קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חישוב המשכורת הקובעת עמית קרן פנסיה: הנשיא סטיב אדלר מהי "המשכורת הקובעת" לצורך חישוב הפנסיה של המשיב (להלן: מר בוחנה)? על מנת להשיב על שאלה זו, עלינו לקבוע האם חל עליו בעת פרישתו התקנון האחיד, כפי שהותקן מכוח סעיף 78ט לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח) ונכנס לתוקף ביום 1.10.2003, או לחלופין, האם חל עליו תקנון המערערת 1 (להלן: נתיב) או תקנון המערערת 2 (להלן: קג"מ)? בית הדין האזורי קיבל את עמדת מר בוחנה, וקבע כי מועד זכאותו לפנסיה התגבש ביום הגיעו לגיל פרישה, הוא יום 18.9.2003, ועל כן יש להחיל עליו את תקנון נתיב שהיה בתוקף ביום זה. נגד הכרעה זו מופנה הערעור שלפנינו. העובדות הדרושות לעניין, הן: [2] [א] מר בוחנה בוטח בקרן הגמלאות של עובדי ההסתדרות בע"מ (בניהול מיוחד) (להלן גם:קג"מ או הקרן המשתתפת) מסוף שנת 1963 ועד אמצע שנת 1978. [ב] מחודש יוני 1978 ועד חודש ספטמבר 2002 בוטח בנתיב (להלן גם: הקרן המשלמת). [ג] בחודש ספטמבר 2002 סיים מר בוחנה את עבודתו בחברת "סולל בונה" והקפיא את זכויותיו בנתיב. במכתב מחודש נובמבר 2002, הודיע מר בוחנה לנתיב כי הוא יפנה אליה כשלושה חודשים לפני הגיעו לגיל 65, הוא גיל הפרישה, וזאת על מנת "לארגן את הניירת לקראת הפנסיה". [ד] בחודש יולי 2003, הגיש מר בוחנה לנתיב "תביעה" לתשלום קצבת זקנה, וזאת לאחר 39 שנות עבודה בהן בוטח בשתי הקרנות - נתיב וקג"מ. [ה] ביום 20.7.2003 הופק עבור מר בוחנה "דו'ח חישוב ועדה לחודש 9/2003" מטעם נתיב, ובו היה מפורט חישוב הפנסיה שתשולם לו לתקופה שהיה מבוטח בנתיב. לפי חישוב זה, "המשכורת הקובעת" עמדה על סכום של 12,607.27 ש"ח, והפנסיה עמדה על סכום של 6,114.53 ש"ח. כמו כן, מהמסמך עולה כי הפנסיה תשולם מתאריך 1.10.2003. החישובים האמורים נעשו על פי תקנון נתיב, אשר היה בתוקף עד 1.10.2003, הוא מועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. [ו] ביום 18.9.2003 הגיע מר בוחנה לגיל 65. [ז] בחודש ספטמבר 2003 ניתנה הוראה על ידי המנהל המיוחד אשר מונה לנתיב, לשלם למר בוחנה מקדמה על חשבון הפנסיה, וזאת לאור אי-בהירות לגבי אופן חישוב הפנסיה על פי התקנון האחיד שעתיד היה להיכנס לתוקף. ביום 24.9.2003, קיבל מר בוחנה מנתיב חישוב של המקדמה שתשולם לו מיום 1.10.2003, כאשר לצורך זה הועמדה "המשכורת הקובעת" על סכום של 10,000 ש"ח, והפנסיה שחושבה על פי משכורת זו עמדה על סכום של 5,910 ש"ח. [ח] ביום 1.10.2003 נכנס לתוקף התקנון האחיד. [ט] בחודש ינואר 2004 החלה קג"מ להעביר לנתיב את חלקה בפנסיה של מר בוחנה. במכתב של קג"מ אל נתיב מיום 24.12.2003 נאמר, כי הקרן מאשרת השתתפותה בפנסיה של מר בוחנה, כאשר "תאריך פרישה מהעבודה" הוא 1.10.2003, וכי השכר הקובע להשתתפות בפנסיה עומד על 8,216.41 ש"ח, צמוד למדד חודש ספטמבר 2003. כמו כן, צוין כי מסכום זה ינוכו 2% בגין דמי ניהול. [י] ביום 19.7.2004 קיבל מר בוחנה מנתיב הודעה על סכום הפנסיה הכולל אשר ישולם לו משתי הקרנות: מנתיב ישולם לו סכום של 5,740.16 ש"ח ומקג"מ ישולם לו סכום של 2,169.95 ש"ח, ובסך הכל סכום של 7,910.11 ש"ח. החישוב החדש נעשה לפי הוראות התקנון האחיד. השאלות שבמחלוקת [3] עד ליום 1.10.2003 היו בתוקף "הלכות הגמלאות" של קג"מ, מהדורת אוגוסט 1999 (להלן: תקנון קג"מ), וכן "תכנית הפנסיה" של נתיב, מהדורת פברואר 1999 (להלן: תקנון נתיב). בתקנוני הקרנות הללו, הופיעו כנספח "תקנות להבטחת רציפות זכויות הפנסיה". ביום 1.10.2003 נכנס לתוקף התקנון האחיד. השאלות המרכזיות בהן עלינו להכריע במקרה שלפנינו הן כדלקמן: [א] מהו מועד האירוע המזכה את מר בוחנה לפנסיית זקנה? האם מועד הגעתו לגיל 65, הוא גיל הפרישה, או המועד בו הוא זכאי להתחיל לקבל את הפנסיה בפועל מקרן נתיב? [ב] ככל שנקבע, כי המדובר במועד בו הוא זכאי להתחיל לקבל את הפנסיה בפועל, עולה השאלה על פי הוראותיו של איזה תקנון יש לקבוע מועד זה - האם על פי הוראות תקנון קג"מ, תקנון נתיב, או התקנון האחיד? טענות באי-כוח הצדדים [4] באי-כוח קרנות הפנסיה טוענים, כי זכותו של מר בוחנה לקבלת פנסיית זקנה התגבשה לאחר יום 1.10.2003, וזאת על פי הקבוע בתקנוני קרנות הפנסיה. על כן, הן מחויבות לחשב את "המשכורת הקובעת" של מר בוחנה לפי הוראות התקנון האחיד. באי-כוח קרנות הפנסיה הסתמכו גם על נוהג אשר היה קיים משך שנים ארוכות בנתיב, לפיו המועד שהעמית זכאי לקבל פנסיה, הינו בחודש העוקב לחודש בו הגיע העמית לגיל הפרישה, ובמקרה של מר בוחנה, ביום 1.10.2003. בנוסף, על פי תקנון קג"מ, התאריך אף מאוחר יותר, והינו יום 1.1.2004. לגישתם, אין נפקות למועד המוקדם ביותר בו העמית יכול היה לפרוש פנסיה או למועד בו קיבל מר בוחנה מקדמה על חשבון הפנסיה. עוד מפנים באי-כוח הקרנות לסעיף 82 לתקנון האחיד, הקובע הוראות מעבר, וטוענים כי על פי לשון הסעיף עולה במפורש כי יש להחיל על מר בוחנה את הוראות התקנון האחיד, ואותו בלבד. מר בוחנה מצידו תומך בפסק הדין האזורי מטעמיו לעניין מועד התגבשות זכאותו לפנסיה. קרי, כי זכותו לפנסיה התגבשה ביום 18.9.2003, ועל כן, יש לחשב את פנסיית הזקנה שלו על פי תקנוני הקרנות שהיו בתוקף לפני כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. [5] בערעור שכנגד אותו הגיש מר בוחנה, טוען הוא נגד קביעת בית הדין האזורי לפיה נתיב פעלה בתום לב, עת לא ייעצה לו להקדים את מועד הפרישה כפי שהיה זכאי לעשות על פי התקנון. זאת על אף שלטענתו, נתיב הציגה עצמה כמי שנותנת ייעוץ פנסיוני לעמיתיה. כמו כן, טוען מר בוחנה נגד אי פסיקת פיצויי הלנה, פסיקת הוצאות נמוכה, ונגד הקביעה כי "המשכורת הקובעת" בחודש ספטמבר 2003 עמדה על 12,601 ש"ח, אשר לטענתו אמורה לעמוד על 13,168.53 ש"ח. [6] בתשובתן לערעור שכנגד, טוענות קרנות הפנסיה כי עד לחודש ספטמבר 2003, לא היה בידיהן מידע בנוגע לשינויים הצפויים, ובפרט בכל הנוגע לאופן חישוב השכר הקובע במקרה של מבוטח שצבר זכויות בשתי קרנות או יותר. התקנון האחיד התגבש רק במהלך חודש ספטמבר 2003, על כן, לא ניתן היה לצפות האם במקרה של מר בוחנה היה עדיף שיפרוש בגיל 64, או ימתין לגיל הפרישה. כמו כן, מפנים באי-כוח הקרנות להוראות תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964 על פיהן הקרנות מחויבות לדווח על שינויים בתקנון בדיעבד, ולא מראש. לעניין הזכות לפיצויי הלנה, מפנים באי-כוח הקרנות להוראת סעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, וטוענים כי המדובר בחילוקי דעות של ממש אשר הוכרעו רק בפסק הדין האזורי, וכי החלק שלא היה שנוי במחלוקת שולם במלואו. אשר לאופן חישוב המשכורת הקובעת, טוענים באי-כוח הקרנות כי על פי הוראות התקנון האחיד, עומדת "המשכורת הקובעת" על סך 13,168 ש"ח, אולם על פי הוראות תקנון נתיב היא עומדת על 12,682.93 ש"ח, אשר עקב ירידת מדד המחירים לצרכן, לאחר מועד מתן פסק הדין האזורי עמד סכום זה על 12,482.20 ש"ח. החקיקה, הסכם הרציפות והתקנונים הנוגעים לעניין: [7] חוק הפיקוח - במסגרת חוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), תשס"ג-2003 (להלן: חוק התכנית הכלכלית) תוקן בשנת 2003 חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), התשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח), והוסף לו פרק ז1 (סעיפים 78א - 78יט). להלן הסעיפים מחוק הפיקוח הרלוונטיים לעניינינו: פרק ז'1: קרנות פנסיה ותיקות - מינוי מנהל מיוחד, תכניות הבראה וסיוע ממשלתי ... סימן ד': תקנון אחיד ותכניות התייעלות 78א. מטרתו של פרק זה לטפל בגירעון האקטוארי של קרנות הפנסיה הוותיקות, כדי להביאן לאיזון אקטוארי באמצעות שינויים בזכויות ובחובות של העמיתים ומתן סיוע ממשלתי שיאפשר להן לשלם קצבאות לעמיתיהן, והכל בהתחשב ביכולתו של משק המדינה ותוך יצירת אחידות במערך הזכויות. ... 78ט. (א) המפקח יכין תקנון אחיד לכל הקרנות הוותיקות שמונה להם מנהל מיוחד, במטרה להביאן לאיזון אקטוארי ולכך שיוכלו לשלם קצבאות לעמיתיהן, בשים לב לסיוע הממשלתי שיינתן לפי הוראת סימן ה' וליצירת אחידות במערך הזכויות (ב) התקנון האחיד יוכן על פי עקרונות והוראות אלה: (1) לא תהיה הפליה בין עמיתים בקרן; ... 78י. (א) החל ביום שיקבע המפקח יחליף התקנון האחיד את התקנון שנהג בכל אחת מהקרנות הוותיקות שמונה להן מנהל מיוחד. (ב) הוראות התקנון האחיד יחולו על אף האמור בכל הסכם או הסדר אחר. ... 78יח. הוראות פרק זה יחולו על אף האמור בכל דין או הסכם, לרבות הסכם קיבוצי. [8] התקנון האחיד - המפקח התקין התקנון האחיד בהתאם להוראות חוק הפיקוח. סימן ד לפרק ז1 לחוק הפיקוח, שצוטט לעיל, הסמיך את המפקח על הביטוח, להכין תקנון אחיד, בהתאם לעקרונות שנקבעו בתיקון לחוק. תקנון זה נועד להחליף את התקנונים אשר נהגו בקרנות הפנסיה הותיקות. דרך התקנת התקנון אחיד הייתה בקביעת נוסח של תקנון אחיד שפורסם על ידי הממונה, וכל קרן עשתה לו מעין "הוצאה לאור", עם לוגו שלה, והפיצה אותו. פרק יא לתקנון האחיד דן ב"חישוב קצבה ביותר מקרן אחת - רציפות זכויות". סעיף 50(ג) לתקנון האחיד ביטל את הסכמי הרציפות שהיו קיימים עד 1.10.2003 וצירף נוסח חדש של הסדרי רציפות. וזה לשונו של סעיף 50(ג) האמור: "50 תחולה... ג. הוראות פרק זה יבואו במקום הוראות תקנות להבטחת רציפות זכויות פנסיה בין קרנות הפנסיה של ההסתדרות..." תחילת תוקפו של התקנון האחיד נקבע בסעיף 82 לתקנון האחיד, כדלקמן: "82. תחילה, תחולה והוראות מעבר: א. תחילתן של הוראות תקנון זה במועד הקובע [1.10.2003, ס.א.] ב. מי שחודש הזכאות הראשון שלו לקצבה מהקרן הוא החודש הקובע [אוקטובר 2003, ס.א.] או חודש מאוחר יותר, יחולו לגביו הוראות התקנון [התקנון האחיד, ס.א.] כפי שיהיו מזמן לזמן, והן בלבד. ..." תקנוני הקרנות - [9] בתקנון נתיב נקבעו התנאים לקבלת פנסיית זקנה כדלקמן: "22. הזכאות לפנסית זיקנה - כל חבר אשר נתקבל לעבודה במוסד ועבד בו ברציפות במשך 10 שנים לפחות, ובמשך כל אותה תקופה היה חבר בקרן, או שהוכרו לו זכויות בקרן על ידי הקרן בעד תקופת עבודתו במקום עבודה אחר, ושולמו לקרן מלוא דמי התגמולים שהיגו בגינו מתחילת עבודתו ועד פרישתו מן העבודה, יהיה זכאי, עם פרישתו מהעבודה, כמותנה לעיל, לקבל תשלומי פנסית זיקנה על פי הוראות פרק זה. ... בסעיף 23 לתקנון נתיב, נקבע המועד לתשלום הפנסיה כדלקמן: 23. מועד תשלום הפנסיה - פנסית הזיקנה תשולם על ידי הקרן לזכאי לה מדי חודש בחודשו". יוער, כי גיל הפרישה נקבע בסעיף 16 לתקנון נתיב, כדלקמן: 16. גיל הפרישה מהעבודה מחמת זיקנה...הוא 65 בגבר ו-60 שנה באישה. לעומת זאת, בתקנון קג"מ, הופיעה הוראה שונה באשר למועד הפרישה, ונקבע בה כדלקמן: 110.(א) מועדי פרישה מהעבודה לצרכי קבלת פנסית זיקנה יהיו האחד בינואר והאחד ביולי. במקרים יוצאים מן הכלל רשאית הקרן לאשר מועד פרישה אחר אם יעתרו לכך החבר והמוסד. תקנות רציפות הזכויות - [10] תקנות רציפות זכויות בין קרנות הפנסיה ההסתדרותיות הופיעו כנספחי בתקנוני קרנות הפנסיה. סעיף 9 לתקנות הרציפות קבע את אופן חישוב השכר הקובע לחישוב הפנסיה, כדלקמן: "9. א. הקרן המשלמת תחשב את השכר הקובע לחישוב הפנסיה של החבר לפנסית זיקנה על-פי תקנותיה. ... ג. למרות האמור בס"ק א לעיל אם השכר הקובע של החבר לפי תקנות הקרן המשלמת גבוה מהשכר הקובע של חבר בקרן המשתתפת לפי תקנותיה יחושב השכר הקובע בגין תקופת החברות בקרן המשתתפת כדלקמן:- 1. אם החבר צבר וותק פנסיוני מזכה בקרן המשתתפת של פחות מ-10 שנים יחושב השכר הקובע כמוגדר בתקנותיה של הקרן המשלמת אך לא יותר מהשכר המרבי הנהוג לגבי העובדים באותו מקצוע או דירוג אליו השתייך החבר בקרן המשתתפת. במקרים בהם לא ידוע הדירוג או המקצוע אליו השתייך החבר יקבע השכר המרבי של החבר בקרן המשתתפת לפי השכר הקובע של החבר על פי תקנות הקרן המשתתפת כשהוא צמוד לשינויים בשכר הממוצע במשק. 2. אם החבר צבר וותק פנסיוני מזכה בקרן המשתתפת מעל 10 שנים ייקבע השכר הקובע בקרן המשתתפת על-פי השכר הקובע של החבר בקרן המשלמת, אך לא יותר מהשכר המרבי הנהוג בקרן המשתתפת." הכרעה מתי התגבשה הזכות של מר בוחנה לפנסיה? [11] בהתאם לתשובה לשאלה זו, ייקבע אופן חישוב גמלתו החודשית של מר בוחנה. ככל שייקבע, כי האירוע המזכה את מר בוחנה לפנסיית זקנה היה אחרי יום 1.10.2003, הוא יום כניסתו לתוקף של התקנון האחיד - אזי על החישוב להיעשות לפי הוראות התקנון האחיד, אשר מוביל לפנסיה חודשית נמוכה יותר, מאשר חישוב לפי תקנוני הקרנות שהיו בתוקף טרם כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. פירוש לפי פשוטו של לשון החוק והתקנון [12] סעיף 16 לתקנון נתיב קובע, כי "גיל הפרישה מהעבודה מחמת זיקנה ... הוא 65 לגבר...". מכאן, כי לשון התקנון מועד הזכאות הינו היום בו הגיע העמית לגיל הפרישה, ובמקרה שלפנינו, הוא יום 18.9.2003. זאת, בכפוף לעמידתו בתנאים הנוספים הקבועים בתקנון לעניין זכאותו האמורה, כמו: חברות של עשר שנים ומעלה בקרן, תשלום התגמולים לקרן ועוד כאמור בתקנון. אין חולק כי ביום 18.9.2003, מר בוחנה עמד בכל התנאים הקבועים בתקנון נתיב, לשם זכאות לתשלום פנסיית זקנה. לטעמי, אין במועד התשלום בפועל של הפנסיה בעבור חלק מחודש ספטמבר 2003 כדי להשפיע על מועד התגבשות הזכות לקבלת התשלום. עצם העברת התשלום מהווה צעד טכני בלבד, ולא מהותי. גם אם התשלום היה מועבר בחודש נובמבר, או במועד מאוחר יותר, לא היה בכך כדי להשפיע על מועד התגבשות הזכות. הדבר דומה למצב שמעסיק משלם שכר חודש ספטמבר בתחילת חודש אוקטובר. מעבר לכך, יצוין, כי עד לחודש מאי 2004, נתיב שילמה את הפנסיה בכל 10 לחודש, בעבור אותו חודש. כך, הגמלה לחודש ספטמבר שולמה ב-10 באותו חודש ספטמבר. רק במהלך שנת 2004, ביצעה נתיב מהלך הדרגתי ועברה לתשלום בכל 1 בחודש, עבור החודש אשר קדם לו. על כן, על פי מצב הדברים כפי שהיה קיים בנתיב בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2003, למר בוחנה קמה הזכאות לקבל את הפנסיה בעבור חלק מחודש ספטמבר 2003, כבר ב-10 לחודש ספטמבר זה. [13] לשם השוואה, נפנה לסעיף 110 לתקנון קג"מ, בו נקבע כי הזכאות לצורך פרישה מהעבודה וקבלת הפנסיה היא ב-1 בחודש ינואר או ב-1 בחודש יולי שלאחר הגעתו של העמית לגיל הפרישה. וכך נאמר: "מועדי פרישה 110. (א) מועדי פרישה מהעבודה לצרכי קבלת פנסית-זיקנה יהיו האחד בינואר והאחד ביולי....". ועוד להמשך ההשוואה נפנה לסעיף 10 לתקנון האחיד אשר קובע במפורש את מועד תחילת הזכאות לפנסיה, וזה לשונו: "10. חודש הזכאות הראשון לקצבת זקנה - חודש הזכאות הראשון לקצבת זקנה יהיה החודש העוקב לחודש בו הגיע המבוטח לגיל קצבת זקנה (להלן: חודש הזכאות הראשון לקצבת זקנה)....". בתקנון נתיב לא קיימת הוראה דומה להוראות שבסעיף 110 לתקנון קג"מ או בסעיף 10 לתקנון האחיד. בניגוד לתקנון האחיד ותקנון קג"מ, הקובעים במפורש כי זכאות העמית מתחילה לכל המוקדם בחודש שלאחר המועד בו הגיע העמית לגיל פרישה, בסעיף 23 לתקנון נתיב, הנוגע ל"מועד תשלום הפנסיה", לא נקבע מועד תחילת תשלום הפנסיה. כל שנאמר בתקנון נתיב הוא, כי הפנסיה תשלום כל חודש, כדלקמן: 23. פנסיית הזקנה תשולם על ידי הקרן לזכאי לה מדי חודש בחודשו. יתרה מזו, בסעיף 22 לתקנון נתיב נקבע, כי זכאות העמית לפנסיה תתחיל עם פרישתו מהעבודה, בכפוף לעמידתו בשאר התנאים הקבועים בתקנון, ליצירת הזכאות האמורה: 22. כל חבר אשר נתקבל לעבודה במוסד ועובד בו ברציפות במשך 10 שנים לפחות, ובמשך כל אותה תקופה היה חבר בקרן, או שהוכרו לו זכויות בקרן על ידי הקרן בעד תקופת עבודתו במקום עבודה אחר, ושולמו לקרן מלוא דמי התגמולים שהגיעו בגינו מתחילת עבודתו ועד פרישתו מן העבודה, יהיה זכאי, עם פרישתו מהעבודה, כמותנה לעיל, לקבל תשלומי פנסיית זקנה על פי הוראות פרק זה. [ההדגשה שלי, ס.א.] לאור האמור לעיל, המסקנה היא, לשון הוראות תקנוני קרנות הפנסיה תומכים בעמדת מר בוחנה, כי זכאותו לפנסיה התגבשה ביום 18.9.2003, קרי, לפני כניסתו לתוקף של התקנון האחד, הוא יום 1.10.2003. על כן, ככל שאנו מפרשים את תקנון נתיב לפי לשונו, עלינו לקבוע כי מועד התגבשות זכאותו של מר בוחנה לפנסיית זקנה הוא יום 18.9.2003, כפי שעשה בית הדין האזורי, ועל כן יש לחשב את הפנסיה החודשית שלו בהתאם לתקנוני הקרנות שהיו בתוקף ביום 18.9.2003, ולא לפי התקנון האחיד. טענת נוהג [14] באי-כוח נתיב טוענים, כי אף שלא נאמר במפורש בתקנון נתיב, כי מועד הזכאות לפנסיית זקנה הינה בחודש העוקב לחודש בו הגיע העמית לגיל הפרישה, כך נהגו בקרן משך שנים רבות, ועל כן יש להחיל נוהג זה גם על מר בוחנה. בית הדין האזורי לא קבע ממצא עובדתי פוזיטיבי מפורש באשר לקיומו או אי קיומו של נוהג כאמור. אולם, עיון בחומר הראיות, לרבות המסמכים שנמסרו למר בוחנה בנוגע לחישוב הפנסיה שלו, וכן פרוטוקולים של דיוני הוכחות, מצביע על כך, כי אכן נוהג היה קיים לאורך שנים. יוער, כי גם מר בוחנה בעצמו רשם בטופס תביעתו לקבלת פנסיה, כי מועד הפרישה הוא 1.10.2003, והגיש אותה ביום 2.7.2003, שלושה חודשים לפני יום 1.10.2003. כמו כן, המדובר בנוהג התואם את הוראת סעיף 16(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"א-1958, בו נקבע, כי "קצבה חודשית תשולם עם תום החודש שבעדו היא משתלמת, ואם היא משתלמת בעד תקופה אחרת - עם תום אותה תקופה". נוהג זה אף אומץ על ידי התקנון האחיד, בסעיף 71(ב) הקובע כי "לעניין חישוב זכויות מהקרן על פי התקנון, יראו את גילו של אדם כמתגבש בסוף חודש לידתו". עם זאת, ניתן לטעון כי "סוף חודש לידתו" הוא היום האחרון של החודש בו נולד. בנוסף, על פי תקנון קג"מ היה הסדר אף מחמיר יותר, שכן, ככלל, היו רק שני מועדים בהם הייתה קמה לעמית האפשרות לפרוש ולקבל פנסיית זקנה - ב-1 בינואר, וב-1 ביולי. על כן היה יכול להיווצר פער של עד חצי שנה בין מועד הגעתנו של עמית לגיל הפרישה, לבין מועד זכאותו לקבלת פנסיית זקנה חודשית. עם זאת, לטעמנו, גם במצב עובדתי בו היה נוהג כאמור בנתיב, לא היה מקום לפעול על פיו בנסיבות המקרה שלפנינו ולשון ההוראות שבתקנון נתיב גובר על הנוהג. ונבאר. [15] ראש וראשית, כאשר ישנה התנגשות בין לשון תקנון הקרן, לבין נוהג, יש להעדיף את לשון התקנון. אין די בהוכחת קיומו של נוהג, על מנת להצדיק פרשנות שאינה עומדת בקנה אחד עם לשון התקנון. כך, למשל, בפסק דין חנה אוריאל, כאשר נידונה שאלת פרשנותה של תקנה 9(ד) לתקנות הרציפות, נאמר על ידי חברי, השופט עמירם רבינוביץ, בחוות דעתו, אליה הצטרפתי אנכי: "אכן, לשון התקנה אינה מצטיינת בבהירות יתר, והיא יכולה להתפרש כמתייחסת הן לגבי הסכם בין מעסיק לעובד והן לגבי הסכם בין הקרן לחבר. ברם, ניתן בהחלט לומר שלשון התקנה יכולה להתפרש למקרה בו חבר מבטח את עצמו בקרן על פי הסכם בינו לבינה, כפי שאכן נעשה בפועל במקרה הזה...אין להתעלם מכך, שעל פי חומר הראיות, במשך כל השנים יושמה תקנה 9ד' על מבוטחים בודדים שביטחו את עצמם, מבלי שידוע על ערעור על דרך ישום זו. אילו הגענו למסקנה שפירוש זה הוא מוטעה, לא היינו מהססים להצביע על טעות זו, ברם מאחר והגענו למסקנה, שפירוש זה אינו סותר מיניה וביה את לשון התקנה ואף סביר, יש ליחס נפקות לעובדה זו של הפירוש רב השנים של הקרנות לתקנה זו." [ההדגשה שלי, ס.א.] בפסק דין בעניין מלכה ניצן, אמרה חברתי, השופטת ורדה וירט-ליבנה, כי העדר הגדרה מדויקת של מונח בתקנון, פועל כנגד המנסח. על כן, הנטל על הקרנות להוכיח את משמעות המונח. ועוד, בפסק דין פיורסט, נאמר על ידי חברי, השופט שמואל צור, בחוות דעתו אליה הצטרפתי, כי מתוקף מעמדן הסטטוטורי של קרנות הפנסיה, ונוכח אופי פעילותן, עליהן לפעול על פי אמות המידה החלות על גופים ציבוריים, דוגמת אלה הפועלים על פי דין. בעבר נפסק, כי על "רשות שפירשה את סמכותה בדרך מסוימת - ולוּ לאורך-זמן - ולימים מגיעה היא לכלל מסקנה כי שגתה בפירוש וכי סמכותה היא אחרת משפירשה אותה בעבר, לא זו בלבד שרשאית היא לחזור בה מנוהגה הלוקה אלא שחייבת היא לעשות כן". כך הוא גם בעניינינו. אף אם היה נוהג כטענת נתיב, לפרש את מועד הזכאות לפנסיה בחודש העוקב להגיעו של העמית לגיל פרישה - אין בכך כדי להצדיק את המשך הפרשנות שאינה עומדת בקנה אחד עם לשון התקנון. זאת, בייחוד בתקופת המעבר בין התקנון שהיה קיים לאורך שנים ארוכות, לבין התקנון האחיד שהותקן מכוח חקיקה ראשית, והתערבות לא שגרתית של הממשלה בניהולן של קרנות הפנסיה (להלן: תקופת המעבר). כפי העולה גם מעדותם של עדים מטעם קרנות הפנסיה, אופיינה תקופת המעבר בחוסר בהירות לגבי אופן חישוב הפנסיה של העמיתים שפרשו בתקופה זו. על כן, דווקא בתקופה זו, היה על קרן הפנסיה לנהוג משנה זהירות בעת פרשנותה את הוראות התקנון. על כן, עם הכניסה לתקופת המעבר, היה על נתיב לבחון את לשון התקנון, ולא להחיל נוהג מבלי לבחון את השלכותיו על זכויות העמיתים. ככל שנוהג זה היה אכן קיים בנתיב, הרי המדובר בנוהג שהוחל בתקופה בה המשטר התקנוני היה ברור, ולא היה בו כדי לפגוע בזכויות העמיתים הפורשים באופן משמעותי.זאת, בניגוד לתקופת המעבר בה נפגעו זכויות העמיתים שהגיעו לגיל פרישה בחודש ספטמבר 2003, באופן משמעותי יותר, לאור השינויים בתקנון מכוח חוק הפיקוח. [16] בהיעדר הוראה מפורשת בתקנון לעניין מועד הזכאות, היה על נתיב לפרש את ההוראה באופן אשר יאפשר את פרישתם של העמיתים שהגיעו לגיל פרישה בספטמבר 2003, על פי הוראות התקנון שהיה תקף במועד זה. לדידי, בשל ייחודיותו של יום 1.10.2003, היה על נתיב להחיל על העמיתים אשר הגיעו לגיל פרישה לפני מועד זה, את המבחנים הקבועים בתקנונה. במקרה שלפנינו - מר בוחנה עמד בכל התנאים הקבועים בו לשם זכאות לקבלת פנסיה, ויש לחשב את זכויותיו לפני תקנון נתיב אשר היה בתוקף בחודש ספטמבר 2003. [17] טענה חלופית אותה טענו באי-כוח קרנות הפנסיה הינה כי אף אם הזכות של מר בוחנה לפנסיית זקנה מנתיב התגבשה ביום 18.9.2003, אזי לפי הקבוע בסעיף 11(א) לתקנות הרציפות, זכאותו לפנסיה מקג"מ, לגבי התקופה שהיה מבוטח אצלה, התגבשה רק ביום 1.1.2004, וזאת על פי האמור בסעיף 110(א) לתקנון קג"מ. דין טענה זו להידחות. סעיף 11(א) לתקנות הרציפות קובע כי "חבר אשר הגיע לגיל פרישה על פי תקנות הקרן המשלמת...יקבל מהקרן המשלמת פנסיית זקנה בהתאם לתקנותיה וקרנות אחרות בהן צבר וותק פנסיוני מזכה ישתתפו בתשלום הפנסיה בהגיע החבר לגיל הפרישה על פי תקנותיהן..." [ההדגשה שלי, ס.א.]. מלשון הסעיף עולה במפורש, כי על קג"מ להשתתף בתשלום הפנסיה עם הגיעו של העמית ל"גיל פרישה" כפי הגדרתו בתקנון קג"מ. סעיף 21 לתקנון קג"מ קובע כי "גיל הזכאות לפנסיית זקנה (להלן גיל הפרישה) הוא שישים וחמש שנה בגבר ושישים שנה באשה". מכאן, כי על פי הרישא לסעיף 11(א) מועד הזכאות לקבל פנסיית זקנה נקבע על פי תקנון הקרן המשלמת, ועל פי הסיפא לסעיף - ההשתתפות של הקרן המשתתפת הינה ממועד הגיעו של העמית לגיל פרישה, קרי גיל 65. ועוד, על נתיב היתה מוטלת החובה והאחריות ליידע עמיתיה שהגיעו לגיל הפרישה, אשר הגישו תביעה לקבלת פנסיה וענו על התנאים האחרים בתקנון, על השינויים בתקנון, ולפעול כדי לסיים את מימוש הזכויות שלהם לפני 1.10.2003 לפני כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. כמובן, כל זאת כאשר העמית הגיש בקשתו לגמלה לפני 1.10.2003 וענה על כל התנאים האחרים של תוכנית הפנסיה של נציב. לאור כל האמור לעיל, דין ערעור קרנות הפנסיה להידחות, ואנו קובעים כי מועד התגבשות זכותו של מר בוחנה לפנסיית זקנה הינו ביום 18.9.2003, ויש לחשב את זכויותיו הפנסיוניות לפי הוראות התקנון שהיה בתוקף במועד זה, ולא לפי הוראות התקנון האחיד. הערעור שכנגד של העמית - תום ליבן של הקרנות [18] אין מחלוקת בין הצדדים, כי על פי הוראות תקנון נתיב, היה רשאי מר בוחנה לפרוש פרישה מוקדמת. בחודש ספטמבר 2002 סיים מר בוחנה את עבודתו, וביום 11.11.2002 הודיעו הוא על הקפאת זכויותיו בנתיב, תוך שציין כי עם הגיעו לגיל 65, יפנה לתשלום קצבת זקנה. בית הדין האזורי שמע עדויות בנוגע למידע שהיה ברשות קרנות הפנסיה בתקופה הסמוכה לכניסתו לתוקף של התקנון האחיד, וכן בנוגע למגעים שהיו בין מר בוחנה לבין נציגי נתיב, בתקופה שקדמה למועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד, והגיע למסקנה כי אכן הייתה אי בהירות בכל הנוגע לשינויים הצפויים בעקבות חקיקת חוק הפיקוח והתקנת התקנון האחיד, ולא היה די מידע בפני קרנות הפנסיה על מנת לאפשר להן ליתן ייעוץ לעמיתיהן. מר בוחנה עשה מאמץ על מנת לשכנע אותנו להתערב במסקנת בית הדין האזורי, אולם לא מצאנו טעם להתערב במסקנה אליה הגיע בית הדין על יסוד מכלול הראיות שהיו בפניו, לרבות העדויות שנשמעו. אנו סבורים כי מסקנת בית הדין האזורי בדין יסודה, וכי אין לראות את נתיב כמי שפעלה בחוסר תום לב כלפי מר בוחנה. אולם, אין בכך כדי לשנות מהאמור לעיל, לפיו עם הגשת התביעה לקבלת פנסיית זקנה, היה על נתיב לפעול כדי לאפשר למר בוחנה לממש את זכויותיו, לפני מועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. לאור האמור, נדחה הערעור שכנגד אותו הגיש מר בוחנה, בכל הנוגע לטענתו בדבר חוסר תום ליבה של נתיב. אופן חישוב "המשכורת הקובעת" [19] לאור דחיית ערעור קרנות הפנסיה וקביעתנו, כי יש לחשב את זכויותיו של מר בוחנה לפי הוראות תקנון נתיב, נדון להלן באופן חישוב "המשכורת הקובעת" לפי הוראותיו של תקנון זה. אופן חישוב "המשכורת הקובעת" נקבע בסעיף 9 לתקנות הרציפות, המצורפות כנספח לתקנון נתיב וכן לתקנון קג"מ. סעיף 9( לתקנות הרציפות קובע, כדלקמן: "9. א. הקרן המשלמת תחשב את השכר הקובע לחישוב הפנסיה של החבר לפנסית זיקנה על-פי תקנותיה. ... ג. למרות האמור בס"ק א לעיל אם השכר הקובע של החבר לפי תקנות הקרן המשלמת גבוה מהשכר הקובע של חבר בקרן המשתתפת לפי תקנותיה יחושב השכר הקובע בגין תקופת החברות בקרן המשתתפת כדלקמן:- 1. אם החבר צבר וותק פנסיוני מזכה בקרן המשתתפת של פחות מ-10 שנים יחושב השכר הקובע כמוגדר בתקנותיה של הקרן המשלמת אך לא יותר מהשכר המרבי הנהוג לגבי העובדים באותו מקצוע או דירוג אליו השתייך החבר בקרן המשתתפת. במקרים בהם לא ידוע הדירוג או המקצוע אליו השתייך החבר יקבע השכר המרבי של החבר בקרן המשתתפת לפי השכר הקובע של החבר על פי תקנות הקרן המשתתפת כשהוא צמוד לשינויים בשכר הממוצע במשק. 2. אם החבר צבר וותק פנסיוני מזכה בקרן המשתתפת מעל 10 שנים ייקבע השכר הקובע בקרן המשתתפת על-פי השכר הקובע של החבר בקרן המשלמת, אך לא יותר מהשכר המרבי הנהוג בקרן המשתתפת." באי-כוח מר בוחנה ביקרו בחריפות את הקרנות וטענו, כי הן פעלו בשרירות לאורך השנים וכי "אפשר וסביר שבגלל התנהלות זו הגיעו קרנות הפנסיה לאן שהגיעו". על פי הודעותיה של קג"מ, "המשכורת הקובעת" של מר בוחנה לצורך חישוב זכויותיו בקג"מ זהה ל"משכורת הקובעת" בנתיב. מהאמור בסעיף 66 לסיכומי קג"מ לבית הדין האזורי עולה, כי קג"מ לא פירשה את המונח "מהשכר המרבי" ולא פעלה לפי הוראה ברורה ומוגדרת, אלא ברוב המקרים חישבה את "המשכורת הקובעת" אצלה כפי שחושבה בקרן המשלמת "למעט במקרים בהם הפערים בשכר הקובע בשתי הקרנות היו גדולים מאד". באי-כוח הקרנות הבהירו בדיון שבפנינו, כי בפעם הראשונה שנקבע "השכר המרבי" על ידי קרן נתיב, לא נערכה בדיקה באשר ל"שכר המירבי" אלא חישבו את "המשכורת הקובעת" בקג"מ על פי "המשכורת הקובעת" של מר בוחנה בנתיב. לטעמנו, היה על הקרנות לפרש את המונח "השכר המרבי" ולפעול לפי פרשנות מוגדרת וידועה מראש בעת פרישתם של עמיתים, כמתחייב מעקרון השוויון בין העמיתים בקרן הפנסיה. [20] סעיף 9(ג)(1) לתקנות הרציפות הנוגע למי שצבר וותק מזכה נמוך מ-10 שנים בקרן משתתפת - סעיף זה מגדיר במפורש כיצד יש לחשב את השכר הקובע בקרן המשתתפת וקובע, כי השכר יחושב "כמוגדר בתקנותיה של הקרן המשלמת, אך לא יותר מהשכר המירבי הנהוג לגבי עובדים באותו מקצוע או דירוג אליו השתייך החבר בקרן המשתתפת" [ההדגשות שלי, ס.א.]. וכפי שנאמר בפסק דין חנה אוריאל: "אם השכר הקובע של החבר לפי תקנות הקרן המשלמת גבוה מהשכר הקובע של חבר בקרן המשתתפת לפי תקנותיה, והחבר צבר בקרן המשתתפת פחות מעשר שנים, יחושב השכר הקובע לצורך חישוב הפנסיה כמוגדר בתקנותיה של הקרן המשלמת, אך לא יותר מהשכר המרבי הנהוג לגבי עובדים באותו מקצוע או דירוג אליו השתייך החבר בקרן המשתתפת". מכאן, כי אם ישנן שתי שיטות חישוב שונות בקרן המשלמת ובקרן המשתתפת ובהנחה הסבירה כי מתקיני התקנות התכוונו להעניק לעמית שצבר יותר מ-10 שנות ותק יותר זכויות מאשר לעמית שצבר פחות מ-10 שנות ותק, אזי ככל שהעמית צבר פחות מ-10 שנות ותק בקרן המשתתפת, יחושב השכר הקובע בה על פי שיטת החישוב בקרן המשלמת. זאת, עד לתקרה הקבועה על פי הדירוג, ובמקרה שהדירוג אינו ידוע, "לפי השכר הקובע של החבר על פי תקנות הקרן המשתתפת כשהוא צמוד לשינויים בשכר הממוצע במשק" [ההדגשה שלי, ס.א.]. למשל, אם בקרן המשלמת חישוב השכר הקובע נעשה לפי שיטת הממוצעים, ובקרן המשתתפת לפי שיטת 3 שנים, אזי במקרה בו צבר העמית וותק של פחות מעשר שנים בקרן המשתתפת, והדירוג אליו השתייך ידוע אזי חישוב השכר הקובע בה ייעשה על פי שיטת הממוצעים, עד לתקרה האמורה. ככל שהדירוג לא ידוע, יחושב השכר על פי שיטת 3 שנים, מוצמד לשכר הממוצע במשק. [21] סעיף 9(ג)(2) לתקנות הרציפות, הנוגע למי שצבר יותר מ-10 שנות ותק - מגדיר את אופן החישוב לעמית אשר צבר וותק העולה על 10 שנים בקרן המשתתפת. במקרה זה, אופן חישוב השכר בקרן המשתתפת הינו פשוט יותר, והינו שווה לשכר הקובע שבקרן המשלמת, ובלבד שאין הוא עולה על "השכר המרבי הנהוג בקרן המשתתפת". בניגוד לסעיף 9(ג)(2) אין משמעות לדירוג אליו השתייך העמית בקרן המשתתפת. ההגבלה היא זהה לגבי כל העמיתים, בכל הדירוגים, ובפועל המשמעות היא כי התקרה מוגדרת על פי השכר המרבי הנהוג בדירוג הגבוה ביותר. פרשנות זו מביאה לחוסר התאמה בין הסכום המבוטח לבין הפנסיה המשולמת, כפי שהתייחס בית דין זה בעבר בפרשת חנה אוריאל: "אכן, אחד האפיונים של קרנות הפנסיה "החברתיות" בטרם נכנס לתוקפו התקנון האחיד, הוא העדר התאמה בין הסכום המבוטח לקצבה המשולמת. על פי תקנוני הקרנות בתקופה הרלוונטית המשכורת הקובעת לצורך חישוב הפנסיה הייתה, בעיקרו של דבר, המשכורת הסמוכה לתאריך הפרישה, כאשר קיימים הבדלים בין שיטות החישוב השונות שנקטו בהן הקרנות השונות...התכלית של שיטות חישוב אלה הייתה, לגרום לכך שהשכר לצורך חישוב הפנסיה, יהיה עד כמה שאפשר קרוב לשכר החבר ערב פרישתו לגמלאות, במגמה שהפגיעה בהכנסה בעקבות הפרישה לגמלאות, תהא קטנה ככל האפשר." [22] מצב דברים זה נכון היה עד למועד כניסתו לתוקף של התקנון האחיד. הרקע לחקיקת חוק הפיקוח, והתקנת התקנון האחיד בעקבותיו היה הגירעון האקטוארי הקשה אליו נקלעו קרנות הפנסיה. המקרה שלפנינו מצביע על חוסר האחריות בו פעלו מנהלי קרנות הפנסיה, אשר תרם להגדלת הגירעון האמור. יתרה מזו, ברי לנו, כי יש בדחיית ערעור הקרנות כדי להטיל עליהן מעמסה תקציבית מסוימת. אולם, על בתי הדין מוטלת חובה לנתח את הוראות התקנונים, לרבות התקנון האחיד, על פי האמור בהן, בשים לב לזכויות העמיתים. משנקבע כי התקנון האחיד ייכנס לתוקף ביום 1.10.2003, ולא קודם לכן, אין אלא להחיל את המשטר התקנוני הישן על העמיתים אשר פרשו לפני יום זה. [22] נוכח דחיית ערעור הקרנות, עולה השאלה מהי "המשכורת הקובעת" לצורך חישוב הפנסיה של מר בוחנה. בית הדין האזורי קבע בסעיף 20 לפסק דינו כי "המשכורת הקובעת" על פי תקנון נתיב עומדת על סך 12,607 ש"ח, נכון לחודש ספטמבר 2003. לטענת מר בוחנה, הסכום עומד על 13,168.53 ש"ח. לביסוס טענתו, מפנה הוא לחישוביה של נתיב כפי שהובאו בפני בית הדין האזורי, והוגשו אף לפנינו. לחלופין, טוען מר בוחנה כי על הסכום לעמוד על 12,800 ש"ח, ומפנה לחישובים המובילים לסכום זה, תוך שהוא טוען כי מלוא דמי הגמולים שולמו על פי משכורת ממוצעת זו. מנגד, טוענת נתיב כי הסכום עומד על 12,482.20, וטענה כי "המשכורת הקובעת" לפי הוראות תקנון נתיב הינו נמוך יותר מ"המשכורת הקובעת" המחושבת לפי הוראות התקנון האחיד, וכן הושפעה מירידת המדד בתקופה שבין חודש אוקטובר 2002 ועד אוקטובר 2003. כמו כן, טוענת נתיב כי החישוב אליו מפנה מר בוחנה מבוסס על דרגה 25 בדירוג המהנדסים בכל התקופה, בעוד שבחלקה היה מר בוחנה בדרגה 24 בלבד. בעניין זה, הרינו מוצאים לנכון לבקש מבאי-כוח הצדדים להגיע להסכמה בעניין החישובים. ככל שלא יגיעו להסכמה רשאי מר בוחנה לפנות לבית הדין האזורי, על מנת שידון בעניין קביעת גובה "המשכורת הקובעת" לפי הוראות תקנון נתיב, לרבות תקנות הרציפות שבו. באי-כוח הצדדים יודיעו תוך 30 יום לבית דין זה ולבית הדין האזורי אם הגיעו להסכמה ואם לאו, יקבע בית הדין האזורי את הדרך בה יתנהל המשך הדיון. פיצויי הלנה והוצאות משפט - הערעור שכנגד של מר בוחנה [23] במסגרת הערעור שכנגד טוען מר בוחנה, כי בנסיבות המקרה היה על בית הדין לפסוק לזכותו פיצויי הלנה, וכן הוצאות משפט ריאליות. דין טענותיו להידחות. די לעיין בניתוח הארוך והמעמיק אליו נדרש בית הדין האזורי ובית דין זה, על מנת ללמד על חילוקי הדעות של ממש אשר היו בין הצדדים ואשר מצדיקים את הפחתת פיצויי ההלנה להפרשי ריבית והצמדה מכוח סעיף 18 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958. כמו כן, נוכח דחיית טענתו של מר בוחנה בדבר חוסר תום ליבה של נתיב, אשר לה היה חלק לא מבוטל בדיוני ההוכחות שנוהלו נחה דעתנו, כי אין טעם לחרוג מן הכלל ולהתערב בפסיקת הוצאות אשר נקבעה על ידי בית הדין האזורי. סוף דבר [24] נדחה הערעור ונדחה הערעור שכנגד. מוצהר בזה כי מועד זכאותו של מר בוחנה לפנסיה התגבש ביום 18.9.2003, ויש לחשב את זכויותיו לפי תקנוני קרנות הפנסיה - המשיבות - כפי שהיו בתוקף ביום זה, ולא לפי הוראות התקנון האחיד. לעניין "המשכורת הקובעת", יפעלו הצדדים כאמור בסעיף [22] לעיל, ובאי כוח הצדדים יודיעו בתוך 30 יום מהיום לבית דין זה ולבית הדין האזורי אם הגיעו להסכמה בעניין החישובים. כאמור בסעיף [22], ככל שלא יגיעו להסכמה רשאי מר בוחנה לפנות לבית הדין האזורי, על מנת שידון בעניין קביעת גובה "המשכורת הקובעת" לפי הוראות תקנון נתיב, לרבות תקנות הרציפות שבו, ובית הדין האזורי יקבע את הדרך להמשך הדיון. בשים לב לתוצאה, כל צד ישא בהוצאותיו בערעור. פנסיהקרן פנסיהמשכורתהשכר הקובע / משכורת קובעת