קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא היטל השבחה על שטח מתוכנית קודמת: מדובר בערעור על חיוב המערערת בהיטל השבחה. רקע: המקרקעין נשוא דיוננו עליהם בנוי מלון גלי אילת, (להלן:"המלון"), ידועים כחלקה 1,מגרש 3,בגוש 40008(לא מוסדר), ומצויים ברח' תרשיש שבחוף הצפוני באילת. תוכנית 114/03/02 הידועה גם כתכנית ד/378/א', (להלן:"התוכנית הראשונה"),שפורסמה למתן תוקף ביום 24/3/71, קבעה את ייעוד הקרקע לאזור מלונאות ונופש א' בו מותרת בניה של 100% משטח המגרש. שטחו של המגרש הינו 6090 מ"ר. ביום 22/4/88, פורסמה למתן תוקף תוכנית 12/114/03, (להלן:"התוכנית השנייה"),אשר הותירה ייעוד הקרקע כפי שהוא אולם הרחיבה את זכויות הניצול ביחס למקרקעין בדרכים שונות ובין היתר הגדילה את זכויות הבניה ל- 175% שהם 10,657 מ"ר. מכוח תוכנית זו נתבקש היתר הבניה נשוא דיוננו הכולל הריסת שטחים בהיקף של 697 מ"ר ובניה של 733 מ"ר במקומם. לשיטת המבקשת, המדובר בבקשה להיתר בניה הכולל תוספת של 36.6 מ"ר בלבד, אולם לשיטת המשיבה, על המבקשת לשלם היטל ההשבחה בגין בניה חדשה בהיקף של 1003 מ"ר, שכן היא כוללת גם בניה בהיקף של 966 מ"ר, שבנתה המבקשת, בחריגה מן המותר על פי התוכנית הראשונה, מכוחה הוצא לראשונה היתר הבניה למלון. סכום היטל ההשבחה שנקבע בחוות דעת השמאי מטעם הוועדה, בגין ההשבחה שנוצרה בנכס הנדון, עקב אישור התוכנית השנייה,עומד על הסך של 87,673 ₪ ובתוספת הפרשי הצמדה, מגיע לסכום של 351,642 ₪, נכון לתאריך 27/3/07. המערערת מתנגדת לתשלום סכום זה , שכן לשיטתה אין לחייבה בהיטל השבחה בגין השטח שבמחלוקת, אשר נבנה עם הקמת המלון ובהתאם לתוכניות שחלו באותה העת על המקרקעין. בדיון שהתקיים ביום 23/12/07 הוחלט כי יינתן פס"ד בהתאם לסיכומים. המחלוקת בין הצדדים: ב"כ הצדדים חלוקים בשאלה, האם המשיבה זכאית לגבות היטל השבחה בגין השטח שבמחלוקת- 966 מ"ר, אשר נבנה עוד עם הקמת המלון, בבואה לגבות היטל השבחה מכוח התוכנית החדשה ובעקבות הבקשה למתן היתר בניה. טענות ב"כ המערערת: בכתב הערעור ובסיכומיהם, טענו ב"כ המערערת , בין היתר, כדלקמן: הבקשה להיתר בניה כוללת תוספת שטח של 36.6 מ"ר בלבד, ובגין בניה זו בלבד, יש לשלם היטל השבחה. השטח שבמחלוקת נבנה כדין, המבנה תואם את היתר הבניה המקורי והיתר הבניה ניתן כדין. המשיבה כרשות ציבורית מחויבת לנהוג בסטנדרטים מוגברים של הגינות ומאחר והיא זו שאיבדה את היתר הבניה המקורי, היא מושתקת כיום מלטעון כנגד חוקיות הבניה של השטחים שבמחלוקת. לאור חזקת החוקיות וחזקת תקינות המעשה המנהלי, יש לקבוע כי נקודת המוצא בענייננו היא שבנית המלון נעשתה בהתאם להיתר בניה כדין והטוען אחרת עליו הראיה. המשיבה לא הוכיחה כי השטחים שבמחלוקת נבנו בחריגה מהיתר ומבלי שתציג את היתר הבניה, אין בכוחה לעשות זאת. טענת המשיבה כי רק לאחרונה, בעת שהוגשה לה הבקשה להיתר, נודע לה אודות חריגות הבניה, אינה סבירה. התנהלות המשיבה לאורך שלושים שנה, כמו גם העובדה שנתנה היתרי בניה נוספים ומאוחרים למלון, בהם היה עליה לבחון התאמת המבנה כולו להוראות התוכנית והחוק, מלמדים כי אין ממש בטענותיה לחריגות בניה, שנעשו בעבר. טענתה החלופית של המשיבה כי היתר הבניה שניתן על ידה אינו חוקי, הינה טענה חסרת תום לב הלוקה בשיהוי ניכר, בחלוף שלושים שנים מהקמת המלון. שטחי הבניה הקיימים בפועל, הינם בהיקף של 7,065.6 מ"ר, מתוכם 1,326.8 מ"ר במרתף ובקומת הגג. שטחי הבניה ללא המרתף והגג הינם 5,738.8 מ"ר. על פי השימוש בפועל, שטחי המרתף והגג הינם שטחי שירות (1,326.8 מ"ר) ויתרת השטחים, ללא המרתף והגג, 5,738.8 מ"ר, הינם שטחים עיקריים. מן המקובץ עולה, כי שטחי הבניה העיקריים אינם עולים על הניצול המותר בתוכנית 114/03/2, שכן המלון ניצל רק 94.2% משטח המגרש (6,090 מ"ר) ולפיכך, כלל לא חלה השבחה בגין השטח שבמחלוקת. הפרשנות לפיה זכויות הבניה שנקבעו בתוכנית הקודמת מתייחסות אך ורק לשטחים עיקריים ולא לשטחי שירות, מבוססת גם על תקנה 13 לתקנות התכנון והבניה(חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות והיתרים) התשנ"ב - 1992, (להלן:"תקנות חישוב שטחים"), שהותקנו ביום 23/2/92 לפיהן בכל מקום שתוכנית לא פירטה את אופן חישוב השטחים, מדובר בשטחים עיקריים בלבד ועליהם יש להוסיף שטחי שירות. בשנות השבעים בכלל ובעיר אילת בפרט, נהגו ועדות מקומיות לאפשר חריגה מהאמור בתוכניות לענין זכויות הבניה בכל הנוגע לשטחי שירות. טענות המשיבה: בתשובתם לכתב הערעור ובסיכומיהם, טענו ב"כ המשיבה , בין היתר, כדלקמן: תיק הבניין של המקרקעין נשוא הדיון, הועבר לפני מספר שנים ליחידה הארצית לחקירות הונאה מחוז דרום,לצרכי חקירה. התיק הועבר לפרקליטות מחוז דרום ולא עלה בידם לאתרו. היעדרו של תיק הבניין ועימו היתר הבניה, אינו פוגם בהוכחת עובדות תיק זה וביכולת ההכרעה על סמך המסמכים הקיימים. 2. כלל הוא, כי היתר החורג מהוראות תוכנית הינו היתר שלא ניתן לתיתו אלא בהליך מתאים על פי דין.בהתאם לכלל זה, חזקה על ההיתר שהוצא למלון כי תאם לחלוטין את הוראות התוכנית ועל פיה הוקנו למערערת 100% שטחי בניה בסה"כ לצורך הקמת המלון ומכאן גם החזקה, שההיתר לא כלל בתוכו תוספת של זכויות בניה כלשהן עבור אי אלו שטחים ובכללם גם שטחי שירות. המערערת היא שנושאת בנטל לסתור את חזקת תקינות מעשה המנהל, בין אם באמצעות היתר הבניה ובין אם במסמכים אחרים. הוראת המעבר שבתקנה 13 לתקנות חישוב שטחים קובעת כי ניתן, להבדיל מהחובה לעשות כן,בידי הועדה המקומית להוסיף שטחי בניה נוספים, או כי ניתן לפרש את התכנית באופן בו השטחים הקבועים בתוכנית נועדו למטרות עיקריות בלבד ואולם אין בכך בשום אופן כדי לקבוע חד משמעית ובאופן גורף כי לפני חקיקתן של התקנות, היו אחוזי הבניה המותרים בהכרח מיועדים כשטחים למטרות עיקריות בלבד וכי כל שטחי השירות הינם בנוסף לאחוזי הבניה שהוקצו בתוכנית. אין בתקנות חישוב שטחים כדי להוסיף זכויות בניה לבניין קיים. היקף הבניה המותר בבנין שהוקם עובר לחקיקת התקנות יבחן אך על פי דין ועל פי תכניות שחלו בעת הקמתו, וזאת בלא שהיה בתקנות כשלעצמן כדי לאפשר הוספת שטחים שלא על פי ההיתר שניתן. המשיבה לא נהגה להתיר תוספת שטחי בניה מעבר לקבוע בתכנית הקודמת. היתרי הבניה שניתנו למלונות סמוכים מצביעים באופן ברור כי בנותנה היתרי בניה הביאה המשיבה בחשבון אחוזי הבניה המותרים את שטחי השירות. גם התכנית החדשה אושרה עובר להתקנת התקנות ולכן, אילו היה נהוג באילת להוסיף שטחי שירות מעבר לקבוע בתכנית, נוהג זה היה ממשיך ומוחל לכל הפחות עד התקנת תקנות חישוב שטחים, בלא שהמשיבה הייתה זקוקה להליך של אישור תוכנית, לצורך הגדלת זכויות הבניה. על מנת לבחון את מדיניות המשיבה בהקשר לחישוב שטח הבניה העיקריים ושטחי השירות, די לנו להראות כי בבוחנה את הבניה הקיימת בפועל ואת תוספת הבניה המבוקשת, הביאה המשיבה בחשבון בסך כל השטחים את כל שטחי השירות למיניהם. בכל מקרה המערערת נושאת בחובת היטל ההשבחה בגין הקמת שטחים חדשים שהותרו על פי התוכנית החדשה. התוכנית הקודמת, במשולב עם הוראות תקנות חישוב שטחים, יוצרת כיום מצב תכנוני שלפיו אין כל אפשרות חוקית להעניק למערערת היתר לבניית שטחים נוספים החורגים מעבר ל- 6090 מ"ר, אלא על פי הוראות התוכנית החדשה אשר כאמור היא שהגדילה את זכויות הבניה. דיון: חזקת תקינות המעשה המנהלי -הצגת ההיתר המקורי: לשיטת ב"כ המערערת, עקב רשלנות הוועדה, איבדה הוועדה את היתר הבניה המקורי, כמו גם את הבקשות שהוגשו לצורך קבלתו והיא אינה מצליחה לאתרם, ולדבריהם, אילולא התרשלות המשיבה , ניתן היה להוכיח בקלות כי הבניה תואמת את היתר הבניה. עוד הוסיפו ב"כ המערערת בסיכומיהם, כי משאיבדה המשיבה, שהינה רשות ציבורית את תיק הבניה, היא מושתקת מלטעון כיום כנגד חוקיות הבניה. בתגובתה השיבה המשיבה כי, תיק הבניין של המקרקעין נשוא דיוננו, הועבר לפני מספר שנים ליחידה הארצית לחקירות הונאה מחוז דרום לצרכי חקירה, על פי צו בית משפט, והתחקות אחר תיק הבניה העלתה, כי לאחר מכן הועבר התיק לפרקליטות מחוז דרום ושם אבדו עקבותיו. מאחר ועל פי דברי המשיבה, הועבר התיק לפני מס' שנים ליחידה הארצית לחקירות הונאה על פי צו בית משפט ובהמשך, לא ניתן היה לאתרו, לא ניתן יהיה לקבוע, כי בענייננו מדובר ברשלנות מצד המשיבה. אמנם יתכן והיה מקום להותיר העתקים מהיתר הבניה ומסמכים משמעותיים בתיק בידי הנתבעת, בטרם העברת התיק ליחידה הארצית לחקירות הונאה, אך יחד עם זאת, ניתן יהיה לומר במקביל, שגם על המערערת חלה החובה להחזיק העתקים מהיתר הבניה שנמסר לה ובכלל נסיבות הענין, לא ניתן יהיה להטיל על מי מהצדדים אחריות להעדר היכולת להציג לבית המשפט, העתקו של היתר הבניה. נטל ההוכחה לאי החוקיות: בסיכומיהם טענו ב"כ המערערת, כי בהתאם לחזקת תקינות המעשה המנהלי לפיה חזקה על הרשות המנהלית כי פעלה כדין, הרי שנקודת המוצא בענייננו הינה, כי בניית המלון נעשתה בהתאם להיתר בניה שניתן כדין. ב"כ המשיבה טענו מנגד, שחזקה על המשיבה שלא התירה בניה החורגת מהוראות התוכנית. עוד הוסיפו ב"כ המשיבה וטענו, כי כלל הוא שהיתר החורג מהוראות תוכנית הינו היתר שלא ניתן לתיתו אלא בהליך מתאים על פי דין, ומכאן שההיתר שהוצא למלון תאם לחלוטין הוראות התוכנית. לשיטתם, חזקת תקינות המעשה המנהלי אינה עומדת למערערת, שאינה רשות מנהלית, אלא למשיבה, ובנסיבות ענייננו, משמעותה של החזקה האמורה הינה, כי המשיבה לא התירה בנייה שאינה תואמת את התוכנית החלה במועד הוצאת ההיתר, אלא אם הוכח אחרת. בענייננו, עומדת למשיבה כרשות מנהלית חזקת תקינות המעשה המנהלי והטוען כנגד חזקת תקינות זו, עליו נטל הראיה. לעניין זה ראה הדברים שנפסקו ברע"א 1436/90 גיורא ארד חברה לניהול השקעות ושירותים בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, (פ"ד מו(5) 101, 108): "פעולתה של רשות מס, המעוגנת בחוק, מוחזקת כפעולה שנעשתה כדין, והמעוניין בביטולו של הצו שהוציאה הרשות הוא הנישום המערער עליו. לכן, על הנישום רובץ הנטל לשכנע את בית המשפט כי יש לבטל את הצו או לשנותו. עם הוצאת הצו נוצר מצב מסוים, שאת שינויו מבקש המערער, ומי שמבקש את השינוי - עליו נטל השכנוע, זאת זולת אם קיימת הוראה מיוחדת בחוק לעניין נטל השכנוע ו/או נטל הבאת הראיות". כלל הוא, כי היתר החורג מהוראות תוכנית ,הינו היתר שלא ניתן לתיתו אלא בהליך מתאים על פי דין ובהתאם לכלל זה, קיימת חזקה שההיתר בענייננו, תאם את הוראות התוכנית, שעל פיה הוקנו למערערת 100% בנייה בסה"כ. מכאן גם עומדת החזקה, שההיתר לא כלל בחובו תוספת זכויות בנייה כלשהי, בגין שטחי שירות. חזקת תקינות המעשה המנהלי קובעת, כי חזקה על המשיבה , שהינה רשות מנהלית, שפעלה כדין, וחזקה זו אינה עומדת למערערת , שאינה רשות מנהלית. משמעות הפעלת החזקה היא, כי המשיבה לא התירה בניה שאינה תואמת את התוכנית שחלה במועד הוצאת ההיתר, כל עוד לא הוכח אחרת. התנהלות הוועדה: בסיכומיהם טענו ב"כ המערערת, כי במשך 30 שנות פעילות המלון, לא הועלתה על ידי הוועדה ,טענה כי המלון חורג מהיתר הבניה וכן טענו,כי השטח שבו חויב המלון במיסי עיריה, עמד על כ 7,021 מ"ר, בהתאם לשטחים הבנויים במלון. לדבריהם, עובדה זו מחזקת את טענת המערערת, כי הוועדה הייתה מודעת להיקפי הבניה, במלון נשוא דיוננו. לטענתם, מדובר בחריגות בניה בהיקף של כ 1,000 מ' שניתן היה לגלותן בנקל ולא ניתן לקבל את טענת הוועדה, כי לא הייתה מודעת לשטחים שבמחלוקת. לדבריהם, אם כטענת הוועדה כיום ניצלה המערערת 100% מזכויות הבניה שהוקנו לה, כיצד זה אושרו לה במהלך השנים בנייתם של 98 מ' נוספים ובנוסף לכך,טענו כי על הוועדה המקומית חלה החובה לבחון את התאמת הבקשה לתוכניות ומכאן עולה חזקה, כי הוועדה בחנה את התאמת המבנה כולו להוראות התוכנית. כאמור, אין די בטענת ב"כ המערערת כי השטח שבמחלוקת נבנה כדין וכי המבנה תואם את היתר הבניה המקורי שניתן כדין ונוכח קיומה של חזקת תקינות המעשה המנהלי מוטל נטל ההוכחה בענייננו על המערערת, להוכיח טענותיה. כאמור, לא הוצג בפני בית המשפט מטעם ב"כ המערערת כל מסמך המאשר טענתה כי השטח שבמחלוקת נבנה בהיתר לפי התוכנית הראשונה. זאת ועוד, בענייננו יש לקבל את טענת הוועדה, כי הוועדה אינה נדרשת לבדוק קיומן של חריגות בניה, בכל מקום בו מוגשת לה בקשה להיתר וכי ההיתרים שניתנו למערערת בעבר, נסמכו על המידע התכנוני שהיה בידי המשיבה. עוד יש לקבוע, כי לא נסתרה טענת המשיבה, אשר על פיה, גם גביית ארנונה בהתאם לשטחים, אינה רלוונטית לענייננו, שכן הארנונה נגבית על ידי המח' הרלוונטית בעיריית אילת, אשר מבצעת את כל הפעולות הנדרשות, לשם כך באופן עצמאי. בנסיבות הענין יש לקבוע, שהעובדה שחריגות הבניה לא נתגלו, אין משמעה כי הן לא קיימות. באשר לטענת המערערת, כי על המשיבה להוכיח שלא גבתה בעבר היטל השבחה, הרי שגם בענין זה, עומדת להגנת המשיבה חזקת תקינות המעשה המנהלי, בדבר דרישה שבדין לתשלום היטל השבחה, ואם רצתה המערערת לטעון כי פרעה את היטל ההשבחה, היה עליה להוכיח ששילמה ההיטל בעבר. האם אושרו זכויות בניה נוספות עבור שטחי שירות -תקנה 13: לטענת ב"כ המערערת, בהתאם לתוכנית הקודמת, אשר חלה בעת הוצאת היתר הבניה המקורי, זכויות הבניה הינן בשיעור של 100% משטח המגרש שהינו 6090 מ"ר. לשיטתם, שטחי הבניה שהותרו בתוכנית הקודמת הינם שטחי בניה עיקריים ועליהם הוסיפה הועדה המקומית שטחי שירות ובכללם את שטח קומת המרתף. משכך, לטענתם, שטחי הבניה הקיימים בפועל הינם בהיקף של 7065.5 מ"ר מתוכם 1326.8 מ"ר במרתף ובקומת הגג. שטחי הבניה ללא המרתף והגג הינם 5738.8 מ"ר ואלו השטחים העיקריים, כך שבפועל ניצלה המערערת , על פי טענתה, רק 94.2% משטח המגרש (6,090 מ"ר). את הפרשנות האמורה לתוכנית הקודמת, מבססים ב"כ המערערת על תקנה 13 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים)התשנ"ב-1992- ( להלן: "תקנות חישוב שטחים"). לדבריהם, תקנה 13 קובעת חזקה משפטית באשר לפרשנות הראויה של תוכניות לפיה , בכל מקום שבו קיימת תוכנית שלא פירטה את אופן חישוב השטחים, עובר להתקנת התקנות, הרי שמדובר בשטחים עיקריים בלבד ועליהם יש להוסיף שטחי שירות. עוד ציינו ב"כ המבקשת, כי יש להעדיף פרשנות זו, הנותנת תוקף להיתר הבניה על פני פרשנותה של הוועדה, המובילה למסקנה, בדבר בטלות ההיתר, וזאת לאור סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי). לשיטתם, נוכח העובדה שהוראותיה של התוכנית הקודמת לעניין זכויות הבניה, לאקוניות ביותר ואף חסרות, יש להעדיף את הפרשנות המוצעת על ידי המלון. ב"כ המשיבה טענו מנגד, כי תכליתה של תקנה 13 האמורה, הייתה, שלא לפגוע בציפיות ובהסתמכות של נושאי זכויות במקרקעין, אשר עד לחקיקתן של התקנות סברו, כי יש בידם זכויות בניה נוספות עבור שטחי שירות, מעבר לקבוע בתוכניות חלות, ומתוך מטרה זו קבע המחוקק בתקנה 13ב(3) לתקנות חישוב שטחים כי תהיינה ועדות מקומיות במליאתן רשאיות לקבל החלטה בדבר הוספת אחוזי בניה עבור שטחי שירות,רשאיות אך לא חייבות. עוד הוסיפה ב"כ המשיבה, כי המדובר בבניין שהוקם עובר לכניסתן של התקנות לתוקף ולעניין זה קובעות תקנות משנה 13(א) ו- 13 (ג), כי אין בתקנות להוסיף זכויות בניה לבנין קיים. דיון: בתקנה 13 (ב) לתקנות חישוב שטחים נקבע כדלקמן: "לגבי תכניות שהופקדו או אושרו לפני תחילתן של התקנות המתקנות יחולו ההוראות דלקמן: (1) נקבעו שטחים המותרים לבניה או אחוזי בניה ללא פירוט אופן חישובם, יראו את השטחים כשטחים למטרות עיקריות, וניתן יהיה להוסיף עליהם שטחי שירות; והוא כשאין הוראה מפורשת אחרת בתכנית; נקבעו שטחים המותרים לבניה או אחוזי בניה, בפירוט חלקי של אופן חישובם, ינהגו בנושאים אשר פורטו בתכנית לפי הוראות התכנית, ובכל יתר הנושאים שתקנות אלה דנות בהם ינהגו לפי התקנות, וניתן יהיה להוסיף עליהם את שטחי השירות שלא פורטו בתכנית, לרבות קומה מפולשת;" עיון בתקנה האמורה מעלה כי, בתקנה זו נקבע , כי במקום בו נקבעו שטחים המותרים לבניה, או אחוזי בניה ללא פירוט אופן חישובם, יראו את השטחים כשטחים למטרות עיקריות וכן צוין, כי ניתן יהיה להוסיף על שטחים אלה, שטחי שירות. מתוך האמור לעיל עולה, כי במצב שתואר בתקנה, יהיו רשאיות וועדות מקומיות להוסיף שטחי בניה נוספים,אך אין בתקנה כדי לקבוע באופן גורף, כי לפני חקיקת התקנות, היו אחוזי הבניה המותרים בהכרח, מיועדים כשטחים למטרות עיקריות בלבד וכי כל שטחי השירות, יחשבו באופן אוטומטי, כשטחים שהינם בנוסף לאחוזי הבניה שהוקצו בתוכנית. זאת ועוד, עיון בתקנות האמורות מעלה, כי בתקנות משנה 13 (א) ו 13 (ג) נקבע כדלקמן: "13 (א) תקנות אלה לא יחולו על בניה לפי היתר שניתן או שהוחלט לתיתן לפני תחילתן של תקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות ובהיתרים) (תיקון), התשנ"ב-1992 (להלן-התקנות המתקנות), כל עוד לא פג תוקפם של ההיתר או של ההחלטה......... "(ג) הוקם בנין לפני תחילתן של תקנות אלה, אין באמור בתקנת משנה (ב) כדי להוסיף על השטחים המותרים לבניה לפי תקנות אלה". מתוך האמור בתקנת משנה 13 (ג) עולה, כי בכל הנוגע לבניינים שהוקמו לפני התקנת התקנות, לא יהיה באמור בתקנת משנה 13 (ב) שצוטטה לעיל, כדי להוסיף על השטחים המותרים לבניה, ובנסיבות הענין, מאחר והבנין נשוא דיוננו נבנה לפני תחילת התקנות, יש לקבוע, כי המערערת לא תוכל לעשות שימוש בתקנת משנה 13 (ב), לצורך קביעה, כי בבניין האמור ניתן היה לבנות שטחים נוספים מעבר לשטחים שהותרו על פי התקנות. מתוך האמור לעיל עולה, כי על פי התקנות אלה, לא ניתן יהיה להוסיף זכויות בניה לבניין הקיים ומכאן, שהיקף הבניה המותר בבניין שהוקם עובר להתקנת התקנות ייבחן אך ורק על פי התוכניות שחלו בעת הקמתו, ללא שיהיה בתקנות כלשעצמן , כדי לאפשר הוספת שטחים שלא על פי ההיתר. בפסק הדין בענין ה.פ (30209/097 פרנץ חברה לבנין נכסים בע"מ), אשר דן בין היתר בתקנה האמורה, קבע כב' השופט,(כתוארו דאז), ד"ר ד.ביין,בבית המשפט המחוזי בחיפה כדלקמן: "תקנת משנה זו, מצביעה על כך, שכשם שאין לפגוע בזכויות של מי שקיבל היתר בניה ולא ניצלו, כך מי שכבר סיים את הבנייה והקים בניין העומד על תילו , אינו יכול לתבוע לעצמו זכויות בניה נוספות מכוח התקנות, או ביתר פירוט: לפי תקנת משנה (ב) לתקנה 13". בבגץ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים, קבע בית המשפט העליון כדלקמן: "... כאשר מבקשים אנו להכריע בשאלת פרשנותה של תקנה, רשאים אנו להביא בגדר שיקולינו הפרשניים גם את הפרשנות הניתנת לתקנה הנדונה על ידי הרשות המנהלית, המיישמת את הוראותיה. אכן, הפרשנות הנהוגה בידי הרשות אינה מחייבת אותנו, ובית המשפט הוא שיכריע בעניין הפרשנות הנכונה, אך בין יתר השיקולים שבית המשפט ישקול בבואו לפרש תקנה או הנחיה מנהלית, רשאי הוא בנסיבות המתאימות להביא בחשבון גם את הפרשנות הנוהגת על ידי הרשות, הפרשנות המיושמת על ידה הלכה למעשה". (דברי כב' השופטת ביניש בבג"צ 6395/98 אלקושי נ' קצין התגמולים, נד(1) 454). ממכלול הדברים האמורים, מסקנתי היא איפוא, כי אין להסיק נוכח פרשנות תקנה 13 לתקנות חישוב שטחים, כי התכנית הראשונה הקודמת לתקנות, קבעה אחוזי בניה עיקריים שעליהם ניתן היה להוסיף בלא אישור אחוזי בניה בגין שטחי שירות. בחינת קיומו של "נוהג" להתרת תוספת שטחי בניה מעבר לקבוע בתוכנית הראשונה על ידי המשיבה: לטענת ב"כ המערערת, בשנות השבעים נהגו ועדות מקומיות ככלל ובאילת בפרט, להוסיף לשטחים שנקבעו בתכנית שטחים, בגין שטחי שירות. לשיטתם, עיון בהיתרי הבניה שצורפו על ידי המשיבה ואשר ניתנו למלונות נוספים באילת בשנים הרלוונטיות, מעלה כי בכל אחד מההיתרים הנ"ל לא נוצלו מלוא זכויות הבניה המותרות על פי התכנית. לדבריהם, הועדה לא הצליחה להוכיח באמצעות ההיתרים שצרפה, כי היא כללה שטחי שירות במסגרת שטחי הבניה המירביים שנקבעו בתוכנית וזאת מאחר והועדה לא הוכיחה מהן התוכניות החלות על החלקות, נשוא היתרי הבניה הנ"ל, ובין היתר , גם לא הוכח, מה היו זכויות הבניה שהוקנו ולא פורט אופן חישוב השטחים. עוד טענו ב"כ המערערת, כי בהנחה שזכויות הבניה שנקבעו עמדו על 100% , הרי שבכל אחד מההיתרים לא נוצלו מלוא זכויות הבניה המותרות בתוכנית, בשונה מהמקרה נשוא דיוננו. ראשית יובהר, כי מאחר ובדבריה טוענת המערערת לקיומו של הנוהג האמור לעיל, היה על המערערת להוכיח טענתה זו, בראיות חיצוניות. בענייננו, בהסכמת הצדדים, הוגשו סיכומים בלא שנערך בירור עובדתי, כך שבפועל ויתרה המערערת על זכותה לטעון טענות עובדתיות, הטעונות הוכחה בראיות חיצוניות, להוכחת טענותיה. זאת ועוד, טענה לקיומו של נוהג אינה מספקת ובענייננו, היה על המערערת להראות כי אותו נוהג יושם גם על ידי המשיבה, בכלל ובפרט בעניינה של המערערת וכי התוצאה הבלתי נמנעת של יישום הנוהג, היה שהמשיבה התירה למעשה, לבנות במלון 900 מ' נוספים על המותר, על פי תוכנית קודמת. עיון בכלל הראיות שהובאו בפני מעלה, כי המערערת לא הציגה כל נתון עובדתי ממשי או ראיה משמעותית שהיה בהם כדי לחזק את טענתה. לא זאת אף זאת, במהלך הדיונים שבפני, צירפה המשיבה ביום 20/12/07 מס' מסמכים הנוגעים להיתרי בניה שניתנו למלונות אחרים באילת בשנים הרלוונטיות לענייננו, (להלן:"ההיתרים") ומתוך עיון באותם היתרים עולה, כי באותם היתרים, תחת הכותרת "שטח כולל של בניה", נכללו בין היתר, גם מרתפים (נספחים ב' המתייחס למלון אמריקנה, נספח ג' המתייחס למלון שנבנה על ידי החברה למלונאות ונופש ונספח ד' המתייחס למלון נפטון), חדרי מדרגות ( נספח ב' המתייחס למלון אמריקנה) גגונים ומקלטים (נספח א' המתייחס למלון בקעת הירח ונספח ד' המתייחס למלון נפטון). השטחים האמורים שצוינו במסמכים ובהיתרים שהובאו על ידי המשיבה, הינם שטחי שירות או שטחי מרתף מובהקים והם הובאו באותם היתרים בחשבון סך כל שטחי הבניה. מדובר בהיתרים שהוצאו בשנים הרלוונטיות להיתר נשוא דיוננו(השנים1979,1977,1968,1981). ובכל מקרה, הוצאו ההיתרים האמורים עובר להתקנת תקנות חישוב שטחי בניה,ומובן, כי לו היו קיימים נוהג ומדיניות אצל המשיבה לראות בשטחי שירות כשטחים שאינם נכללים בסך אחוזי הבניה, הייתה המשיבה מחשבת באותם היתרים, את אותם השטחים בנפרד באופן שיבחין בין סך זכויות הבניה שבשימוש עיקרי ובין אלה שניתנו עבור שטחי שירות בלבד. מתוך האמור לעיל עולה,כי בשנים הרלוונטיות להוצאת ההיתר נשוא דיוננו, ראתה המשיבה בשטחי השירות, כחלק אינטגרלי מהשטחים שבגינם הוקנו זכויות הבניה. זאת ועוד, כפי שצוין לעיל, טענה המבקשת, כי המשיבה לא הוכיחה מהן התוכניות החלות על החלקות שבגינן הוצאו ההיתרים שצורפו על ידי המשיבה. דא עקא, שעיון באותם היתרים מעלה, כי על גבי מרבית ההיתרים שצורפו, - במשבצת שכותרתה: "תוכנית מתאר מקומית או מפורטת" צוין מספר התוכנית החלה על כל היתר ותוכניות אלה שצוינו על גבי ההיתרים הינן התוכניות החלות על המקרקעין נשוא דיוננו. לאור האמור לעיל, יש לקבוע, כי המערערת לא הוכיחה את הנוהג הנטען בסיכומיה. המערערת נושאת בחבות בהיטל השבחה, בגין הקמת שטחים חדשים שהותרו על פי התוכנית החדשה: בסיכומיה טענה המשיבה, כי גם אם תתקבל טענת המערערת ויקבע כי קיים היה נוהג אצל המשיבה, אשר מתוכו ניתנו למערערת במועד הקמת המלון, זכויות בניה נוספות על הקבוע בתוכנית, עדיין יהיה מקום לקבוע, כי נוהג כזה אינו רלוונטי היום, עם חקיקתן של תקנות חישוב השטחים ואף בלעדיהן ובכל מקרה, את ההיתר החדש , נשוא החיוב בהיטל השבחה, לא ניתן היה לתת למערערת במועד שבו התבקש אלא מכוח התוכנית החדשה. לטענת המשיבה, את בקשת המערערת להיטל חדש יש לבחון בכל מקרה על פי הדין החל היום. דיון: במסגרת ההיתר החדש, מבקשת המערערת להרוס שטחים בהיקף של 697 מ"ר ולבנות שטחים חדשים בהיקף של 733 מ"ר. בנסיבות הענין, יש לקבוע, כי אין מדובר בהיתר לבנית 36.6 מ"ר בלבד, כפי טענת המערערת. זאת ועוד, מתוך האמור לעיל עולה, כי מרבית השטחים החדשים שאותם מבקשת המערערת לבנות לאחר ההריסה, חורגים מסך השטח בהיקף של 6,090 מ"ר, שהותר לה לבנות לפי התוכנית הקודמת. התוכנית הקודמת , במשולב עם הוראות תקנות שטחים, יוצרת כיום מצב תכנוני, שלפיו,אין אפשרות חוקית להעניק למערערת היתר לבניית שטחים נוספים החורגים מעבר ל 6,090 מ"ר אלא על פי הוראות התוכנית החדשה, אשר הייתה זו שהגדילה את זכויות הבניה. בחירת המערערת להרוס חלק מן השטחים , אינה מוציאה אותה מכלל תקנה 13 האמורה ואינה מקנה לה באופן אוטומטי, האפשרות להכשיר שטחים תחתם אף מכוח הטענה, שבניית אותם שטחים, אושרה בתוכנית קודמת ובבוא המשיבה ליתן היתר חדש, עליה לבחון את כל השטחים הבנוים והצפויים להיבנות מכוח ההיתר החדש, בהתאם להוראות התוכנית החדשה והוראות תקנות חישוב שטחים. מתוך כל האמור לעיל עולה, כי בהעדר אפשרות לאשר את שטחי הבניה המבוקשים, לרבות אלה שנהרסו, על בסיס קיומם בעבר, קיים כיום מימוש בפועל של זכויות שהוקנו בתוכנית החדשה. המערערת זכאית אמנם לקבל היתר להקמת המבנה החדש, אולם משלא היה בידה להקימו מכוח התוכנית הקודמת, יהיה מקום לחייבה בהיטל השבחה, בגין מימוש זכויותיה על פי התוכנית החדשה. בסעיף 2 א' לתוספת השלישית לחוק תכנון ובניה התשכ"ה-1965, קובע במפורש: "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבת זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו....". בענייננו, מדובר במקרה של השבחה מחמת הרחבת זכויות וניצול המקרקעין עקב אישור תוכנית ובהיטל אשר הוטל בעקבות הוצאת היתר, אשר המערערת לא הייתה זכאית לקבלו בעבר ולפיכך, מדובר בהשבחה. שנית, אין די בטענת ב"כ המערערת כי התנהלות הועדה לאורך שנים מעידה כי הבניה חוקית. אף אם אכן יש ממש בטענת ב"כ המערערת כי לא יתכן כי במשך 30 שנה לא הבחינה המשיבה בחריגת בניה, בכדי להעיד על כך כי המדובר בשטח שנבנה בהיתר, הרי שאין בטענה זו בכדי להכשיר השטח ולקבוע, כי מדובר בבניה בהיתר. בעניינננו, אף אם לא הבחינה הועדה בשטח החורג ומנגד, אף אם הבחינה הועדה בשטח החורג ולא דרשה במרוצת השנים תשלום היטל השבחה בגינו, הרי אין בכך בכדי לאשר טענת המערערת כי הדבר מעיד כי השטח נבנה בהיתר ועל פי התוכנית הראשונה. לענין זה יובהר בהערת סוגריים, כי בבואו של בית משפט ליתן החלטתו , לא יוכל בית המשפט להחיל את ההלכה שנקבעה בפסק הדין בענין ברעלי , (עא 1188/92, הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' ברעלי מט 1), כפי שטענו ב"כ המערערת בסיכומיהם וזאת מאחר ובאותה פרשה, ביקשה הרשות באופן מפורש לטעון, כי היא עצמה פעלה בניגוד לדין ולכן אין תוקף להחלטה, טענה השונה באופן מהותי מטענותיה של המשיבה בענייננו. זאת ועוד, ב"כ המשיבה בסיכומיו טען, כי המשיבה אינה נדרשת לבדוק קיומן של חריגות בניה בכל מקום בו מוגשת לה בקשה להיתר וכי ההיתרים שניתנו למערערת נסמכו על המידע התכנוני שהיה בידי המשיבה, טענה הגיונית וסבירה בנסיבות העניין. מהדברים האמורים עולה אם כן, כי בעל המקרקעין אשר התעשר כתוצאה מפעילות תכנונית שביצעה רשות התכנון, ישתף הציבור בהתעשרותו. במקרה דנן, שטח הבניה שהותר לבניית המלון בתוכנית הראשונה היה 6090 מ"ר. על פי הבקשה להיתר חדש, שטח המלון הבנוי הינו 7056.6 מ"ר. מנתונים אלה עולה כי , המדובר בשטח בגודל 966.6 מ"ר שהינו שטח חורג שנבנה ללא קבלת היתר קודם לתכנית הנוכחית ולא הוכח לגביו כי ניתן בגינו אישור בעבר או שנכלל בתוכנית הראשונה כשטח שירות, בין אם על פי החוק ובין אם על פי נוהג. עתה, משביקשה המערערת היתר הבניה מכוח התוכנית החדשה, נשוא דיוננו, הרי שביקשה להרוס שטח של 697 מ"ר ובניה מחדש של 733 מ"ר, ומשכך, ומכוח הרחבת זכויות הבניה על פי התוכנית החדשה, על המערערת לשאת בתשלום היטל ההשבחה בהתייחס לכלל השטח העודף שנתווסף מהתוכנית הראשונה וכפי שחושב על ידי המשיבה. סוף דבר: לאור כלל הדברים האמורים, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. המערערת תשלם למשיבה בגין הוצאות הכוללות שכ"ט עו"ד, סך של 7,000 ₪.היטל השבחה