החזר הוצאות השתתפות במכרז

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה להחזר הוצאות השתתפות במכרז:

א. מבוא
1. בתביעה זו עותרת התובעת (להלן:"החברה") לחייב הנתבעת מס' 1 (להלן:"עורכת המכרז") והנתבעת מס' 2 (להלן:"הזוכה במכרז"), לשלם לה פיצויים בסך 410,000 ₪ נכון ליום 1.1.2004. עפ"י האמור בפרק ח' לכתב התביעה המתוקן מיום 17.1.06, תובעת החברה פיצוי כספי בשווי סכום הנזק שנגרם לה בגין אובדן הרווחים אותם היתה יכולה החברה להרוויח לו זכתה במכרז ועורכת המכרז היתה מתקשרת עמה בהסכם (להלן:"פיצוי קיום"). כן עותרת החברה לתשלום החזר הוצאות הן בגין השתתפותה במכרז והן בגין הוצאות ששולמו על ידה במסגרת הליכים אחרים ונוספים שנוהלו בקשר לאותו מכרז.

2. אין מחלוקת בין הצדדים כי בגין המכרז נשוא התביעה דנן נוהלו בין הצדדים ההליכים הבאים:
I. בקשה למתן צו מניעה זמני בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו במסגרת תביעה מנהלית שעניינה תקיפת המכרז נשוא התביעה דנן הכל במסגרת עת"מ 2105/03 בש"א 32408/03.
הבקשה לצו מניעה זמני נדחתה בהחלטת כב' השופט ישעיה מיום 24.12.03 בה הוחלט כי אין לבית המשפט לעניינים מנהלים סמכות לדון בענין.
מעבר לנדרש הוסיף כב' השופט ישעיה כי לגוף העניין ולכאורה נראים סיכוי זכיית החברה בעתירה קלושים.
בהמשך ולבקשת ב"כ החברה הורה כב' השופט ישעיה על העברת הדיון בתביעה העיקרית לבית משפט השלום בחיפה.
II. בקשה לצו מניעה זמני בתביעה העיקרית בבית משפט השלום בחיפה שענינה עתירה למתן צו המורה לעורכת המכרז להמנע מלהתקשר בהסכם עם הזוכה ולהמנע מביצוע העבודות נשוא המכרז הכל בת.א. 21498/03 בש"א 1125/04. הבקשה הזמנית נדונה ע"י כב' השופטת ג'דעון במהלכה נשמעו עדים והוגשו סיכומים שלאחריהם ניתנה החלטה מנומקת ומפורטת של כב' השופטת ג'דעון אשר דחתה כל טענות החברה ובקשתה.
בהחלטה התייחסה כב' השופטת ג'דעון גם לנימוקים לגופו של עניין הנטענים גם בפני במיוחד לעניין הגשת שתי הצעות שונות למכרז ע"י הזוכה במכרז, ודחתה הטענות לגופן תוך שהיא מוסיפה כי סיכויי החברה בתביעתה העיקרית קלושים. בקשת רשות ערעור על החלטת כב' השופטת ג'דעון נדחתה בהחלטת כב' השופטת וסרקרוג בבר"ע 1383/04 מיום 29.4.04.

III. דיון בתביעה העיקרית אשר הועברה לכב' השופט פיש הסתיים בפסק דינו של כב' השופט פיש מיום 12.2.06, אשר דחה תביעת החברה ללא דיון לגופו בטענות החברה בשל מחדלים דיוניים של החברה. ערעור על פסק דינו של כב' השופט פיש התקבל בחלקו באופן שבו, בהסכמת הצדדים, נמחקה ולא נדחתה התביעה הקודמת של החברה שנדונה בפני כב' השופט פיש ובשל כך הוגשה התביעה שבפני.

3. סקרתי את ההליכים אשר היו בין הצדדים עד להליכים שבפני משום שיש מקום להבהיר כבר בתחילת פסק דין זה כי יש ממש בתרעומת המובעת בסיכומי ב"כ עורכת המכרז באשר להעדר ההגיון בעובדה כי צד אשר הפסיד בתחרות כלכלית יכול לנסות פעם אחר פעם לשנות עובדה זו בהגישו הליכים משפטיים שונים במספר ערכאות. דבר זה המביא להתעסקות משפטית בלתי פוסקת מאז שנת 2003 בעלילותיו ותוצאותיו של מכרז שנערך בשנת 2003 לביצוע עבודות ביוב בישובים משמרות וחירות.
עוד יש מקום לאמר כבר עתה כי אין ממש בטיעוני ב"כ החברה בסיכומי התשובה שהוגשו ביום 21.6.09, כי בכל ההליכים שקדמו להליכים בפני לא היה דיון לגופו בטענות החברה ולפיכך עד להליכים שבפני לא היה לחברה יומה בבית המשפט.
בדיקת ההליכים אלו מגלה כי כל הטענות שהועלו בפני נדונו גם ע"י הערכאות האחרות שדנו בהליכים אותם יזמה החברה וגם בדיונים בבקשות ביניים ובהליכים מקדמיים נכנסו השופטים שדנו בענין לעובי הקורה שמעו ראיות והגיעו לקביעת ממצאים עובדתיים לגוף העניין. בשל כך אין לתמוה כי השופטים שדנו לגוף העניין בטענות הצדדים הגיעו למסקנות דומות.
כך קבעה כב' השופטת ג'דעון בהחלטה מיום 18.3.04:
"אמנם בבקשות לצווים זמניים אין דרכו של בית המשפט לקבוע ממצאים סופיים, אולם מהמסמכים שהונחו בפני, ומשלא הוכח כי לכתב הכמויות הידני יש תוקף מחייב כלשהו, נראה לכאורה שסיכויי התביעה לענין הוכחת הטענה לפיה היתה מוטלת חובה על חברת לב השרון לפסול את ההצעה לאחר שהוכח כי היא פעלה עפ"י תנאי המכרז, אינם כה גבוהים".
נזכיר כי גם כב' השופט שעיה אמר דברים דומים לגוף העניין אם כי הוא לא שמע עדים בענין.
האמור לעיל מקבל חיזוק גם משום לבקשה לסעד זמני ולהתביעות העיקריות, המקורית והמתוקנת שבפני נוסח דומה להפליא. הטענות המועלות בהם דומות ובפועל השופט הדן בבקשות הזמניות ובתיק העיקרי מתבקש לדון באותן טענות וליתן אותן הכרעות.

4. טוב עשו הצדדים לאור סקירתי את ההתדיינויות ביניהם עד כה, משהשכילו להסכים בישיבת קדם המשפט שבפני למתן הכרעה בשני שלבים, ראשית, בשאלת קיומה של זכות לפיצוי ולאחר מכן דיון בשאלת שווי הפיצוי. כך גם הוסכם כי ההכרעה בשלב הראשון תהייה ללא צורך בשמיעת ראיות ע"פ כל החומר המצוי בתיק זה ובתיקים בהתדיינות הקודמות בין הצדדים. בכך מנעו הצדדים נזק נוסף ובזבוז זמנם וזמן שיפוטי ועל כך ראויים הם לשבח.
מאידך, בהגיעם להסכמה הנ"ל הבינו הצדדים כי לבית המשפט זה הגם שהוא נדרש לדון בתביעה גופא, אין עדיפות על פני בתי המשפט שדנו בטענות הצדדים במסגרת הליכי הביניים ושמעו ראיות.
שם כמו גם כאן נדרש בית המשפט ליתן הכרעתו על סמך פרשנותו למשמעות תניות המכרז והתנהלות הצדדים. בפועל מקבלת החברה בהתדינות בפני סיכוי נוסף כי שופט נוסף ידון בעניין ואולי דעתו תשתנה, זאת למרות שהליכי ההשגה על החלטה קודמת בעניין מוצו.

5. העבודות הרלוונטיות לעניינו הן:
I. עורכת המכרז ערכה בשנת 2003 מכרז פומבי מס' 0425-33/03-2596, להלן: "המכרז"), לביצוע עבודות ביוב תחנת שאיבה וקווים ראשיים בישובים משמרות וחירות. זאת במטרה למצוא פתרון לבעיות שפכי ישובים אלו לאור תנופת הפיתוח בהם.

II. המכרז פורסם במסגרת ועפ"י הנחיות המינהל לפיתוח תשתיות ביוב במסגרת משרד התשתיות הלאומיות. המועד להגשת הצעות היה ביום 28.10.03.

III. למכרז הוגשו 7 הצעות. פתיחת תיבת ההצעות נעשתה ביום 28.10.03, ובמועד זה הוקראו ההצעות שהופיעו בכתב כמויות ידני של כל הצעה ונערך פרוטוקול. במועד זה נכחו בישיבה נציג זוכת המכרז אשר לא תיקן את המספרים שהוקראו בהתייחס להצעת זוכת המכרז.

IV. ההצעות הועברו לבדיקת מנכ"ל עורכת המכרז, מנהל הפרוייקט והמפקח וכן לבדיקה הנדסית של מתכנן.

V. לאחר קבלת דו"ח ומסקנת בדיקה נערכה ישיבת ועדת מכרזים ביום 19.11.03 והוחלט לבחור כזוכה במכרז בנתבעת מס' 2.

VI. החברה טענה כי ביום 20.11.03, התקשר מנכ"ל עורכת המרכז למנהל התובעת והבהיר כי בהצעת זוכת המכרז שהוגשה במעטפה היה דיסקט בו הופיעה הנחה
בשיעור 3% אשר לא הופיעה בכתב הכמויות הידני שהוקרא בישיבת פתיחת המעטפות.

VII. בחודשים נובמבר, דצמבר 2003, התקיימו הליכים בין נציגי עורכת המכרז והחברה לאור בקשת החברה לקבל לידיה כל המסמכים הרלוונטים למכרז לרבות הדיסקט. לטענת החברה לא הומצאו לידיה כל המסמכים הרלוונטים לא הומצא לידיה הדיסקט ונמנעה ממנה האפשרות לבדוק המועד בו נכללה לראשונה בדיסקט או בתדפיס ההנחה בשיעור 3% שנתנה ע"י זוכת המכרז ולא נכללה בכתב הכמויות הידני.

6. ואלו הפגמים שנפלו לטענת החברה בהצעת הזוכה במכרז אשר די היה בהם לפסול זכית הזוכה במכרז ובחירת החברה כזוכה ובהתאמה אלו גם פגמים שנפלו בהתנהלות עורכת המכרז:
I. הוגשו שתי הצעות שונות במעטפה אחת.
II. לא הוגשה הצעה ברורה ודאית וסבירה.
III. לא הוגשה הצעה בשני העתקים.
IV. העמוד הראשון שצורף להצעה טופס הצעת קבלן (טופס 6.01), לא מולא
כנדרש ולא נחתם ע"י עורך דין / רואה חשבון ולא נכתב בטופס זה שווי ההצעה.
V. בוצעו תיקונים בטיפקס בכתב הכמויות הידני.
VI. הדיסקט ותדפיסו כלל לא נבדקו בישיבה שנועדה לפתיחת ההצעות ואינם לפיכך, מסמכים פומביים המחייבים במכרז.
VII. הצעת זוכת המכרז תכסיסנית והותירה לה מרחב תמרון פסול.
VIII. לא התקבלה ההצעה הזולה ביותר ונעשו נסיונות פסולים הפוגעים בערך השיוויון
לקבל הבהרות ולשפר הצעת הזוכה במכרז.

7. למותר לציין כי כל טענות החברה נדחו בכתבי ההגנה מטעם הנתבעת ואלו טענו בתמצית, כי:
I. הצעת החברה היתה הצעה יקרה יותר לעומת הצעת זוכת המכרז.

II. בכל מקרה אין ודאות שהצעת החברה היתה זוכה והיתה נוצרת עמה התקשרות
לאור המלצות שנתקבלו בעניין זה מהמהנדס הראשי של המנהל לתשתיות ביוב ובחוות דעת מקצועית.

III. הפגמים הנטעים הינם פגמים טכניים, לא מהותיים, שנעשו בתום לב אשר אין בהם
לפגום בתוקף ההצעה בכשרותה ובעקרון השיוויון. אין בהם דבר המחייב פסילת ההצעה. כן לא הוכחה טענת התכסיסיות ואין בה ממש.

IV. עפ"י תנאי המכרז ההצעה האמורה בדיסקט ובתדפיס שצורף לו היא הקובעת ולפיכך, לא הוגשו שתי הצעות שונות ע"י זוכת המכרז.

V. לא נוהל הליך הבהרה עם זוכת המכרז ואולם לעורך המכרז זכות לעשות כן במקרה הצורך.

VI. אין חובה לערוך פתיחה פומבית של תיבת ההצעות ובמקרה דנן לאור קיומו של הליך בדיקת ההצעות אין לו משמעות.

VII. לא הוכח יסוד לקיומו של חשש לשינוי נתונים בדיסקט ובתדפיס החתום שלו
שהוגש ע"י זוכת המכרז ושינוי כזה לא נעשה.

VIII. ההסכם עם זוכת המכרז נחתם רק ביום 28.12.03, לאחר קבלת החלטת כב' השופט
שעיה שדחה עתירת החברה למתן צו ביום 24.12.03.

IX. גם בהצעת החברה נפלו פגמים של מחיקות בטיפקס.


ב. המסקנה
1. לאחר שבחנתי כל החומר הרלוונטי, שוכנעתי, כי דין התביעה להדחות משום שלא הורם נטל ההוכחה המוטל על החברה להוכיח זכאותה לפיצוי בנסיבות העניין. לא הוכחה גם וחובת הנתבעים לפצותה מכח אחריותם כלפיה.

2. אציין כי עפ"י ההלכה גם למשתתף במכרז הזכות לעתור לפיצוי מעורך המכרז וממשתתף אחר בו, לרבות ובמיוחד מזוכה בו. זאת בשל שורת עילות משפטיות הן בתחום דיני החוזים והן בתחום דיני הנזיקין. העילה החוזית נסמכת על ההנחה כי בין משתתפי המכרז לבין עצמם ובינם ובין עורך המכרז נוצר חוזה נספח. העילה הנזיקית נוצרת מכח עוולות הפרת חובה חקוקה, עוולת הרשלנות ומכח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
ראה לעניין זה:
עומר דקל מכרזים, שורת הדין – הוצאה לאור. התשס"ו-2006, כרך שני עמ' 316
ואילך, (להלן: "ספרו של המלומד עומר דקל").
אין גם מחלוקת כי בין הצדדים לתביעה שבפני נוצרו יחסי שכנות המחייבים קביעה כי קיימת ביניהם חובת זהירות מושגית.
ראה לעניין זה, ספרו של המלומד עומר דקל הנ"ל, בעמ' 297.

3. בהתאמה אין גם רגלים לסברה כי בין צדדים המשתתפים במכרז כמציעי הצעות אין יריבות המאפשרת להגיש אחד כנגד השני תביעה מסוג זו שהוגשה במקרה דנן.
ראה לעניין זה:
ע.א. 700/89 חברת חשמל נ. מליבו פ"ד מז (1) 667;
ד.נ. 22/82 בית יולס בע"מ נ. רביב משה ושות' בע"מ ואח' פ"ד מג (1) 441;
הפ 241/89 שואח את נבואני נ. מ.מ. עוספיא החלטת כב' השופט ביין מיום
16.12.98.
ת.א. 14528/99 שואח את נבואני נ. מ.מ. עוספיא, פס"ד כב' השופט לבנוני מיום
5.11.07, לא פורסם.


3. ואולם בנסיבות העניין, לא הוכחו בפני התנאים להיווצרות הזכות לפיצוי. בראש ובראשונה לא הוכח קיומו של נזק לחברה הנובע מטענותיה כלפי הנתבעים. זאת במיוחד כאשר במקרה דנן נתבעים פיצויי קיום ולא רק פיצויי הסתמכות.

ראה לעניין זה, ספרו של המלומד עומר דקל הנ"ל בעמ' 321 ואילך, ובמיוחד האמור בסעיף 325.

4. לא נסתרה גם הטענה כי הצעת החברה היתה יקרה מהצעת זוכת המכרז וגם לו לא היה הבדל משמעותי בין שתי ההצעות לא היו סיכויי החברה לזכות במכרז רבים לאור המלצות מקצועיות שנתנו ע"י גורמים מוסמכים בפרויקט בנוגע לחברה מחד ולזוכת המכרז מנגד.

5. החברה גם לא הרימה לטעמי נטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח קיומו של נזק שנוצר רק עקב מעשי עורכת המכרז והזוכה בו. זאת גם אם המונח נזק יוגדר באופן מצומצם יותר מהמוצע ע"י המלומד עומר דקל בספרו הנ"ל בעמ' 328-326. קרי, החברה לא רק שלא הוכיחה כשתבעה פיצוי קיום כי בגין מעשי הנתבעים נשללה זכיתה במכרז אלא גם לא הוכח כי סיכויי החברה לזכות במכרז נפגעו עקב הטענות שהושמעו על ידה כנגד הנתבעים.

6. שוכנעתי, כי בנסיבות העניין פרשנות החברה את הוראות המכרז והחוקים הרלוונטים לענין מעמדו של כתב הכמויות הידני מחד והדיסקט והדפסתו מאידך שגויה. לטעמי יש ממש בטענה כי מעמדו של הדיסקט ותדפיסו עדיף על מעמד כתב הכמויות הידני, אשר כלל לא היתה חובה להגישו עפ"י תנאי המכרז. בנסיבות העניין אין לראות איפוא את זוכת המכרז כמי שהגישה שתי הצעות שונות במעטפה אחת. לענין זה שוכנעתי, כי לא הוכחו טענות החברה לעניין תכסיסנות זוכת המכרז ופעולתה המכוונת להותיר לה מרווח תמרון אסור באופן הגשת הצעתה למכרז.
יש ממש בטענה כי ההשמטה שחלה בכתב הכמויות הידני בכל הנוגע להנחה, נעשתה בהיסח הדעת בתום לב והיא מהווה פגם טכני ולא מהותי שלא פגם בעקרון השיויון.
למסקנתי זו תרמה גם העובדה כי בפסיקה בעבר נדונו פגמים מסוג הפגמים המתוארים ע"י החברה בתביעתה כאן, ונקבע לגביהם במפורש כי מדובר בפגמים לא מהותיים.
כך גם לגבי שאר הפגמים שנטען כי נפלו בצעת זוכת המכרז אשר אין בהם, אפילו לא במשקלם המצטבר כדי להביא לפסילת ההצעה הזוכה.
חיזוק לקביעתי זו מצאתי בפסק דינה של כב' השופטת וילנר בעת"מ 5479/09 אחים אנטון חברה לעבודות בנין עפר ופיתוח בע"מ נ. עירית עכו מיום 3.6.09, לא פורסם, , אליו הופניתי ע"י ב"כ החברה בסיכומו.

7. בהתאמה לא מצאתי גם פגם בהתנהלות עורכת המכרז ומצאתי ממש בטענותיה כי במכרז דנן לא היתה כל משמעות למעמד פתיחת ההצעות. זאת משום שכל המשתתפים ידעו כי לאחר פתיחת ההצעות אלו יועברו לבדיקת אנשי מקצוע.
לטעמי לא הוכח כי נוהל עם זוכת המכרז מו"מ לאחר פתיחת ההצעות באופן בלתי שיוויוני ולטעמי דרישת ההבהרות היתה דרישה טכנית שלא פגמה בהליך המכרז.

8. עוד לא הוכחה בפני כנדרש טענת החברה לעניין האפשרות כי בוצע שינוי או תיקון מאוחר למועד פתיחת ההצעות בדיסקט ובתדפיס שלו שהוגשו ע"י זוכת המכרז. טענות אלו הוכחשו ע"י הנתבעים ונותרו בגדר השערות בלבד. לא הוכח בפני כי שינויים אלו היו נתנים לביצוע משהועבר כל החומר לבדיקת מומחים.

9. כן לא הוכחו הטענות לעניין נזק ראייתי. לא נסתרו הטענות כי כל החומר הרלוונטי הועבר לידי החברה. לא הוכח כי החברה ביקשה מזוכת המכרז את הדיסקט לבדיקה ולא נענתה ולא הוכח כי אכן קיימת דרך לבדוק הדיסקט ולגלות בבדיקה כזו תימוכין לביצוע תיקונים מאוחרים באמור בו.
במאמר מוסגר אציין, כי הטיעונים לעניין קיומו של נזק ראייתי כלל אינם רלוונטים במקרה דנן כאשר אין מחלוקת כי בדיסקט מופיעה בהצעת הזוכה הנחה בשיעור 3% בגינה הפכה הצעת החברה ליקרה יותר. בהתחשב בעובדה כי קבעתי לעיל שדין תביעת החברה להדחות בשל אי הוכחת נזק אין עוד מקום לטענות לעניין נזק ראייתי.

10. בהתאמה אציין כי קביעותי הנ"ל תואמות קביעות עקביות במספר ערכאות שיפוטיות שדנו בטענות החברה ואשר בדיון דנן לא היתה לי כל עדיפות עליהם.

11. כמו כן, קביעותי מתאימות לריסון המשפטי המתחייב בנסיבות העניין כאשר בית משפט זה הדן בתביעת החברה אינו יכול להחליף שקול דעתה של ועדת המכרזים בשקול דעתו ועליו לבדוק אך ורק את סבירות פעולתה.
ראה לעניין זה ספרו של המלומד עומר דקל בעמ' 323.

12. יש לזכור כי בדיון בתביעה מסוג זו הנדונה בפני מתערבבים להם שיקולים שונים: מצד אחד קיימים שיקולים נגד הטלת אחריות רחבה על הרשות המינהלית ובהתאמה על משתתף אחר שזכה במכרז משום החשש כי הרחבת אחריות תיצור הרתעת יתר, תפגע בתפקוד הרשות, תרתיע משתתפים פוטנציאלים מלהשתתף במכרזים, תרבה תביעות סרק שישבשו פעולת המינהל ותיצור עיוות בשיקול הדעת המינהלי משום החשש שהחלטות יושפעו גם מהחשש מפני חיוב המדינה בפיצוי אשר ידחה השיקולים העניינים. מנגד קיימים שיקולים המחייבים הטלת אחריות. רחבה על הרשות ומשתתפים אחרים במכרז משום שכך תהא חלוקה צודקת יותר של סיכונים הן עפ"י מבחני פיזור הנזק והן עפ"י שיקולי צדק כאשר לא יוותר נפגע ללא סעד אפקטיבי.
במקרה דנן, הוכח לטעמי כי כף המאזנים נוטה לכיוון אי הטלת אחריות. החשש מפני ריבוי הליכים והצפת בתי המשפט התממש לנגד עיננו עוד בטרם ניתן פסק דין זה מנגד דחיית התביעה במקרה דנן לא תפגע בשיקולי צדק ופיזור נכון של סיכונים.
ה. דיון
I. הוכחת הנזק
1. במקרה דנן תובעת החברה הן השבת הוצאות, לרבות הוצאות שהוציאה עבור השתתפות במכרז נשוא ההתדיינות שבפני, והן פיצוי קיום. מדובר לטעמי בתביעת כפל פיצוי. לא ניתן מחד לתבוע פיצוי בגין אובדן רווחים צפוי עקב התקשרות אפשרית אגב השתתפות במכרז ומנגד לתבוע השבת ההוצאות הכרוכות בהשתתפות במכרז.

2. אשר לתביעת השבת הוצאות בגין הליכים משפטיים אותם ניהלה החברה ואשר תוצאתם היתה דחיית טענותיה. לא ניתן לתבוע השבת כספים אלו. ההוצאות המשפטיות אותם חויבה החברה לשלם שולמו בגין הליכים משפטיים שנוהלו, מתוך מטרה שלא הושגה, לשנות תוצאות המכרז בו השתתפה החברה. היה זה חלק מהסיכון אותו נטלה החברה על עצמה עת בחרה לנהל תביעות אלו. לא ניתן לקבוע, גם לו היו מתקבלות טענות החברה בהתדיינות שבפני, כי זהו נזק בגינו זכאית החברה לפיצוי.

3. אשר לתביעת החברה לפיצוי קיום, נטל ההוכחה על החברה להוכיח כי פעולה או מחדל של עורך המכרז או הזוכה בו גרמו לנזקה שעניינו מניעת רווחיה לו זכתה במכרז והיתה נערכת עמה ההתקשרות פרי המכרז. לצורך כך על החברה להוכיח כי הנתבעים פעלו שלא כדין; כי קיים קשר סיבתי בין פעולה זו ואי זכייה במכרז וכן כי אי הזכייה במכרז גרמה לנזק.
ראה לעניין זה, ספרו של המלומד עומר דקל הנ"ל בעמ' 326-325.

4. גם עפ"י הגישה המרחיבה, המקלה עם תובעים, כגון החברה דנן, תוך מתן פרשנות מצמצמת לתנאים הנדרשים להוכחת נזק, עדיין על החברה להוכיח כי ההתנהגות שלא כדין של הנתבעים פגעה בסיכוייה לזכות במכרז.
ראה ספרו של המלומד עומר דקל הנ"ל בעמ' 327-326.
נטל זה לא הורם במקרה דנן. ראשית לא נסתרה העובדה כי הצעת החברה במכרז היתה יקרה יותר מהצעת זוכת המכרז בהתחשב בהנחה שנתנה ע"י זוכת המכרז. משקבעתי, כפי שכבר נקבע בערכאות הקודמות שדנו בעניין, כי העובדה שמתן ההנחה נשמט מכתב הכמויות הידני שהוגש ונמצא רק בדיסקט ובתדפיסו מהווה פגם טכני שאינו פוגע בשיוון ואין בו כדי לקבוע כי זוכת המכרז הגישה שתי הצעות שונות, לא נסתרה טענת הנתבעים כי הצעת זוכת המכרז זולה יותר.

5. זאת ועוד, לא נסתרה או קועקעה טענת ב"כ עורכת המכרז כי ניתן לה שיקול דעת שלא לבחור דווקא בהצעה הזולה ביותר, במיוחד כאשר הפרש המחירים המוצע אינו משמעותי כמו במקרה דנן, וכי במקרה דנן סיכויי החברה לזכות לאור המלצות מומחים שנתנו בעניין לא היו גבוהים גם אפילו היתה הצעתה הזולה ביותר.
טענה זו הושמעה ע"י עדי עורכת המכרז ונתמכה בטענות זוכת המכרז ועדיה ולא הובאה לי כל ראייה לסתור טענה זו. הטענות לעניין נזק ראייתי שנגרם לחברה לא היה בהם כדי לפגוע ביכולת החברה לסתור טענות אלו לעניין סיכוייה לזכות בכל מקרה במכרז.

6. במצב ענינים זה די בעובדה כי לא הוכח קשר סיבתי בין טענות החברה והנזק הנטען בגינו נתבע הפיצוי כדי להביא לדחיית התביעה.

II. הפגמים בניהול המכרז
1. אשר לטענה כי זוכת המכרז הציעה שתי הצעות שונות במעטפה אחת, דבר שנטען כי נעשה בתכסיסנות ותוך הותרת מרווח תמרון אסור לצורך הבטחת זכייתה במכרז, שוכנעתי כי דין טענה זו להדחות.

2. עיון בתנאי המכרז מלמד כי לכתב הכמויות הידני אכן אין כל מעמד ובמקרה סתירה בין האמור בו לאמור בדיסקט ובתדפיסו שעל כל מגיש הצעה היה להגיש, גובר האמור בדיסקט ובתדפיס. במקרה דנן נכללה ההנחה רק בדיסקט ובתדפיס ולא נכללה הנחה דומה בכתב הכמויות הידני. לפיכך, אין בפנינו שתי הצעות כי אם הצעה אחת אשר בין מרכיביה השונים אפשר ונפלה סתירה. עורך המכרז צפה אפשרות זו וקבע הדרך לפתרונה הוא נתן בתנאי המכרז עדיפות לאמור בדיסקט ובתדפיסו. פרשנות ב"כ החברה את תנאי המכרז כאמור בסעיף 70 ואילך לסיכומיו אינה תואמת לשון הוראות המכרז והעדיפות שנתנה בהם לדיסקט ולתדפיסו. לפיכך, אין ספק כי יש לראות הצעת זוכת המכרז כהצעה האמורה בדיסקט ובתדפיסו וככזו מדובר בהצעה הזולה ביותר.
לפיכך, גם לא היה מקום לדרישת הבהרות כלשהן באשר לטיב הצעת זוכת המכרז ואולם גם אם נתבקשו כאלו, הרי מדובר בדרישת הבהרות טכניות, זאת בדומה לצורך בהבהרה מקום שנפלה טעות חשבונית בחישוב מרכיבי ההצעה, אשר אין בה כדי לפגוע בעקרון השיויון.
לעניין זה ראה עת"מ 625/03 חברת פאזי אבריהם (1991) בע"מ נ. עירית ירושלים ואח' פס"ד מיום 12/06/03 לא פורסם, .
אכן שגגה נפלה באופן התנהלות נציגי עורכת המכרז, אשר קראו בישיבת פתיחת ההצעות דווקא רק הנתונים המופיעים בכתב הכמויות הידני ואולם, אין די בשגגה זו כדי להפוך את מעמד פתיחת ההצעות למחייב וקובע באופן סופי את הזוכה במכרז או לגבור על הוראות מפורשות של המכרז. במיוחד המורות אין כיצד לנהוג כאשר מידע הקיים בדיסקט ובתדפיסו אינו מופיע בכתב הכמויות. אין בכך לגבור על הוראות תנאי המכרז.

4. לעניין זה, צודק ב"כ עורכת המכרז כי העובדה שהוקראו בקול הצעות המציעים האמורות בכתב הכמויות הידני, אין בה כדי לקבוע כי במעמד זה נקבע הזוכה במכרז. שהרי ע"פ תנאי המכרז עצמו, היה ברור לכל כי ההצעות יועברו לאחר פתיחתן לבדיקת מומחים. לו מעמד פתיחת ההצעה היה מעמד מכונן, הקובע זכייה לשם מה היה עוד צורך בבדיקת מומחים?

5. עוד אציין כי פגם זה של שוני בין המידע האמור בכתב הכמויות הידני וזה האמור בדיסקט ובתדפיס, נידון במפורש במספר פסקי דין שהובאו לעיוני ובכולם התייחסו לתקלה מסוג זה כתקלה טכנית שאין בה כדי לקבוע כי מדובר בהגשת שתי הצעות שונות.
כך קבע כב' השופט קלינג כי אי הכללת הנחה בדיסקט בשל קשיים טכניים והכללת רק בכתב כמות ידני, בהצעת מכרז, אין בה כדי להצדיק החלטות ועדת מכרזים להתעלם מהאמור בכתב הכמויות הידני, משום שאין מדובר בפגם מהותי היוצר אי בהירות בלתי פתירה.
ראה:
הפ 2116/99 לביא בר חברה לעבודות עפר ובניה ופחחות בע"מ נ. המועצה המקומית
מזכרת בתיה, פס"ד מיום 6/8/96 - לא פורסם.
וראה גם:
עת"מ 175/03, בשא 200/03 טבריה ש.ח. בניין פיתוח וצנרת בע"מ נ. עירית נצרת ואח', החלטת כב' השופטת דנון מיום 24.06.03, סעיף 15 לפסק הדין.

6. עוד אציין כי לא הוכחו טענות החברה לעניין, תכסיסנות ומעשים מכוונים שהביאו ליצירת אי התאמה מכוונת כדי להותיר מרווח תמרון למציע שזכה במכרז. עצם השמטת הנחה ממסמך אחד מאלו המוגשים בהצעה אין בה לכשעצמה די על מנת ללמד על תכסיסנות.
ראה לעניין זה פסק דינו של כב' השופט קלינג שאוזכר לעיל.
מדובר בטענות חמורות שנטל הוכחתן על הטוען להן ומדובר בנטל כבד כדוגמת טענות תרמית וכד'.
נטל זה לא הורם בענייננו.

7. יש מקום גם לקבוע כי לא הוכחו השערות אחרות שהעלה ב"כ החברה באשר לפעילות בלתי כשירה מצד המציעה, זוכת המכרז, כגון הוספה מאוחרת של נתונים לתדפיס הדיסקט או לדיסקט. כלל לא הוכח כי עניין זה אפשרי. לא הוכח כי ניתנה גישה למציעים למסמכים שהועברו לבדיקת מומחים ולא הוכח כי אי העברת הדיסקט עצמו לידי החברה מנעה אפשרות להוכיח טענות אלו.

8. עוד אין להסיק מהעובדה כי אחד מטופסי המכרז הוא טופס הצעת קבלן, לא מולא כנדרש, כי היה פגם היורד לשורשו של עניין בהצעת החברה אשר ובהצטרפו לאי ההתאמה בין כתב הכמויות הידני והדיסקט ייצר אי בהירות מכוונת.
גם כאן מדובר בטענות כבדות משקל שנטל הוכחתן על הטוען אותן ונטל זה לא הורם. שהרי פגם זה של אי ציון מחיר המכרז הסופי בטופס הפתיחה ניתן לתיקון ולחישוב. עפ"י ההלכה הפסוקה הותר לעורך מכרז לערוך שינויים ולבקש הבהרות שענינן טעויות חישוביות בהצעות, השמטת פרטים מטופס שכן אלו מהווים פגמים טכניים.
ראה לעניין זה:
עת"מ 175/03 הנ"ל, סעיף 18 לפסק הדין.
ראה גם:
ה.פ. 658/00 בשא 10157/00, א.ד מירז תעשיות בע"מ, החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ, החלטה מיום 6.7.00.
בהתאמה אין גם לראות בתיקוני טיפקס שנעשו בטופס ההצעה של זוכת המכרז, פגם מהותי ולעניין זה לא נסתרה הטענה כי גם בהצעת החברה למכרז תוקנו בטיפקס נתונים.
בנוסף, אין לראות בעובדה שהוגש טופס אחד ולא שני העתקים להצעה פגם מהותי הפוגע בשיויון. מדובר שוב באי קיום תנאי שמטרתו טכנית ונכתב לנוחות עורך המכרז בלבד כדי שזה יחסוך בהוצאותיו ולא יצטרך לצלם העתק נוסף של הצעה. אי ציות לתנאי זה אינו מהותי ואינו מהווה לכשעצמו ראיה נוספת לתכסיסנות.

8. בדיקת משקל כל הפגמים שתוארו לעיל, מלמדת כי כל אחד מהם הוא פגם טכני וגם משקלם המצטבר אין בו כדי להפוך פגמים אלו למהותים, הפוגעים בשיויון או מאפשרים עשיית מעשים בלתי כשרים בדרך לזכות במכרז.
גם מאזן האינטרסים, כמו גם מדיניות הריסון מחייבים שלא לקבוע במקרה דנן כי הפגמים שנתגלו בהצעת זוכת המכרז, הינם כאלה שיש בהם כדי לבטל המכרז או לחייב הנתבעת בפיצוי החברה בגין אי זכייתה בו.

III. מעמד פתיחת – ההצעות
1. לא מצאתי ממש בטענת החברה לפיה מהעובדה כי במעמד פתיחת ההצעות הוקראו הצעות המשתתפות האמורות בכתב הכמויות הידני, יש ללמוד כי לכתב הכמויות הידני מעמד מחייב, על פי תנאי המכרז.

2. הוראות המכרז הבהירו במפורש כי בדיקת ההצעות תעשה גם ע"י מומחים ושווי ההצעות כמו גם חוות דעת המומחה, יתרמו להכרעה מיהו הזוכה במכרז. עורכת המכרז גם הותירה לעצמה הזכות והאפשרות שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר וזכות זו שמורה לה גם ע"פ התקנות הרלוונטיות.

3. משכך קבלת טענות ב"כ החברה לעניין משמעות מעמד פתיחת ההצעות מאיינת הצורך בשאר הליכי בדיקת ההצעות. לו הקראת הצעות, היה בה כדי לקבוע דבר לעניין זכיה, לשם מה היה צורך בהעברת בדיקת ההצעות למומחים ?.
עוד אציין כי טענות ב"כ החברה מאיינות זכות עורכת המכרז שלא לקבל ההצעה הזולה ביותר.

4. נכון הדבר כי ראוי היה לציין במפורש בשלב הקראת ההצעות כי מדובר בשלב ראשון וכי ההקראה נעשית מטעמי נוחות בלבד מכתבי הכמויות הידניות, ואולם המנעות עורכת המכרז מעשות כן, הנה פגם ראוי לתיקון אך לא כזה היורד לשורשו של עניין.

IV. נזק ראייתי
טוען ב"כ החברה כי נמנע ממנו לקבל לידיו לבדיקת הדיסקט שהוגש על ידי זוכת המכרז ובשל כך נמנעה ממנו היכולת לאמת חששותיו כי הוכנסו לאחר שלב הגשת ההצעות שינויים בדיסקט ובתדפיסו והוספה ההנחה שלא הופיעה בכתב הכמויות הידני.
לא מצאתי ממש בטענה זו.
ראשית כל החששות וההשערות נדחו והוכחשו נמרצות על ידי נציגי הנתבעות בפני. שנית, לא הובאה כל ראשית ראיה באשר לאפשרות כי לזוכת המכרז היתה נגישות למסמכי הצעתה לאחר שאלו הוגשו, לרבות ובמיוחד כשאלו הועברו לבדיקת מומחים.
שלישית, לא הוכחה בפני אפשרות בדיקת הדיסקט וקיומה של אפשרות טכנית לוודא באם שונה המידע בדיסקט במועד מאוחר למועד הגשת ההצעה.
מכל אלו, לא מצאתי ממש בטיעוני ב"כ החברה לעניין נזק ראייתי.

V. עשיית עושר
משקבעתי קביעותיי לעיל, לעניין אי הוכחת נזק שוב אין עוד צורך לדון בטענות ב"כ
החברה לעניין זה.

VI. סיכום
לאור כל האמור לעיל אני דוחה התביעה.

החברה התובעת תשלם לכל אחת מהנתבעות הוצאות בסך כולל של 15,000 ₪ ובצירוף מע"מ.

לאור ההסדר הדיוני אשר הושג בין הצדדים אני פוטרת מתשלום יתרת אגרה בהתאם לתקנות.

כספים שהופקדו על ידי התובעת, לרבות ערבות יועברו לנתבעות לכיסוי חוב התובעת על פי פסק דין זה.

כספים שהופקדו על ידי הנתבעות , לרבות ערבויות, יושבו לידיהם באמצעות בא כוחם.


5467831



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. מהו מכרז ?

  2. מכרז תפור

  3. הקפאת מכרז

  4. מסמכי המכרז

  5. פסילת מכרזים

  6. אומדן מכרזים

  7. פגם טכני במכרז

  8. תנאי סף במכרז

  9. מכרז מכון רישוי

  10. מכרז לביצוע נקז

  11. פגם מהותי במכרז

  12. מכרז כריתת עצים

  13. ביטול מכרז פומבי

  14. הארכת פטור ממכרז

  15. עתירה לאכיפת מכרז

  16. זכות הטיעון במכרז

  17. פיצויי קיום במכרז

  18. המלצה לפסול מכרז

  19. מכרז ערוץ המוסיקה

  20. תיאום הצעות במכרז

  21. תנאים במכרז ציבורי

  22. פתיחת מעטפות מכרז

  23. הצעה גירעונית במכרז

  24. מכרז של חברת החדשות

  25. מכרז שיפוץ בית ספר

  26. פירוש תנאי סף במכרז

  27. היעלמות מעטפה במכרז

  28. תנאים מקפחים במכרז

  29. הערכת מועמדים במכרז

  30. אי פרסום מכרז חיצוני

  31. ביטול מכרז ללא הסבר

  32. אי מימוש זכייה במכרז

  33. ניגוד עניינים במכרז

  34. הצעה אחת בלבד במכרז

  35. טיאוט רחובות - מכרז

  36. אורכה להגשת מסמכי מכרז

  37. הצעה תכסיסנית ‏במכרז

  38. ביטול מעשה עשוי במכרז

  39. הצעה נמוכה מדי במכרז

  40. פגם בתנאי הסף של מכרז

  41. ביטול החלטה לבטל מכרז

  42. נוסח לא ברור של מכרז

  43. מכרז של משרד החקלאות

  44. מכרז לבניית בריכת מים

  45. חוסר ודאות הצעה במכרז

  46. פגם בכל ההצעות במכרז

  47. זכות עיון במסמכי מכרז

  48. מקבילית הכוחות מכרזים

  49. בקשה לפסילת זוכה במכרז

  50. בקשה לעיון במסמכי מכרז

  51. ביטול מכרז למינוי מנהל

  52. תנאי סף להשתתפות במכרז

  53. מכרז תעודות זהות חכמות

  54. אי עמידה בתנאי סף במכרז

  55. מכרז לביצוע סקר מקרקעין

  56. פסילת מועמד במכרז פנימי

  57. הגבלת מספר הזוכים במכרז

  58. מכרז לרכישת מכונת צילום

  59. עריכת מכרז עירייה סלולר

  60. מכרז הסעות במשרדי הממשלה

  61. ניסיון קודם כתנאי במכרז

  62. פגמים במכרז מועצה מקומית

  63. מכרז ביטוח מועצה מקומית

  64. דרישת ניסיון כתנאי במכרז

  65. פגם במכרז של משרד הפנים

  66. דרישת ותק כתנאי סף במכרז

  67. ביטול מכרז של הקרן הקיימת

  68. ערעור על פסילת הצעה במכרז

  69. החזר הוצאות השתתפות במכרז

  70. מכרז מינויים בחברת החשמל

  71. העדפת תוצרת הארץ במכרזים

  72. פרסום מכרז ע''י מפרק חברה

  73. הפרת צו שיפוטי בהליכי מכרז

  74. דחיית ''הצעה יחידה'' במכרז

  75. תביעה נגד המכרז של המדינה

  76. ניסיון קודם של משתתף במכרז

  77. ביטול מינוי שנעשה ללא מכרז

  78. פסילת ההצעה הכי זולה במכרז

  79. בקשת ארכה לתשלום לפי מכרז

  80. השפעת עדכון מחירים על מכרז

  81. סיום תקפות רשיון במהלך מכרז

  82. בקשה לפסילת מכרז לאיוש משרה

  83. ביטול מכרז לאחר פתיחת הצעות

  84. ביטול קבלת הצעות מחיר במכרז

  85. גביית דמי היתר מזוכה במכרז

  86. בקשה למתן צו זמני בהליך מכרז

  87. החזר כספי בעקבות זכיה במכרז

  88. היכרות מוקדמת עם מועמד במכרז

  89. ביטול הודעה על ביטול מכרזים

  90. פסילת הצעה במכרז בשל פגם טכני

  91. מכרז זכויות שידורי רדיו בצפון

  92. דחיית ההצעה הזולה ביותר במכרז

  93. ביטול מכרז לאחר צו התחלת עבודה

  94. תקופת התקשרות בלתי סבירה במכרז

  95. מכרז להנחת צנרת השקיה בקולחין

  96. עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים

  97. פסילת הצעה במכרז בגלל סוג המטבע

  98. תשלום בחסר על עבודה במסגרת מכרז

  99. רשות שדות התעופה מכרזים פנימיים

  100. אי קבלת הזמנה לשלב השני של מכרז

  101. דוגמא לתביעה לביטול מכרז שהתקבלה

  102. הורדת מחיר הצעה במכרז לאחר זכיה

  103. בחינת כדאיות כלכלית של מציע במכרז

  104. שלילת מעמד משתתף בעל כשירות במכרז

  105. אי ביטול מכרז פגום מחמת מעשה עשוי

  106. אי עמידה בלוח זמנים - הצעה במכרז

  107. פניה לבית המשפט בעניין זכיה במכרז

  108. שינוי תנאים במכרז לאחר פתיחת הצעות

  109. פיצויים על פגמים בהצעה מתחרה במכרז

  110. ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות

  111. דיון בהצעות שלא הוגשו לתיבת המכרזים

  112. ביטול זכיה במכרז עקב איחור בתשלומים

  113. מסירת פרטים לא נכונים של מועמד במכרז

  114. הגבלת הזמן על זכות העיון במסמכי מכרז

  115. טענה להפסדי רווחים בעקבות ביטול מכרז

  116. הפסד במכרז למרות הצעת ההצעה הכי זולה

  117. עמידה בתנאי מכרז - דיני תכנון ובנייה

  118. פגיעה באינטרס הציבורי בגלל עיכוב מכרז

  119. האם בית המשפט יכול לשנות תוצאות מכרז ?

  120. טופס הזמנת הצעות למכרז - תנאים מקדמיים

  121. בקשה למניעת עיכוב בכניסה לתפקיד נבחר במכרז

  122. האם אפשר לעכב מינוי לתפקיד באמצעות מכרז ?

  123. בקשה לבית המשפט העליון להפסקת הליכי מכרז

  124. ערעור על תוצאות מכרז בשווי מיליארדי שקלים

  125. תביעה לביטול זכיה במכרז בגלל שיקולים זרים

  126. הכרזת בית משפט על ההצעה הזולה ביותר במכרז

  127. פרסום מכרז חדש באותם תנאים לאחר ביטול מכרז

  128. מכרז למתן זיכיון לשידורי רדיו אזורי בירושלים

  129. פסילת הצעה במכרז בשל פגם בהתנהגות במכרז קודם

  130. פטור מחובת המכרז: תקנה 3(23) לתקנות חובת המכרזים

  131. האם מותר לשנות את תנאי הניקוד ותנאי הסף במכרז ללא הודעה ?

  132. אי מילוי תנאי בחוזה למכירת נכס קדם מכרז מקרקעין ו/או גרימה להפרתו

  133. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון