קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזר כספי על שירות שלא נתבקש: מה הדין כאשר ניתן שירות לפלוני, הוא מבקש אותו, נהנה ממנו ומשלם עבורו תקופה ארוכה, לטענתו בטעות. יום אחד, לאחר מספר שנים, כאשר הוא מגלה את החיובים בגין השירות, הוא מבקש את השבת הסכומים ששילם, בטענה שלא ביקש את השירות ולא נטל על עצמו התחייבות חוזית לשלם עבורו. זו, בתמצית, השאלה המשפטית העומדת לדיון בתובענה זו. השאלה מקבלת משנה חשיבות מאחר ו"פלוני" הוא מדינת ישראל ומעניק השירות הוא ספק פרטי. מדינת ישראל, משרד הבריאות (להלן- התובעת) הגישה תביעה כספית על סך 369,037 ₪ נגד חב' בזקכל בע"מ (להלן- הנתבעת או בזקכל) להשבת כספים, שלטענתה גבתה ממנה שלא כדין. ברקע התביעה, הסכם שנכרת בין הצדדים להתקנת מרכזית טלפונים (להלן- ההסכם) במרכז לבריאות הנפש בנס ציונה (להלן- המרכז) ולמתן שירותי אחריות למרכזיה במשך שנה לאחר התקנתה ללא תשלום (להלן- תקופת האחריות). על פי ההסכם, במהלך תקופת האחריות, יינתנו שירותי האחריות על ידי קבלן משנה של בזקכל, חב' תדיראן בע"מ (להלן- תדיראן). התביעה הוגשה לאחר שהתובעת גילתה, שחויבה בתשלומים חודשיים עבור שירותי אחריות למרכזיה (להלן- השירות), במשך 6 שנים תמימות, זאת לטענתה מבלי שביקשה את מתן השירות, מבלי שידעה כי היא מחויבת בגינו בתשלום חודשי, מבלי שנחתם בין הצדדים הסכם למתן השירות וכאשר שילמה לחברה אחרת בגין אותו שירות בחלק מהתקופה המדוברת. תמצית טענות התובעת בכתב התביעה ההתקשרות בין התובעת לבין הנתבעת היתה בעקבות מכרז שפרסם החשב הכללי, בו זכתה הנתבעת. בהתאם להסכם, התקינה הנתבעת במרכז מרכזייה מסוג "קורל" ושירותי האחריות למרכזיה בוצעו מטעמה על ידי תדיראן, ששימשה כקבלן משנה שלה. שירותי האחריות ניתנו חינם במשך שנה, במסגרת תקופת האחריות של המרכזייה. בתעודת האחריות של תדיראן נקבעה תקופת השירות ל-12 חודשים החל מיום 20.3.97 ועד ליום 20.3.98. תקופה זו תואמת את תקופת האחריות בהסכם שבין התובעת לנתבעת. עוד הוסכם, כי בסיום תקופת האחריות תספק תדיראן שירותי תחזוקה למרכזיה, בהתאם להסכם שרות שייכרת בין התובעת לנתבעת או בין התובעת לתדיראן. בתום תקופת האחריות הוחלט במרכז לא להוסיף לקבל שירותי תחזוקה מתדיראן או מהנתבעת ולכן לא נכרת הסכם שירות ואחריות, המאריך את תקופת האחריות שניתנה חינם בהסכם. משמעות ההחלטה היא, כי החל מיום 20.3.98 אין התובעת מעוניינת בשירותי אחריות ושירות מהנתבעת או מקבלנית המשנה שלה, תדיראן. למרות שלא נכרת הסכם חדש, המאריך את תקופת האחריות, החלה הנתבעת לגבות החל מיום 20.3.98 תשלומים עבור שירות שהיא מעניקה כביכול לתובעת. זאת מבלי שהתבקשה לכך ומבלי שיהיה צורך בכך, מאחר והתובעת טיפלה בעצמה בתקלות שהתגלו במרכזייה. בחודשים הראשונים הובלע התשלום שגבתה בגין השירות בסכומים ששילמה התובעת לחב' בזק, תחת הסעיף הכללי, "תשלום לחברות תקשורת אחרות". בהמשך נכתב סעיף הגבייה בצורה מפורשת בדפי החשבון שנשלחו לתובעת. ביום 16.1.01 פורסמו תוצאות מכרז חדש על ידי החשב הכללי. תוקף המכרז היה מיום 1.1.01 והתייחס למתן שירותי אחזקה למרכזיות טלפון למשרדי הממשלה. אחת המרכזיות שנכללו במכרז היתה מרכזייה מסוג "קורל". הנתבעת לא זכתה במכרז למרכזיית "קורל", אלא למרכזיות מסוג אחר. הזוכות היו חב' "גלובקול" וחב' "שמרד וניוקול". בהתאם לתוצאות המכרז התקשר המרכז ביום 18.7.01 עם חב' גלובקול, לשם מתן שירותי אחזקה ושירות למרכזיות "קורל". ההסכם בין התובעת לחב' גלובקול חודש מעת לעת והחידוש האחרון היה ביום 30.4.04. ביולי 2004, בעקבות בדיקות שנערכו, התברר, שהמרכז משלם לנתבעת החל משנת 1998 תשלומים בגין שירות שלא התבקש, שלא ניתן ולא נחתם בגינו חוזה. יתר על כן, השירות ניתן בשלב מאוחר יותר על ידי חב' גלובקול שזכתה במכרז. בעקבות דרישת התובעת, הפסיקה הנתבעת לגבות את התשלומים החל מיום 4.8.04. פניות התובעת לנתבעת להשבת הכספים ששולמו ביתר הושבו ריקם. למרות שהנתבעת לא זכתה במכרז המשיכה לגבות מהתובעת, שלא כדין ובניגוד למוסכם, תשלומים בגין שירות שהיא מעניקה כביכול לנתבעת. השירות לא התבקש, לא נצרך, לא נחתם בגינו חוזה ובשלב מאוחר התקבל השירות במלואו על ידי חברה אחרת, אשר זכתה במכרז והתובעת שילמה לה בגינו. הנתבעת גבתה את התשלומים למרות שידעה או היתה צריכה לדעת, שהגבייה אינה כדין. הנתבעת לא יידעה את התובעת על הגבייה, טרם ביצועה או מעת לעת ולא ציינה במפורש בחשבונות התשלום בגין מה היא גובה את התשלומים. יתר על כן, הנתבעת המשיכה לגבות את התשלומים בגין השירות גם לאחר שידעה שהפסידה במכרז למתן שירותים למרכזיות מסוג זה. בפועלה הרשלני ובהפרת חובות חקוקות גרמה הנתבעת נזקים לתובעת ולא נהגה כפי שחברה זהירה ואחראית היתה צריכה לנהוג בנסיבות העניין. הנתבעת מחויבת בהשבת כל הסכומים ששולמו לה ביתר מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979, מכוח דיני החוזים, פקודת הנזיקין וכללי הצדק והיושר. הנתבעת גבתה, שלא כדין, החל ממרץ 1998 ועד לאוגוסט 2004 סך של 274,831 ₪. סכום זה בתוספת ריבית והפרשי הצמדה עומד נכון ליום הגשת התביעה על סך של 369,037 ₪. בית המשפט מתבקש לחייב את הנתבעת בתשלום סכום התביעה. תמצית טענות הנתבעת בכתב ההגנה בכל הנוגע לתקופה שלפני 8.9.98 הרי שהתביעה התיישנה ולפיכך דינה להידחות על הסף. לגופו של עניין, הן לגבי התקופה שעד ליום 8.9.98 והן לגבי התקופה שלאחר מכן, התביעה חסרת כל בסיס ודינה להידחות. התובעת קיבלה עד ליום 4.8.04 שירות מהנתבעת, בהתאם לקריאות נציגי התובעת עצמה וזאת על ידי הנתבעת באופן ישיר או באמצעות תדיראן, כקבלן משנה של הנתבעת. לאחר תקופה של למעלה משש שנים, בה המשיכה התובעת להשתמש בשירותי הנתבעת ולקבל חשבונות תשלום מפורטים, עובדה עליה התובעת אינה חולקת, מבקשת התובעת לקבל את הכספים ששילמה לנתבעת בחזרה בטענה, כי באותה תקופה התקשרה עם חברה אחרת שזכתה במכרז. לאורך כל התקופה נשוא התביעה המשיכה התובעת להזמין את שירותי הנתבעת ולקרוא לה לתיקון תקלות שונות שנתגלו במרכז ואף שילמה לה עבור השירות שניתן על ידי הנתבעת. כל עוד לא הודיעה התובעת לנתבעת על רצונה להפסיק את ההתקשרות שבין הצדדים, והמשיכה להזמין את הנתבעת לתקן תקלות שונות במרכז, נמשכה ההתקשרות בין הצדדים ובדין נגבו התשלומים על ידי הנתבעת. אם התובעת חפצה להפסיק את ההתקשרות היה עליה להודיע זאת לנתבעת ולהפסיק להזמין את שירותיה. עובדה היא שהתובעת לא עשתה כן. במשך כל התקופה הרלוונטית לתביעה היתה הנתבעת קשורה בהסכם "קבלנות משנה" עם תדיראן, אשר ביצעה עבורה את שירותי התחזוקה שסופקו לתובעת במרכז ושילמה לתדיראן סכום חודשי קבוע עבור שירותיה. רק בשנת 2004 קיבלה הנתבעת הודעה מהתובעת, שאינה מעוניינת עוד בשירותיה. הנתבעת לא נהגה ברשלנות ולא הפרה כל חובה חקוקה וגביית הכספים נעשתה כדין. התובעת עצמה היא שנהגה ברשלנות כאשר המשיכה להזמין את שירותי הנתבעת ולשלם בגינם כאשר במקביל שילמה, לטענתה, גם לחברת תקשורת אחרת. על התובעת חלה חובת בדיקה ממי היא מזמינה שירותים ולמי היא משלמת. אם רצתה התובעת להפסיק את ההתקשרות עם הנתבעת כל שהיתה צריכה לעשות הוא להודיע לה זאת. לחלופין, אם יקבע בית המשפט, כי הנתבעת התרשלה הרי שלתובעת היה אשם תורם של 100% והיא לא עמדה בחובתה להקטנת הנזק. כתוצאה מרשלנותה של התובעת נגרמו לנתבעת נזקים העולים לפחות כדי הסכומים ששילמה לתדיראן במשך כל אותה תקופה. באשר לטענת התובעת, שהמשיכה לתחזק בעצמה את המרכזייה, טענה זו חסרת היגיון הואיל ולצורך תחזוקת המרכזייה יש צורך בתוכנות והרשאות מיוחדות המאפשרות תחזוק עצמי, שלמיטב ידיעת הנתבעת, לא היו בידי התובעת. כל התשלומים שקיבלה הנתבעת מידי התובעת נתקבלו כדין. הנתבעת לא קיבלה כל תשלום ביתר אלא את המגיע לה בגין שירות שסיפקה לתובעת, לבקשתה של התובעת עצמה. בית המשפט מתבקש לדחות את התביעה. דיון אין מחלוקת, שבין התובעת לבין בזקכל נכרת הסכם, במסגרתו סיפקה בזקכל לתובעת, באמצעות תדיראן, שירותי אחריות למרכזיה שהותקנה במרכז במשך שנה ללא תשלום. כמו כן אין מחלוקת, שבתום תקופת האחריות לא נכרת בין הצדדים הסכם בכתב, המאריך את תקופת האחריות, אולם, התובעת המשיכה (באמצעות עובדי המרכז) לפנות לתדיראן בקריאות להזמנת השירות ולא הודיעה, שהיא מעוניינת בהפסקת השירות (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 26-27). מנגד, החלה בזקכל, לגבות מהתובעת תשלום חודשי עבור השירות, שניתן עד למועד זה ללא תמורה. התשלומים נגבו באמצעות חשבונות הטלפון השוטפים של בזק. המחלוקת העיקרית בין הצדדים היא בשאלה, האם גביית התשלום החודשי על ידי בזקכל היתה כדין או שיש לחייבה בהשבת הסכומים שנגבו. לטענת התובעת, בהיעדר חוזה בין הצדדים, בזקכל גבתה את התשלום החודשי שלא על פי זכות שבדין ולכן עליה להשיבו. מאידך טוענת הנתבעת, כי החוזה בין הצדדים הוארך בהתנהגות, לאחר שעובדי המרכז הוסיפו לפנות לתדיראן בבקשה לקבלת השירות גם בתום תקופת האחריות. ניתן לחלק את הדיון לשלוש תקופות: התקופה הראשונה, שתחילתה במרץ 1998 וסיומה בספטמבר 1998 (לא כולל ספטמבר מאחר והתביעה הוגשה ביום 8.9.05) תקופה שלגביה העלתה הנתבעת טענת התיישנות (להלן- התקופה הראשונה). התקופה השנייה, שתחילתה בספטמבר 1998 וסיומה ביום 18.7.01, המועד בו התקשרה התובעת בהסכם עם חב' גלובקול (להלן- התקופה השנייה). אף שבכתב התביעה צוין ינואר 2001, כמועד הקובע לסיום התקופה, המועד בו פורסמו תוצאות המכרז לאספקת שירות למרכזיות מסוג קורל, בו זכתה חב' גלובקול ולא הנתבעת, אין חולק שההסכם בין התובעת לגלובקול נחתם בפועל למעלה מחצי שנה לאחר שזכתה גלובקול. כמו כן אין חולק, שבתקופה זו פנו נציגי התובעת לקבלת שירותים מבזקכל ואף קיבלו אותם. גם בסיכומים ציינה התובעת את המועד 18.7.01, כמועד הקובע לעניין ההתקשרות עם חב' גלובקול. התקופה השלישית שתחילתה ביולי 2001, המועד בו החלה התובעת לקבל שירותים מגלובקול על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים, וסיומה באוגוסט 2004, מועד בו גילתה התובעת את החיובים החודשיים של בזקכל ושלחה לה הודעה על רצונה בהפסקת השירות (להלן- התקופה השלישית). באשר לתקופה הראשונה, אף שבכתב התביעה דרשה התובעת השבה של הסכומים שגבתה בזקכל בתקופה זו, הרי שבסיכומים ויתרה על ההשבה המתייחסת לתקופה זו, עקב טענת ההתיישנות. בהתאם לכך, המחלוקת בין הצדדים מצטמצמת לשתי תקופות בלבד, השנייה והשלישית, ותביעת ההשבה מתייחסת לחיובים שחויבה התובעת על ידי בזקכל בתקופה שתחילתה בספטמבר 1998 ואילך וסכומם עומד על סך של 260,311 ₪. הסכום נכון ליום הגשת התביעה, עומד על סך של 348,816 ₪. העדים שהעידו מטעם התובעת העיד מר גלעד שמיר (להלן-גלעד), גזבר המרכז, שהחל לעבוד במרכז בשנת 2005, בעוד שהאירועים הרלוונטיים לתביעה הסתיימו בשנת 2004. גלעד אישר, שלא היה מעורב באירועים נשוא התביעה ועדותו מתבססת על מסמכים שהוצגו בפניו (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 7-10) ועל מידע שנמסר לו על ידי אנשים אחרים (עמ' 4 לפרוטוקול, שורה 16). גם עדותה היחידה של אורית הימל (להלן- אורית) מטעם הנתבעת אין בה כדי לבסס כדבעי את גרסת הנתבעת, מאחר ולא עבדה בנתבעת במרבית התקופה הרלוונטית לתביעה. אורית החלה את עבודתה כעוזרת בכירה למנכ"ל בזקכל בינואר 2002 ועבדה בתפקיד זה עד ליום 31 באוגוסט 2007, בעוד שההסכם בין הצדדים נכרת בשנת 1986. הכלל הוא, שעד מעיד בבית המשפט על עובדות שקלט בחושיו שלו ואין הוא רשאי למסור בעדותו עובדות שנקלטו בחושיו של אחר והגיעו לידיעתו של העד מפי השמועה, לאמור, מפיו של אחר אשר קלט אותן בחושיו שלו או שמע אודותן מאחר (י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, 2003, עמ' 481 - 482). עדות ראשית בהליך עיקרי ניתן להעיד מידיעה אישית או תוך הפנייה למסמכים שאין עליהם מחלוקת. עדותו של גלעד היא עדות מפי השמועה, הוא לא עבד במרכז בתקופה הרלוונטית, לא היה מעורב באירועים הנדונים והדברים לא נקלטו בחושיו. העובדים שהיו מעורבים, לא הובאו לעדות על מנת לאמת את הדברים ולהסביר את המשך הפניות לנתבעת בתקופות השנייה והשלישית. כך לא הובאה למתן עדות עובדת המרכז גב' ציפי שירי, שלטענת גלעד טיפלה במרכזיה בתקופה הרלוונטית לתביעה (עמ' 9 לפרוטוקול, שורות 19-20) ושמה אף מופיע פעמים רבות כמזמינת שירות ב"דוחות קריאות השירות", אותם צירפה הנתבעת לתצהירי העדות הראשית מטעמה. כמו כן לא הובאה לעדות גב' לאה בוצר, גזברית המרכז שקדמה לגלעד, ולדבריו היא זו שגילתה את גביית הכספים על ידי הנתבעת (עמ' 7 לפרוטוקול, שורה 17). עדותה יכולה היתה להסביר מדוע לא גילתה התובעת שהיא משלמת תשלומים חודשיים לנתבעת ללא חוזה פורמאלי בין הצדדים. גם מר משה שדה, ששימש בתקופה הרלוונטית כסגן מנהל וכמנהל שירותים טכניים במרכז והצהיר בתשובה לשאלון הנתבעת, שכמעט לא היה צורך בסיוע של גורמים חיצוניים והוא אישית לא הזמין גורמים חיצוניים לסייע בתיקונים, לא הובא לעדות על מנת לסתור את טענות הנתבעת ואת דוחות קריאות השירות, בהם מופיע שמו כמזמין השירות. כלל ידוע הוא, כי אי הבאת עד העשוי לתמוך בגרסתו של צד, ללא מתן הסבר סביר ומניח את הדעת, מערערת את גרסתו של אותו צד ולעיתים אף שוללת את מהימנותה. "… מעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו... ככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה" (ע"א 548/78 אלמונית נ' פלוני, פ"ד לה(1) 736, 760). במקרה דנן, מאחר והעדים שהובאו על ידי שני הצדדים יכלו להעיד מידיעה אישית על הנוהלים הכלליים הנהוגים אצל הצדדים ולא על נסיבות ההתקשרות הספציפית, קיימת חשיבות רבה לעובדות ולמסמכים שאינם שנויים במחלוקת, על מנת לשפוך אור על נסיבות ההתקשרות ועל אומד דעת הצדדים. המסמכים הם, בין היתר, ההסכם הראשוני בין הצדדים משנת 1997, תעודת האחריות של תדיראן, דוחות קריאות השירות, ההסכם עם חב' גלובקול, החשבוניות בגין התשלומים החודשיים והחוזה בין בזקכל לתדיראן. תקופת ההתקשרות- האם נכרת בין הצדדים הסכם על דרך ההתנהגות? לגרסת התובעת, תקופת ההתקשרות עם הנתבעת החלה במועד התקנת המרכזייה במרכז, ביום 20.3.1997, והגיעה לסיומה 12 חודשים לאחר מכן, ביום 20.3.1998. בתום תקופת האחריות. משהוחלט במרכז שלא להמשיך את קבלת השירות, שניתן במסגרת האחריות, באה לסיומה תקופת ההתקשרות והנתבעת לא היתה רשאית להמשיך בגביית התשלומים החודשיים. מאידך, לגרסת בזקכל, תקופת ההתקשרות בינה לבין התובעת נמשכה ממועד חתימת ההסכם ועד ליום 4.8.2004, המועד בו ביקשה התובעת את הפסקת השירות. לטענת בזקכל, לאורך כל תקופת ההתקשרות המשיכה התובעת להזמין את השירות ולשלם עבורו ולכן אף אם לא היה הסכם פורמאלי הרי שנכרת בין הצדדים הסכם בהתנהגות. רק הודעה מצד התובעת, כי אינה מעוניינת להוסיף לקבל את השירות, היתה מביאה לסיום החוזה. הודעה כזו לא ניתנה עד לשנת 2004. יתר על כן, לטענת הנתבעת, לא חלה עליה כל חובה להודיע לתובעת על סיום ההסכם מאחר וחובה זו מוטלת על התובעת, המתקשרת בהסכם ולא על הספק נותן השירות- שהחובה היחידה המוטלת עליו היא החובה לספק לתובעת שירותים הנוגעים למרכזיה על פי דרישתה ולטפל בתקלות. בחקירה הנגדית טענה אורית, שהיתה הארכה של ההסכם בין בזקכל לבין התובעת ובהתאם לכך, היה הסכם שהוארך מעת לעת בין בזקכל לבין תדיראן, שנתנה את השירות לתובעת (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 3-4). לשאלת ב"כ התובעת, האם היא יכולה להראות את הסכם ההארכה בין התובעת לבזקכל ענתה: "לא. לא את הנייר, רק דה פקטו שהיה הסכם. אין מחלוקת בשאלה העובדתית שהתובעת צרכה שרות... לא היה הסכם בכתב, אבל נכרת הסכם" (עמ' 12 לפרוטוקול, שורות 6-10). ההסכם שנכרת בין התובעת לבין הנתבעת הוא חוזה בין מדינת ישראל לבין קבלן ועניינו אספקת והתקנת מערכת טלפון. ההסכם קובע מפורשות, כי במהלך תקופת האחריות, שמניינה 12 חודשים החל מיום מסירת המערכת, יהיה הקבלן אחראי על תקינות פעילות המערכת ותיקון כל פגם בה ללא תשלום נוסף. אין בהסכם בין הצדדים כל אופציה להארכתו מאחר ומדובר בהסכם "לאספקת והתקנת מערכת" ולא בהסכם למתן שירות. גם על פי תעודת האחריות של תדיראן, תוקף האחריות הוא 12 חודשים ותעודת האחריות אף מציינת, כי תוקף האחריות לא ישתנה גם אם יחולו במהלך תקופת האחריות שינויים ב"קיבול המרכזת ו/או בשל החלפת פריטים תקולים". בהתאם לכך, גם בתעודת האחריות של תדיראן אין כל אופציה להארכת תקופת השירות. האם נכרת בין הצדדים הסכם על דרך ההתנהגות, הקובע את הארכת תקופת השירות תמורת תשלום חודשי? ככלל, חוזה נוצר בדרך של הצעה וקיבול. אולם, חוזה יכול להיכרת גם בדרכים שונות, אחת מהן היא דרך התנהגות. סעיף 6(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973 (להלן- חוק החוזים), קובע, כי "הקיבול יכול שיהיה במעשה לביצוע החוזה או בהתנהגות אחרת, אם דרכים אלה של קיבול משתמעות מן ההצעה". קיבול דרך התנהגות עשוי ליצור חוזה. יודגש, "מעשה לביצוע החוזה או התנהגות אחרת מהווים תחליף להודעת קיבול, אולם לא לדרישה העיקרית של גמירת דעת. קיבול דרך התנהגות - כמו קיבול בהודעה - צריך להעיד על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה" (ג' שלו, דיני חוזים - החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 2005, עמ' 218; הדגשה הוספה). השאלה, האם הקיבול יכול להיות במעשה או בהתנהגות תלויה אפוא בכוונתו של המציע. "המציע, אדון ההצעה, רשאי לקבוע מהי דרך הקיבול להצעתו. אם קובע המציע מפורשות בהצעתו, שאין הוא מעוניין בהודעת קיבול וכי הוא דורש במקומה מעשה או התנהגות, ברור שהקיבול צריך להתבצע במעשה או בהתנהגות. אם אין הדבר קבוע מפורשות, ניתן ללמוד על כך מכללא מאופייה של ההצעה" (ד' פרידמן , נ' כהן, חוזים, כרך א', עמ' 212). האפשרות של הארכת החוזה בדרך של התנהגות אינה עולה מהחוזה בין התובעת לנתבעת או מתעודת האחריות של תדיראן. בנספח לתעודת האחריות נקבע מפורשות, כי המשך מתן השירות יהיה רק על פי הסכם שייכרת בין התובעת לנתבעת או בין התובעת לתדיראן- אין חולק שהסכמים כאלה לא נכרתו, לא בכתב ולא בעל פה. בזקכל מבקשת להתבסס על דוחות קריאות השירות להוכחת טענתה, שההסכם בין הצדדים נכרת בדרך של התנהגות, לאחר שהנתבעת פנתה, באמצעות עובדי המרכז, לבזקכל בקריאות שירות לתיקון תקלות במרכזיה. כמו כן טוענת בזקכל שהתשלומים החודשיים ששילמה התובעת, ללא כל מחאה, במשך שנים גם הם מגבשים הסכם דרך התנהגות. לטענת התובעת, גביית התשלומים על ידי הנתבעת הובלעה בחשבונות השוטפים של בזק ולכן לא הבחינה בגבייה החודשית. מאידך טוענת הנתבעת, שהתשלומים הופיעו באופן מפורש תחת סעיף נפרד, שכותרתו, "תשלומים לחברות תקשורת אחרות", כאשר החיוב מציין, כי מדובר בחיוב קבוע והחל ממרץ 1999 צוין במפורש, כי מדובר בחיוב קבוע עבור בזקכל תקשורת. לטענת הנתבעת, חלה חובה על התובעת לבדוק את החשבונות שנשלחו אליה. משלא פנתה אל הנתבעת וביקשה להפסיק את השירות ומשלא חלקה על החשבונות, חזקה שחפצה בשירות וסברה, שמגיע לנתבעת תשלום עבורו. לשאלה, מדוע לא חלקה התובעת על החשבונות החודשיים שהועברו אליה במשך השנים השיב גלעד: ש. לעניין התשלומים, קיבלתם חשבון כל חודש או חודשיים כפי שבזק שלחו באותה תקופה ואתם משלמים חודש אחרי חודש, שנה אחר שנה, את מה שנדרש, והיום אתם באים בדיעבד ואומרים שזה לא בסדר, למה? ת. אנחנו למעשה לא שילמנו את החשבון באופן אקטיבי, זה ירד בהוראת קבע מבלי שנתנו הסכמה לחייב את החשבון שלנו בגין אותו שרות. הוראת קבע היא לא שיק פתוח למיטב הבנתי. (עמ' 6 לפרוטוקול, שורות 11-13). לאחר בחינת מכלול הדברים הגעתי למסקנה, שלא נכרת בין הצדדים הסכם על דרך התנהגות. מסקנה זו מבוססת גם על העובדה, שצד אחד לחוזה הוא מדינת ישראל שבה קיימים כללים ונוהלים ספציפיים לאופן כריתת הסכם, הידועים לנתבעת, ונוהלים אלה לא התקיימו במקרה דנן והן על כך שההסכם בין הצדדים קבע מפורשות את הדרך בה ניתן להאריך את תקופת השירות- בהתקשרות חדשה, שלא התקיימה במקרה דנן. כמו כן, מעיון בחשבוניות החודשיות שנשלחו לתובעת על ידי הנתבעת ניתן לראות, שהתשלום עבור בזקכל אכן אינו מצויין בצורה ברורה דיה על מנת שניתן יהיה להבין שמדובר בחיוב חודשי לצורך מתן שירותים למרכזיה. יצוין, שהעובדה שתחילה חויבה התובעת דרך חשבונות בזק ולאחר מכן הועבר החיוב לבזקכל מעוררת אף היא את השאלה כיצד בוצע החיוב החודשי והאם הוראת הקבע ניתנה לבזק או לבזקכל. מאחר והצדדים לא הרחיבו בנקודה זו , לא אדון בכך. מכל מקום, לא ניתן לומר, שהיתה כאן הצעה להתקשר בחוזה. מי כאן המציע, התובעת או הנתבעת? מה כוללת ההצעה? האם מדובר בשירות חודשי או לפי קריאה? ללא הצעה אין קיבול ובודאי קיבול דרך התנהגות. זאת ועוד, הקיבול צריך להעיד על גמירת דעת ולא ניתן לומר, שהיתה גמירת דעת כאשר קריאות השירות נעשו בטעות והתשלום נעשה דרך הוראת קבע כלשהי, על ידי הנתבעת. קריאות השירות אין חולק, שקיימת ירידה משמעותית במספר קריאות השירות בין התקופה השנייה לשלישית. מדוחות קריאות השירות עולה, שבעוד שבתקופה השנייה פנתה התובעת לבזקכל למעלה ממאה פעמים בקריאות שירות שונות, בתקופה השלישית ישנן בסך הכל 6 קריאות שירות: שלוש קריאות בשנת 2001, שתי קריאות בשנת 2002 וקריאה אחת בשנת 2003. בכתב התביעה טענה התובעת, שלא פנתה לנתבעת עם תום תקופת האחריות מאחר והתקלות שהתגלו תוקנו על ידה בעצמה. בתצהירו של גלעד צוינה גרסה אחרת, לפיה המרכז טיפל בעצמו ברוב התקלות במרכזיה, למעט קריאות מועטות (סעיף 11 לתצהיר). בחקירה הנגדית הסביר גלעד, שקריאות השירות לבזקכל הגיעו מעובדים של המרכז, שסברו בטעות שיש התקשרות עם בזקכל, שלא העמידה אותם על טעותם (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 27-28). מעיון בדוחות השירות עולה, שבתקופה בה לכאורה טיפל המרכז באופן עצמאי במרכזיה, התקשרו נציגי התובעת פעמים רבות לבזקכל בבקשה לקבל שירות. בין היתר מופיעים בדוחות קריאות השירות שמותיהם של עובדי המרכז ציפי, נוגה, משה שדה וד"ר הגש. בחקירתו הנגדית נשאל גלעד, האם שאל את לאה, נגה, ציפי, ד"ר הגש, האם פנו לבזקכל בקריאת שירות והשיב:"...שאלתי את ציפי, היא זכרה שהיו קריאות אבל לא יכלה לזכור את ההיקפים שלהם ואת המהות שלהם" (עמ' 8 לפרוטוקול, שורות 6-8). כאמור, אף אחד מהמופיעים בדוחות השירות לא הובא לעדות מטעם התובעת, על מנת ליתן הסבר להמשך פניות עובדי המרכז לנתבעת, על אף שציפי, משה ונגה עדיין עובדים במרכז (שאלון הנתבעת, תשובה 11). בתצהירה של אורית צויין, כי תחזוקת המרכזיה דורשת שימוש בתוכנות והרשאות מיוחדות שלא היו מצויות בידי הנתבעת. טענה זו לא נסתרה ואורית לא נשאלה על כך בחקירה הנגדית. גם העובדה, שהתובעת התקשרה עם גלובקול בהסכם למתן שירותים למרכזיה, יש בה כדי להעיד על כך, שלא היה ביכולתה של התובעת לתחזק את המרכזייה בעצמה ונדרשו שירותי תחזוקה על ידי חברה שזהו עיסוקה. טענות התובעת בהקשר זה, שלא ניתן להבין מדוחות קריאות השירות מה היתה התקלה אינן רלוונטיות מאחר והדוחות משקפים את פניות התובעת לנתבעת לקבלת שירות ואין חשיבות לסוג השירות שניתן. כמו כן, משלא הביאה התובעת את עובדי המרכז, דוחות קריאות השירות לא נסתרו. האמור לעיל מגבש את המסקנה, שהתובעת ביקשה את קבלת השירות מהנתבעת גם בתקופה השנייה, לאחר סיום תקופת ההסכם הפורמאלי בין הצדדים (על פי ההסכם ותעודת האחריות של תדיראן) והנתבעת המשיכה לספק לתובעת את השירות. באשר לתקופה השלישית, הפניות הבודדות לקבלת שירות ותאור התקלה, על פי דוחות קריאות השירות, מתאימים יותר לטענת התובעת, שהפניות לנתבעת נבעו מטעות של עובדי המרכז, שסברו בטעות שיש התקשרות עם הנתבעת ובזקכל לא טרחה להעמיד אותם על טעותם. בהקשר זה יצוין, שבתאור תקלה מיום 2.2.2003 ציינה התובעת בתגובה לפניית שירות של משה שדה: "מענה ללקוח לא מבוטח". כמו כן פנייה של אילן מיום 4.4.04 לוותה בהערה: "הגדרת קבוצה 5050 מחדש- כנראה לקוח מחוק". מדברים אלה, שצויינו על ידי הנתבעת בעצמה בדוחות קריאות השירות שלה, ניתן להסיק, שבמערכת הממוחשבת של הנתבעת הופיעה התובעת כלקוח מחוק או לא מבוטח ויש בכך כדי לחזק את טענת התובעת, שבתקופה השלישית הנתבעת ידעה או היתה צריכה לדעת, שההסכם בין הצדדים הגיע לסיומו עקב פרסום המכרז וההתקשרות עם גלובקול. התקשרות התובעת עם גלובקול בעוד שבתקופה השנייה לא היה לתובעת הסכם שירות עם חברה אחרת, בתקופה השלישית התפרסם מכרז של החשב הכללי, בו השתתפה גם הנתבעת, אולם לא זכתה בו והחל מחודש יולי 2001 התקשרה התובעת בהסכם עם גלובקול, שסיפקה לתובעת את אותם השירותים שהנתבעת טוענת שסיפקה בתקופה זו. לשאלה, מדוע לא הפסיקו לתת שירות לתובעת כאשר ידעו, שלא זכו במכרז ענתה אורית, שאין לנתבעת מנגנון שמאפשר לה לזהות את הלקוחות מאחר ולא מדובר במכרז למשרד הבריאות אלא לכל לקוחות חשכ"ל, לכל יחידות הסמך (עמ' 16 לפרוטוקול, שורות 25-28). כך גם ביחס לירידה בכמות קריאות השירות בתקופה השלישית בהשוואה לתקופה השנייה, טענה אורית, שהדבר לא נבדק על ידי הנתבעת ואין בידה מנגנון שמאפשר לה לאתר מספר קריאות בשנה אחת לעומת שנה מסוימת, מה גם שחיוב הלקוח לא היה לפי היקף שימוש אלא מדובר בתשלום חודשי קבוע לפי היקף פריטים (עמ' 17 לפרוטוקול, שורות 7-13). הן מדוחות קריאות השירות והן מעצם כך, שהנתבעת ידעה או היתה מסוגלת לדעת, שלא היא זו שזכתה במכרז, אלא חברה אחרת, יש כדי לקבוע שבתקופה השלישית הנתבעת לא היתה זכאית לתשלום שגבתה מהתובעת בהוראת הקבע והתובעת זכאית להשבת תשלומים אלה. עשיית עושר ולא במשפט סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט- 1979 (להלן- חוק עשיית עושר ולא במשפט) קובע, כי "מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן- המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין אינה אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויה". לטענת התובעת, בזקכל לא היתה רשאית לגבות את התשלומים החודשיים ולכן התעשרה שלא כדין על חשבונה והיא חייבת בהשבתם. אכן, כאמור לעיל, לא נכרת בין הצדדים הסכם על דרך ההתנהגות, אולם אין מחלוקת שהנתבעת סיפקה לתובעת שירותים בתקופה השנייה, בה לא קיבלה התובעת שירותים מחברה אחרת. בהתאם לכך ומאחר והנתבעת סיפקה לתובעת שירות עבור התשלום שקיבלה ואף שילמה לקבלן משנה על מנת שייתן לתובעת את אותו השירות, אין לראות בגביית התשלום על ידי הנתבעת משום התעשרות שלא כדין על חשבון התובעת והתובעת אינה זכאית להשבה בגין התקופה השנייה. גם אם נאמר, כגישת התובעת, כי התשלום לבזקכל נעשה מחמת טעות, אין בחוק עשיית עושר ולא במשפט הוראה ספציפית בעניין השבת תשלום שנעשה מחמת טעות והתובעת נדרשת להראות שבזקכל קיבלה שלא על פי זכות שבדין טובת הנאה. אף שלא נכרת בין הצדדים הסכם בהתנהגות וגביית התשלומים החודשיים על ידי בזקכל היתה ללא זכות על פי חוזה, בית המשפט רשאי להפעיל את סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, הקובע אפשרות לפטור מהשבה, כאמור: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". יתר על כן, במקרה של תביעת השבה על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, הנתבע יהיה פטור מהשבה אם יוכל להראות שהתובע מושתק מלתבוע השבה לפי עקרונות כלליים של מניעות. "לשם כך אין דורשים מהנתבע כי יניח יסודותיו של ההשתק כהלכתו על כל הכרוך בו... כך הוא יכול לפטור עצמו מן החבות EX AEQUO ET BONO , למשל על ידי שיראה שברגע שהתובע בא אליו בתביעתו, הנסיבות נשתנו, וההתעשרות כבר לא היתה בידו. בנסיבות החדשות שנוצרו, ייתכן שחיוב הנתבע בהשבה לא יהיה צודק עוד" [ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב (1) 153, 158-159]. סבורני, שמאחר והזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה-התובעת, שנהנתה משירותים חיוניים שסיפקה לה הנתבעת, השבת הסכומים שנגבו על ידי הנתבעת בתקופה השנייה תהיה בלתי צודקת. אין חולק, שהתובעת קיבלה שירות מהנתבעת ואף שילמה עבורו. יתר על כן, הנתבעת שילמה לקבלן משנה שלה על מנת שייתן לתובעת את השירות וחיובה להשיב את הכספים שגבתה בתקופה השניה יותיר אותה בחיסרון כיס ולכן ההשבה אינה צודקת. באשר לתקופה השלישית סבורני, שהתובעת זכאית להשבה מלאה בגין תקופה זו. בניגוד לתקופה השנייה, במסגרתה קיבלה התובעת שירותים, מהם נהנתה, ולא קיבלה את אותם השירותים מחברה אחרת, הרי שבתקופה השלישית אין מחלוקת שהשירותים ניתנו לתובעת על ידי גלובקול, שגם קיבלה תשלום עבורם מידי התובעת. כמו כן אין חולק, שמספר הפניות לבזקכל בתקופה השלישית היה מינורי, 6 קריאות שירות בסך הכל בתקופה של כ- 3 שנים. לכך יש להוסיף את העובדה, שבתקופה השלישית בזקכל ידעה או היתה יכולה לדעת שלא זכתה במכרז ולכן המשך גביית התשלומים החודשיים אינה מתקבלת על הדעת. יצוין, כי ככלל סבורני, שספק אם ספק שירות רשאי להאריך אוטומטית הסכם למתן שירות או להתנות את סיום ההסכם בהודעה מצד מקבל השירות. במידה והספק מבקש להוסיף לקבל תשלום עבור השירות שהוא מספק עליו להודיע למקבל השירות על גמר תקופת השירות ולבקש הסכמתו להארכת ההסכם. במקרה דנן היו שני הצדדים רשלניים, בזקכל לא עמדה על כריתת הסכם חדש בכתב והתובעת המשיכה לשלם את התשלומים החודשיים מבלי לבדוק בגין מה ניתן התשלום. לאור נסיבות המקרה הספציפי, מאחר ומקבל השירות הוא מדינת ישראל שלרשותה מערכת בדיקה מקצועית שאמורה לבדוק את החיובים החודשיים שנשלחים אליה ולא צרכן רגיל, סבורני, שהתרשלות התובעת עולה על התרשלות הנתבעת ואין להטיל על הספק את האחריות לטעות ביחס לתקופה השנייה, בה לא היה לתובעת הסכם שירות עם חברה אחרת והיא פנתה פעמים רבות לנתבעת לצורך קבלת שירות ואף קיבלה אותו. לא כך הדבר, לגבי התקופה השלישית, שלגביה התרשלות הנתבעת היתה חמורה הרבה יותר והגביה היתה שלא כדין. סוף דבר לאור כל האמור, התביעה נדחית לגבי "התקופה השניה" ומתקבלת לגבי "התקופה השלישית". כמו כן, הנתבעת תשלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין, עד ליום 1.1.2010. ב"כ הצדדים יגישו פסיקתה לחתימתי עם הסכום המדוייק לגבי התקופה השלישית. החזר כספי