד"ר דולפין הבטחה מסוימת ומפורשת בעלת תוקף משפטי מחייב. נימוקיו של בית הדין האזורי לקביעה זו, המבוססים על נסיבות מתן ההבטחה והשתלשלות העניינים אחריה, מקובלים עלינו והם: ההבטחה ניתנה במסעדה, במהלך פגישה בלתי פורמלית, הדברים לא הועלו על הכתב, השניים לא נכנסו לפרטים המדויקים והמפורשים של ההבטחה, ד"ר דולפין לא היה משוכנע כי ההסכמה ניתנה לגבי כל משרות הרופאים באגף אלא הוא הסיק זאת בעצמו, ד"ר דולפין ומר ברגר לא שוחחו שוב בעניין כדי לוודא שהסיכום נותר על כנו ולא היה דיווח על ההבטחה בישיבה מיום 23.11.04.
לא שוכנענו מטענות הרופאים בעניין, לפיהן על אף הנסיבות המתוארות יש לאכוף את ההבטחה כפי שניתנה. גם אם בית הדין האזורי לא נתן אמון בגרסתו העובדתית של מר ברגר באשר לעצם קיומה של הפגישה עם מר דולפין ולדבר מתן ההבטחה, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי אם ניתנה הבטחה, היתה כוונה ליתן לה תוקף משפטי מחייב. בית הדין האזורי אמנם קבע כי מר ברגר נהג כלפי ד"ר דולפין ב"חוסר הגינות מסוים", אך הטיל ספק האם היה הדבר במתכוון. בנסיבות אלו, לא שוכנענו כי קיים טעם משפטי לחרוג מפסיקתו של בית הדין האזורי בסוגיה זו.
אשר על כן, ומהנימוקים לעיל, דין ערעורם של הרופאים – להידחות.

השופט עמירם רבינוביץ

  1. אני מסכים עם דעתה של חברתי השופטת וירט-ליבנה, אך ברצוני להוסיף את ההערה הבאה.
  2. במו"מ לקראת כריתתו של חוזה, יש לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים).
  3. נציג מעסיק המנהל מו"מ מטעמו, צריך להבהיר במפורש למועמד להתקבל לעבודה, או לעובד, אם הוא אכן בעל הסמכות לנהל את המו"מ מטעם המעסיק ולסיימו בכריתת ההסכם איתו.
  4. אם אין הוא בעל הסמכות, או אם סמכויותיו מסויגות, ואין הוא מבהיר זאת לאידך גיסא שלו, יוצר הוא מצב דברים מטעה, העלול ליצור בפני בעל הדברים שלו את הרושם שהסמכות הנחזית היא גם הסמכות האמיתית.

במקרה כזה, כאמור, על נציג החברה לציין במפורש, כי כל סיכום דברים איתו כפוף לאישור הגורם המוסמך במעסיק.
5. כל עוד לא נעשה הדבר, גם אם לא נוצרה התקשרות מחייבת עם המעסיק, זכאי הצד הנפגע כתוצאה מן המצג המטעה לפיצויים ככל שיוכח המצג המטעה והנזק שנגרם ממנו וכל זאת מכח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 (להלן - חוק התרופות) כפי שקבוע במפורש בסעיף 12(ב) לחוק החוזים ובמשתמע מסעיף 39 של חוק זה.
6. האמור לעיל אינו גורע מזכות מזכויות הצד הנפגע מכח דיני הטעות וההטעיה שבחוק החוזים, מכח דיני השליחות שבחוק השליחות תשכ"ה-1965, ומפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983.
7. במקרה הנוכחי דחה בית הדין האזורי כממצא עובדתי את טענת הרופאים לגבי מצג או התחייבות שניתנה להם על ידי המעסיק בעת קבלתם, לכן לא נותר לי אלא להסכים עם דעת חברתי, השופטת וירט-ליבנה.

הנשיא סטיב אדלר:
אני מסכים לחוות דעתה של השופטת וירט-ליבנה.

נציג עובדים מר מנחם שוורץ:
אני מסכים לחוות דעתה של השופטת וירט-ליבנה.

נציג מעבידים מר חיים בנימיני:
אני מצטרף לחוות דעתה של השופטת וירט-ליבנה ולניתוחה המשפטי.
עם זאת, ראיתי לנכון לציין כי ראוי היה אם נציבות שירות המדינה הייתה מאפשרת במכרזים ב"תקופות מעבר", לפני קביעת דרישות סף חדשות, ליתן משקל גם לניסיון מקצועי ויכולת מוכחת בעבר.
סוף דבר:
ערעור המדינה מתקבל וערעורם של המערערים בתיק עע 382/08 נדחה, כאמור בחוות דעתה של השופטת וירט-ליבנה, לפי הפירוט שלהלן:
א. ערעורם של ד"ר בן מנחם, ד"ר אילן וד"ר כץ בתיק עע 382/08– נדחה.
ב. ערעורה של המדינה בתיק עע 388/08 מתקבל כך שקביעתו של בית הדין האזורי המורה על ביטולו של המכרז כפי שפורסם – מבוטלת.
ג. פסיקת בית הדין האזורי בדבר הוצאות ושכ"ט עו"ד לטובת המערערים בתיק עע 382/08 – מבוטלת.
ד. בנסיבות העניין – אין צו להוצאות בערעורים.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון