קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא חסימת גישה למגרש: סכסוך בין שני בעלי חוזי חכירה מהוון עם מנהל מקרקעי ישראל במגרשים סמוכים, אשר הפכו יום בהיר אחד "צהובים" זה לזה לאחר שהמשיבים 2-1 (להלן- "המשיבים") הודיעו למבקש או ליתר דיוק, לרוכש פוטנציאלי מטעמו, על כוונתם לחסום את כביש הגישה היחיד המוביל למגרשו אשר עובר דרך מגרשם. בהמרצת הפתיחה נשוא הליך זה עותר המבקש למתן סעד שעניינו מתן צו הצהרתי לפיו מנועים המשיבים מלחסום את כביש הגישה העובר בתחום מגרש 175, בגוש 18407, חלקה 13, ברחוב הקטיף 27 במעלות. יצוין כי בתחילה עתר המבקש, גם לסעד של רישום זיקת הנאה בלשכת רישום המקרקעין, ואולם, לאור טענתם (המוצדקת) של המשיבים כי לפי סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אין לבית משפט השלום סמכות עניינית לדון "בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין", תוקנה לאחר מתן היתר מבית המשפט, המרצת הפתיחה לסעד שעניינו "חזקה ושימוש" על מנת להכניס את התובענה לגדר סמכותו של בית משפט זה. מנהל מקרקעי ישראל לא היה צד להמרצת הפתיחה המקורית, והוא צורף, בהסכמת המבקש והמשיבים, כמשיב נוסף, בעת הדיון במעמד שני הצדדים בבקשה למתן סעד זמני נשוא בש"א 3153/07, אשר הוגשה יחד עם המרצת הפתיחה, וזאת לאחר שנתברר מתגובת המשיבים לבקשה למתן סעד זמני כי המנהל הביע בעבר עמדה שיש בה להשליך על הסכסוך דנא, ועל כך עוד יורחב להלן. א. העובדות בתמצית: המבקש הינו בעל זכויות חכירה לדורות מהוונות במגרש 171, בגוש 18407, חלקה 14, ברחוב האשכולות 41 במעלות. המשיבים הינם בעלי זכויות חכירה לדורות מהוונות במגרש 175, בגוש 18407, חלקה 13, ברחוב הקטיף 27 במעלות (להלן- "מגרש 175"). הבעלים של כל המגרשים הנ"ל הינו המשיב 3, מנהל מקרקעי ישראל (להלן- "המנהל"). זכויות החכירה של המבקש ושל המשיבים טרם נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. ביום 11.1.06 רכשו המשיבים רכשו את זכויותיהם במגרש 175 מה"ה קורן אור ומעיין רובינשטיין (להלן-"קורן"). ביום 26.6.02 רכשו קורן את זכויותיהם במגרש 175 מה"ה אברהם חביליו (להלן- "חביליו"). ביום 15.2.95 נחתם הסכם בין חביליו (המוגדר בהסכם כמוכר, ע.א.) שהיה, כאמור, בעל זכויות החכירה במגרש 175 הממוקם ברחוב הקטיף, לבין בעלי זכויות החכירה במגרשים 173-169 שמגרשיהם ממוקמים ברחוב האשכולות, במפלס שתחת מגרשו של חביליו (להלן- "ההסכם"). מפאת חשיבותו של ההסכם לענייננו נצטט הסעיפים הרלבנטיים: "1. המוכר מתחייב לתת לקונים זכות מעבר בחלקה 175. הקונים יהיו רשאים לסלול בכורכר או בדרך אחרת דרך מעבר לרכב, במיקום ובהיקף המתואר בשרטוט הנספח להסכם זה ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו. 2. המוכר מתחייב לרשום את זכות המעבר במרשם המקרקעין תוך 12 חודשים. זכות המעבר תחול על חלקה 175 למשך כל תקופת החכירה ותחייב את הבעלים של זכויות החכירה או כל מחזיק בחזקה לרבות כל קונה או יורש של הזכות בחלקה. 3. זכות המעבר לא תהיה אישית בלבד אלא תהיה צמודה לטובת חלקות הקונים למשך כל תקופת החכירה ותזכה כל בעלים של זכויות החכירה או מחזיק בחלקה לרבות כל קונה או יורש של הזכויות בחלקה, במלואן או בחלקן." (ההדגשות אינן במקור, ע.א.) אין חולק כי ההסכם נועד לאפשר זכות מעבר ברכב וברגל של דיירי מגרשים 173-169 דרך רחוב הקטיף במקום דרך רחוב האשכולות, באופן שהגישה למגרשים 172-169 שברחוב האשכולות, תעבור דרך מגרש 175 שברחוב הקטיף, ובהמשך - דרך החלק הצפוני העליון של המגרשים הנ"ל. ואכן, מכח ההסכם נבנה כביש גישה במגרש 175. רוחבו של כביש הגישה הינו 5.8 מטר. בצידו של הכביש נבנה קיר תומך. המשכו של כביש הגישה המוביל לחלקות מגרשים 175-169 עובר כאמור דרך חלקם הצפוני של המגרשים הנ"ל. אף שאין בהסכם זכר לתשלומה של תמורה כלשהי על ידי בעל זכויות החכירה במגרשים 173-169, ציין המבקש בחקירתו הנגדית כי שולמה לחביליו תמורה בגין זכות המעבר במגרש 175 בסך של כ- 5,000 ₪ על ידי כל אחד מבעלי זכויות החכירה במגרשים 173-169, ובסך הכל סכום השווה למחצית דמי הפיתוח בגין הקרקע - 27,000 ₪ (פרו', עמ' 10). כבר עתה אקדים ואומר כי אני מאמינה למבקש ששולמה התמורה הנטענת. אכן, דבר התשלום אינו נזכר בהסכם בכתב, ואולם אי אזכורו אין בו לשכנעני כי תמורה כאמור לא שולמה, מסקנה שאינה מתיישבת עם שורת ההיגיון, בפרט לאור גודלו של השטח שננגס מחלקה 175. העובדה שהמבקש בחר להצניע את סכום התמורה בתצהירו (כנראה לאור הסכום הנמוך יחסית...), וציין את הסכום רק בחקירתו הנגדית, אין בה לגרוע מאמינות גרסת המבקש בנקודה זו. ההסכם הובא בעבר לידיעת המנהל אשר נתבקש לרשום את זיקת ההנאה נשוא ההסכם בספריו בעת העברת זכויות החכירה במגרש 175 מחביליו לקורן. המנהל סירב לרשום את זיקת ההנאה בספריו. במכתב המנהל מיום 17.7.03 ביחס להסכם הנ"ל, מב/1 , שהופנה לחביליו, צוין: "... זיקת ההנאה היא זכות במקרקעין הכפופה לזכות הבעלות. לפי סעיף 4 לתנאי החכירה מטרת החכירה של המגרש הינה מגורים. זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקיבל החוכר ולפיכך אינו יכול "להעביר" את מה שאין לו (לטובת המגרשים הסמוכים)" לפי סעיף 4 הנ"ל כל שינוי במטרת החכירה דורש הסכמת המנהל מראש ובכתב. לפיכך, משלא נעשה כן אין להסכם בין הצדדים כל תוקף מחייב, וודאי שלא כלפי המינהל. בשום אופן לא יתכן לרשום את זיקת ההנאה בטאבו מאחר שזו מהווה פגיעה בזכות הבעלות". מכתב זה, מב/1, שעליו, בין השאר, תולים המשיבים את יהבם, הובא לידיעת המשיבים עובר להתקשרותם עם קורן. לאור תוכנו של מכתב זה אשר גם צורף כנספח להסכם בין קורן למשיבים, צוין בסעיף 9 להסכם המכר בין המשיבים לקורן כהאי לישנא: "המוכר מצהיר כי כאשר קנה את הממכר מהמוכר שלו, מר חביליו, נמסר לו ע"י מר חביליו כי לאחר רכישת המגרש שעליו בנוי הבית מהווה את הממכר נערך בינו לבין שכניו הסכם לפיו נתן לשכניו זיקת הנאה במגרש לצורך מעבר אל מגרשיהם. כאשר נמכר הממכר למוכר בשלב העברת הזכויות אליו סירב המנהל להכיר בזיקת ההנאה וסירב לרשום אותה בספריו בטענה שבין הזכויות שהוענקו ע"י המנהל, למר חביליו לא נכללה הזכות לתת לשכניו זיקת הנאה. המוכר מוכר לקונה את הזכויות שקיבל ממר חביליו כולל ההסכם בדבר זיקת הנאה, אשר נעשה ללא הסכמת הבעלים, דהיינו המינהל, ככל שהוא תקף." (ההדגשות אינן במקור, ע.א.) הסכסוך בין הצדדים פרץ לאחר שהמשיבים הודיעו לרוכשים פוטנציאלים שהתעניינו ברכישת מגרש 171 מאת המבקש, על כוונתם לסגור את כביש הגישה. אין חולק כי כביש הגישה הינו כביש הגישה היחיד המוליך למגרשו של המבקש, כמו גם ליתר המגרשים ברחוב האשכולות, אשר בעלי זכויות החכירה בהם היו צד להסכם. המשיבים אמנם הגישו בתמיכה לתגובתם לבקשה שלוש חוות דעת אשר אחת מהן היא של המהנדס יצחק גרוס, ממנה ביקשו ללמדנו כי גם כיום ניתן לבנות מדרגות מרחוב האשכולות אשר יובילו למגרשו של המבקש, וזאת תוך ביצוע תמיכות זמניות באמצעות "שיגומים בכלונסים קטני קוטר" (כך!) ובאמצעות חציבה "בכלים קטנים", על פי הנחיות תקן גרמני המתייחס לעבודות חציבה בסמוך למבנים סמוכים. בעקבות הגשת חוות הדעת הנ"ל ביקש גם המבקש להגיש שתי חוות דעת, שאחת מהן היא חוות דעתו של אינג' אלי כהן, אשר קבע בחוות דעתו כי אין כל אפשרות הנדסית לביצוע קידוחים כמפורט בחוות הדעת של המהנדס גרוס מטעם המשיבים. המשיבים התנגדו לצרוף חוות הדעת הנ"ל. בסופו של דבר, הגיעו הצדדים להסכמה דיונית בפתח ישיבת ההוכחות, לפיה כל חוות הדעת מטעם הצדדים יוצאו מתיק בית המשפט. משמעות הדבר שהמשיבים לא הוכיחו כי יש בנמצא פתרונות מעשיים לביצוע שיהא בהם לאפשר גישה למגרשו של המבקש דרך רחוב האשכולות. התמונות שהוצגו על ידי המשיבים מהן ביקשו לשכנעני כי הכניסה לרבים מן הבתים בשכונה הינה באמצעות גרמי מדרגות מהרחוב (תמונות אשר המשיב אישר בחקירתו הנגדית כי לא צולמו ברחוב האשכולות, אלא "בקרבת מקום, באחת השכונות הסמוכות" (פרו', עמ' 26), אין בהן להוות תחליף לחוות דעת מקצועית: גם אם מלכתחילה ניתן היה לתכנן מדרגות להולכי רגל שיוליכו לבית המבקש כטענת המשיבים בסיכומיהם, הרי שהמשיבים אשר ויתרו על הגשת חוות הדעת מטעמם, לא הוכיחו במידה הנדרשת בהליך אזרחי ובכלל כי ניתן כיום להחזיר את הגלגל לאחור ולבנות מדרגות שיוליכו לבית המבקש תחת כביש הגישה הקיים. ב. טענות הצדדים בקליפת אגוז: המבקשים טענו בבקשתם כי זכות החכירה של המשיבים במגרש 175 כפופה לזכות המעבר נשוא ההסכם בינם לבין חביליו, וזאת בין על פי הלכת אהרונוב (ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (1999) ודיני העסקאות הנוגדות, ובין משום שעסקינן ברישיון בתמורה הפועל גם כלפי רוכש מאוחר שהצדק מחייב לקבוע כי הינו בלתי הדיר. המשיבים טענו בתשובתם, ומאוחר יותר אף בסיכומיהם, כי ההסכם אינו חוקי, ולכן אינו תקף משתי סיבות: האחת: ההסכם מנוגד לתב"ע החלה על מגרש 175 ולהיתרים שניתנו למבקש ולחביליו. השניה: המנהל לא הקנה לחביליו זיקת הנאה להעניק לאחרים. לטענת המשיבים, המבקש הינו לכל היותר "בר רשות" ללא תמורה במגרש 175, ולאור מעמדו זה ניתנת הרשות לביטול בכל עת. המשיבים טענו כי נסיבות תיק זה אינן מצדיקות קביעה כי הרישיון הפך לבלתי הדיר. המנהל בתגובתו לבקשה אשר הוגשה בהסכמת הצדדים רק לאחר שמיעת הראיות בתיק (המנהל גם לא הופיע לישיבת ההוכחות חרף אישור מסירה כדין), הודיע כי אין לו עמדה באשר לצדקת מי מן הצדדים בכל הקשור ביחסים החוזיים ביניהם או בסכסוך ביניהם לגבי השימוש במקרקעין. המנהל אף בחר בתגובתו לא לנקוט עמדה בשאלת עמידתם של מי מהצדדים בדיני התכנון והבניה, וחזר על הטענות שנטענו במכתב המנהל מיום 17.7.03 אשר צוטט לעיל. המנהל הודיע כי ככל שיש בהמרצת הפתיחה ניסיון לרכוש זיקת הנאה במקרקעין בבעלות המדינה, הרי שהמנהל מתנגד לכך. למען הקצור והפשוט לא ראיתי לנכון לפרט בפסק הדין כל אחת מן הטענות המשפטיות שהועלו על ידי הצדדים בסיכומיהם או להתייחס לכל אחת ואחת מן המחלוקות העובדתיות שנתגלעו בין הצדדים. אתייחס אליהן רק ככל שהדבר יידרש למתן הכרעתי. יצוין כי בתום ישיבת ההוכחות הופנה התיק לגישור בהסכמת הצדדים בניסיון להגיע להסכמה בדבר יישוב המחלוקת בדרכי שלום וללא צורך בהכרעה שיפוטית. הגישור לא צלח. גם ניסיונות של בית המשפט לסייע בפתרון הסכסוך בישיבה נוספת שקוימה לאחר שנתקבלה הודעת הצדדים בדבר כישלון הגישור, לא נסתייע, ולכן אין מנוס ממתן הכרעה שיפוטית. ג. דיון - בחינת לשונו של ההסכם מעלה כי כוונת הצדדים הייתה להעביר לבעלי הזכויות במגרשים 173-169 זכות קניינית: זיקת הנאה, המוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, כ- "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". בגוף ההסכם, ב"הואיל" השלישי צוין במפורש כי הזכות בה עסקינן היא זיקת הנאה. חיובו של חביליו לדאוג לרישומה של הזכות בלשכת רישום המקרקעין הוא העדות החזקה ביותר לכוונה זו של הצדדים להעניק זכות קניינית במקרקעין. גם המבקש בעתירתו המקורית ביקש סעד שעניינו רישום זיקת ההנאה, ללמדך שהמבקש עצמו סבר כי מהות הזכות שהוקנתה לו בהסכם היא זכות קניינית הניתנת לרישום: זיקת הנאה. בהסכם צויין כי זיקת ההנאה תחייב רק את הבעלים של זכות החכירה (להבדיל מן הבעלים של המקרקעין), היינו: מדובר בשעבוד שנועד לחול על זכות החכירה ולא על זכות הבעלות של המנהל. ההסכם אף אינו מחייב ואינו מתיימר לחייב את הבעלים, קרי: את המנהל, ותקופתו מתייחסת אך ורק לתקופת החכירה נשוא ההסכם. אין חולק כי זכויות החכירה של המבקש ושל המשיבים, כמו גם זיקת ההנאה, לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין. בסעיף 9 להסכם בין קורן למשיבים, הסכימו המשיבים לרכוש את זכויות קורן בכפוף לחיובים נשוא ההסכם, וזאת בתנאי שההסכם הנ"ל תקף אף על פי שלא קיבל את הסכמת הבעלים (המנהל). המשיבים מבקשים לשכנעני כי ההסכם אינו תקף, ולכן לאור סעיף 9 להסכם בינם לבין קורן, אינו מחייב אותם. שתי טענות מעוררים המשיבים כנגד תקפותו של ההסכם: הראשונה - מבוססת בעיקרה על עמדת המנהל כפי שהוצגה במכתבו מיום 17.7.03, והשנייה - היותו של ההסכם מנוגד להיתר ולתב"ע. אדון בכל אחת מטענות אלו בנפרד. טענת המשיבים כי ההסכם לא קיבל את אישור / הסכמת המנהל: טענות המבקש במישור זה נסמכות בעיקרן, כאמור, על מכתב המנהל מיום 17.7.03 אשר צוטט לעיל, והן מורכבות, הלכה למעשה, משלושה ראשים: האחד - רק בעלים של מקרקעין או מי שהועברה לו הזכות ליתן זיקת הנאה על ידי הבעלים של המקרקעין, מוסמך להעביר זכות מסוג זיקת הנאה. השני - זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקיבלו החוכרים במגרשים הנ"ל, ולכן לא יכלו החוכרים להעביר לאחרים מה שאין להם. השלישי - לפי סעיף 4 להסכמי החכירה, כל שינוי במטרתה של החכירה או בטיבה (מגורים) דורש הסכמת המנהל מראש ובכתב, והסכמה זו לא ניתנה למי מן הצדדים בהקשר לזיקת ההנאה נשוא התובענה. הטענות הנ"ל נדחות על ידי. אני דוחה את קביעתו הנחרצת של ב"כ המשיבים בסיכומיו כאילו רק בעלים או מי שהזכות להעניק זיקת הנאה הוענקה לו על ידי הבעלים במפורש, רשאים להעניק זכות מסוג של זיקת הנאה. טענה זו עומדת בניגוד מוחלט להוראת סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין בה נקבע במפורש כי גם לחוכר נתונה הזכות לשעבד את זכותו בזיקת הנאה. אכן - "סעיפי החוק שעניינם זיקת הנאה אמנם נוסחו בלשון המעידה שדעתו של הנסח הייתה נתונה למצב שבו המקרקעין הכפופים הם בידי בעלים, אך מתבקשת פרשנות מרחיבה המחילה את הוראות החוק גם על מצבים שבהם המקרקעין הכפופים הם בידי חוכר. פרשנות מרחיבה שכזאת מתחייבת מן האפשרות שנקבעה בחוק במפורש ליצירת זיקת הנאה מכוח הסכם במקרקעין כפופים שבידי חוכר (כאמור בסעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969). כך למשל כאשר סעיף 96 לחוק המקרקעין אומר כי זיקת הנאה היא לתקופה בלתי מוגבלת, זולת אם נקבעה לה תקופה, נדרשת פרשנות מרחיבה להוראה זו כדי שבמקרים שבהם שעבד חוכר את זכותו בזיקת הנאה תהא זיקת ההנאה מוגבלת לתקופת החכירה בלבד." (יהושע ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 524 (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, 2005). לא ירדתי לסוף דעתו של המנהל במכתבו מיום 17.7.03, כי "זיקת ההנאה אינה מהווה חלק ממכלול הזכויות שקבל החוכר ולפיכך אינו יכול "להעביר" את מה שאין לו לטובת מגרשים סמוכים". זיקת הנאה היא זכות המצויה במדרג נמוך יותר מזכות החכירה או השכירות, הואיל ואין היא כוללת את הזכות להחזיק במקרקעין. זכות החזקה של חוכר/שוכר בולעת בתוכה גם שימוש שאין בו זכות להחזיק בבחינת המרובה מחזיק את המועט. לכן, אם קיבל החוכר מבעל המקרקעין זכות חזקה במקרקעין, הרי שזכות זו אוצרת בתוכה את הזכות לעשות במקרקעין שימושים שאין בהם חזקה פיסית, ואף לשעבד זכות זו לאחרים, בכפוף להגבלות עבירות ככל שקיימות על פי דין או הסכם. לכן, הטענה כי זיקת ההנאה אינה מהווה חלק מאגד הזכויות שקיבל החוכר כלל אינה ממן העניין. מוסיף וטוען המנהל במכתבו מיום 17.7.07 (מכתב שאלמלא נכתב, סביר להניח שסכסוך מיותר זה כלל לא היה בא לאוויר העולם ...) כי על פי סעיף 4 להסכם החכירה בין המנהל לחביליו, כל שינוי במטרת השכירות שנקבעה בחוזה השכירות (מגורים), דורש את הסכמת המנהל מראש ובכתב, וזו לא ניתנה למי מן הצדדים בהקשר לזיקת ההנאה. טענה זו תמוהה היא. לטעמי, הכפפת מטרת החכירה לצרכי מגורים נועדה למנוע מן החוכרים לעשות שימוש במוחכר לצרכים עסקיים, אך בוודאי שלא נועדה למנוע מן החוכרים להעניק זכות מעבר ברגל או ברכב לבעלי מגרשים סמוכים. הגדרת מטרת השימוש לצרכי מגורים אינה חוסמת את החוכר להקים במגרשו חניה, גינה, חצר, מחסן בשטח המגרש או לפלס לעצמו שביל גישה לצרכי מעבר, אף שהחניה, המחסן או שביל הגישה אינם מיועדים מעצם טיבם למגורים. ממילא הגדרת מטרת השימוש לצרכי מגורים אינה שוללת מן החוכר את הזכות לשעבד את זכות החכירה שלו לטובת צד ג' בשעבוד להנאה שאין עימו זכות להחזיק. סעיף 4 לחוזה החכירה נועד למנוע שינוי של מטרת החכירה למטרות עסקיות (דוגמת השימוש שעשו במגרש 175 המשיבים אשר שינו את מטרת החכירה ממטרת מגורים לשימוש בעל אופי מלונאי ללא הסכמת המנהל (הסכמת המנהל ניתנה על גבי בקשת ההיתר לשימוש חורג, מב/5, רק ביום 28.2.08). פרשנות, לפיה סעיף זה אוסר על הענקת זיקת הנאה ביחס לזכות החכירה ללא הסכמת המנהל, הינה בלתי הגיונית ובלתי סבירה, ואינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של הסעיף. אין זה מתקבל על הדעת לכפות מכח סעיף זה איסור על הענקת זכות מעבר ללא הסכמת המנהל, כל עוד זכות המעבר הזו אינה מונעת שימוש במגרש למטרת מגורים. גישה פרשנית מצמצמת זו עולה להבנתי בקנה אחד עם תקנת הציבור ועם האינטרס הציבורי ליתן פרשנות מצמצמת עד כמה שניתן לתניות הגבלת עבירות, תכלית הנובעת מן הרציונל של יעילות כלכלית והרצון למנוע קיפאון מלא או חלקי בניצול הנכס, בפרט כאשר מדובר בחוזה חכירה לדורות שבו גובר האינטרס להעניק חופש פעולה רחב יותר לחוכר (ראה: מיגל דויטש קנין כרך ד 412 (בורסי, 1999). הנה כי כן, אין בנימוקים שהובאו על ידי המשיבים בסיכומיהם כדי להביאני למסקנה שההסכם אינו בר תוקף בשל אי קבלת הסכמת המנהל. ואולם, בכך לא תם דיוננו. אבן הנגף האמיתי הניצבת בדרכו של המבקש אשר דווקא לה לא מצאתי כל התייחסות בסיכומי הצדדים, היא הוראות סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, לפיו "שכירות שנרשמה, רשאי השוכר, בכפוף למוסכם בתנאי השכירות, לשעבדה בזיקת הנאה בלי הסכמת המשכיר והוראות סימן ג' יחולו, בשינויים המחוייבים." (ההדגשות אין במקור, ע.א.) התלבטתי לא מעט באשר לפרשנותו הנכונה של סעיף זה. האם מכלל הן אתה שומע לאו? היינו: האם נובע מסעיף 81(ב) הנ"ל שלשוכר ששכירותו לא נרשמה, אין את הכח להעניק זיקת הנאה, וזאת בין אם נתקבלה הסכמת הבעלים ובין אם לאו? פרופ' דויטש בספרו "קנין" גילה דעתו כי סעיף זה בא לשלול זכותו של שוכר ששכירותו לא נרשמה, להעניק זיקת הנאה. הוא אף הביא בספרו מדבריו של פרופ' רייכמן אשר עמד על הנימוקים העומדים מאחורי שלילת זכות זו (ראה: דויטש בספרו הנ"ל, בעמ' 431). בהנחה שזו הפרשנות הנכונה של סעיף 81(ב) לחוק המקרקעין, אזי התחייבות חביליו להעניק זיקת הנאה למבקש, הינה חסרת תוקף. ואולם, בכך, לטעמי, לא נסתם הגולל תחת תביעתו של המבקש. הצדדים ביקשו לעגן בהסכם את זכות המעבר בכביש הגישה, תהא אשר תהא הדוקטרינה המשפטית שתעגן חוקית את זכות המעבר הנ"ל. לכן, גם אם ההתחייבות בהסכם להענקת זיקת הנאה בטלה, יש לפרש את ההסכם לפי אומד הצדדים ככזה המעניק רישיון שנועד לחול לפי ההסכם ביחס לכל תקופת החכירה, ולחלופין - זכות שימוש שאין עימה זכות חזקה, לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971, לפיו "הוראות פרק א' יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על זכות שהוקנתה בתמורה להשתמש בנכס שאין עמה הזכות להחזיק בו", ולו כהסדר ביניים ועד שיתאפשר רישום זיקת ההנאה בלשכת רישום המקרקעין. גישתי זו עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 25(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, לפיו: "חוזה הניתן לפירושים שונים, פירוש המקיים אותו עדיף על פירוש שלפיו הוא בטל." גם טעמים של תום לב, השתק ומניעות או דוקטרינת הביצוע בקרוב מוליכים לכך. ההסדרים הקבועים בהלכה ובדין באשר לרישיון או זכות שימוש, לפי סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, שונים מן ההסדרים הקבועים בחוק המקרקעין לעניין זיקת הנאה (מיגל דויטש קנין כרך ב 500 (בורסי, 1999). למעשה, רווחת ההיזקקות למוסד הרישיון בנסיבות בהן רישום העסקה בלשכת רישום המקרקעין אינו אפשרי או לעקיפת הוראות שעניינן שכירות או זיקת הנאה (ראה: ויסמן בספרו הנ"ל, בעמ' 481-480). לכן, גם אם לא היה בכוחו של חביליו להעניק לבעלי זכויות במגרשים 172-169 זיקת הנאה מכח ההסכם הנ"ל, אין פירוש הדבר שלא היה בכוחו להעניק להם "רישיון" או "זכות שימוש", לפי חוק השכירות והשאילה. רישיון: מתן רישיון, שאינו זכות קניינית, על ידי חוכר אינו טעון הסכמה פוזיטיבית של הבעלים (והשווה הדין החל ביחס לזכות שימוש שאין עימה זכות חזקה לפי סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה), ואף המשיבים בסיכומיהם אינם טוענים זאת. אף לא הוכח בפניי כי בחוזה החכירה עם המנהל נאסר על חביליו להעניק רשיון שכזה. כאמור, סעיף ההגבלה המתייחס למטרת החכירה אינו אוסר על מתן רשיון שכזה, הרשיון אף אינו נוגד את מטרת החכירה (מגורים), וגם המנהל בתגובתו הודיע כי אינו מתנגד למתן סעד שעניינו שימוש במערכת היחסים שבין המבקש למשיבים. משקבעתי כי ההתחייבות למתן רשיון הגלומה בהסכם הנ"ל - תקפה, כלל אין אני באה בשערי דיני העסקאות הסותרות, ואף אין לי צורך לדון בשאלה הלא פשוטה האם הרישיון תקף כלפי רוכש מאוחר, שכן המשיבים הסכימו להרשאה זו, הן בסעיף 9 להסכם עם קורן, בו התחייבו לרכוש את זכויות קורן בכפוף להסכם (ככל שההסכם הנ"ל תקף), והן בהתנהגותם לאחר חתימת ההסכם עם קורן, התנהגות שיש בה גילוי דעת מצד המשיבים כי הם משלימים עם קיומו של כביש הגישה: המשיבים כבשו את טענותיהם לעניין אי תקפות ההסכם, ונזכרו לעוררן לראשונה רק לאחר שהמבקש ביקש למכור את מגרשו לאלוני, בעוד שאת זכויותיהם במגרש 175 רכשו כבר ביום 11.1.06. המשיבים אף עשו בעצמם שימוש בכביש הגישה בכדי להגיע למגרש 172 ששכרו מאת מיכאל שטראוס (שאף הוא צד להסכם עם חביליו יחד עם בעלי זכות החכירה במגרשים 171-169) (להלן- "שטראוס"), גם לאחר רכישת הזכויות מקורן. בכל אלו יש לראות הסכמה של המשיבים כי ההסכם יחול עליהם. ויפים לעניין זה דבריו של כב' סגן הנשיא, השופט ריבלין, בעניין אלוני, שם נאמר מול האותיות 47ה' עד 58א': "אין חולק כי זכות רישיון בלתי הדירה יכולה להישמר גם כנגד רוכש מאוחר של המקרקעין, אם הלה הסכים לכך (ראו גם ע"א 602/84 ריבוא נ' גל [17])." מאותו טעם בדיוק שציינתי בסעיף 48 לעיל, אין לי צורך לדון במסגרת הליך זה בשאלה האם נסיבות העניין מצדיקות הפיכת הרישיון לבלתי הדיר. ההסכם נועד לחול למשך כל תקופת החכירה, ואף לחייב כל יורש או קונה של הזכויות במגרש 175 (סעיף 2 להסכם), ולכן משקבעתי כי ההסכם תקף במישור היחסים בין חביליו לבעלי זכויות החכירה במגרשים 172-169, גם אם לא נתקבלה הסכמת המנהל, כבולים המשיבים לחיובים הקבועים בו מכח הסכמתם בסעיף 9 להסכם עם קורן, ולאור התנהגותם לאחר כריתת ההסכם הנ"ל, שאף ממנה יש ללמוד את ההסכמה האמורה. זכות שימוש שאין עימה חזקה, לפי חוק השכירות והשאילה: לתוצאה דומה, לפיה המשיבים כפופים לחיובים נשוא ההסכם מכח הסכמתם אף על פי שלא נתקבלה הסכמת המנהל להענקת זכות השימוש, נגיע גם אם נחיל על ההסכם את זכות השימוש שאין עימה מתן חזקה שבסעיף 31 לחוק השכירות והשאילה, זכות שאינה זכות קניינית לפי פסיקת בית המשפט העליון (ראה: דויטש בספרו הנ"ל, בכרך ב, בעמ' 409, והאסמכתאות המובאות בה"ש 302 ו- 302א', אך ראה גם הערות של בית המשפט העליון ופסיקה של בתי המשפט המחוזיים ודעות מלומדים, שאינן עולות בקנה אחד עם מסקנה זו, כפי שהובאו בה"ש 303 עד 305 לספרו הנ"ל). סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה המצוי בפרק א', שעניינו שכירות, קובע כי: "השוכר אינו רשאי להעביר לאחר את הזכות להחזיק ולהשתמש במושכר או להשכירו בשכירות משנה, אלא בהסכמת המשכיר; אולם אם לא הסכים המשכיר לעסקה מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בתנאים בלתי סבירים, יהיה — (1) בשכירות מקרקעין — רשאי השוכר לעשות את העסקה בלי הסכמתו של המשכיר; (2) בכל שכירות — רשאי בית המשפט להרשות את העסקה בתנאים שייראו לו; ובשכירות של מקרקעין רשאי בית המשפט לעשות כן על אף האמור בחוזה השכירות." יטענו המשיבים כי בענייננו לא ניתנה הסכמת המנהל למתן זכות שימוש שאין עימה חזקה, ולכן, בין אם עסקינן בזיקת הנאה, ובין גם אם עסקינן בזכות שימוש שאין עימה חזקה, לפי חוק השכירות והשאילה, לא היה לחביליו הכח להעניק זכות שכזו, ולכן ההסכם בטל. טענה זו (שכאמור לא נטענה על ידי המשיבים בסיכומיהם) לא תועיל למשיבים מטעמים שיובאו להלן: ראשית, סבורני כי העדרו של סעיף הגבלה בחוזה החכירה להעניק זכות שימוש שאין עימה חזקה חכירה, מלמד על העדר התנגדות של המנהל להקניית זיקת הנאה, ולמצער זכות שימוש ביחס לזכויות החוכר, במיוחד בשים לב לכך שמדובר בחוזה חכירה לדורות מהוון. בענייננו, חוזי החכירה הרלבנטיים להליך זה לא הוצגו בפניי (ההסכם היחידי שהוצג הוא הסכם הפיתוח (ולא הסכם החכירה) שנחתם בין המבקש למנהל ביום 23.2.1994 (מש/2)). ואולם, הישענותם של המשיבים רק על תניית ההגבלה, לפיה שינוי במטרת החכירה טעון הסכמה מראש ובכתב של המנהל, כמו גם העובדה שעסקינן בחוזי חכירה מהוונים, מלמדת שאין בהסכמי החכירה עם המנהל הרלבנטיים לענייננו, ובפרט בהסכם החכירה של חביליו, סעיף שיש בו להגביל הענקת זכות שימוש שאין עימה זכות חזקה, מלבד הסעיף המתייחס לשינוי מטרת החכירה. חזקה על המנהל שאם ביקש להגביל את זכות השימוש של החוכר, היה עושה זאת במפורש כפי שהגביל את שינוי מטרת החכירה. העדרה של תניית הגבלה שכזו, יש בו ללמדנו שהמנהל אינו מתנגד, ואף מסכים, להענקת זכות שימוש שכזו על ידי חוכר כל עוד זו נועדה לחול על זכות החכירה ולא על זכות הבעלות, וכל עוד אין בה שינוי של מטרת החכירה. שנית, המנהל במכתבו מיום 17.7.03 אמנם הביע התנגדות להענקת זיקת הנאה שהינה זכות קניינית, אך לא הביע כל התנגדות להענקת זכות שימוש לפי חוק השכירות והשאילה או רישיון שאינם זכויות בעלות אופי קנייני. שלישית, ולא בלי היסוס, חתימת המנהל על הגרמושקה שהוגשה על ידי המבקש, מש/1, מהווה הסכמה מכללא לקיומו של כביש הגישה דרך רחוב הקטיף. מעיון בגרמושקה הנ"ל עולה כי חניית המבקש תוכננה בצד הצפוני של המגרש שהגישה אליו מרחוב הקטיף, ולא מרחוב האשכולות, היינו: מהמשכו של כביש הגישה העובר גם דרך חלקו הצפוני של מגרש 171 המסומן במש/1 כ- "דרך מרוצפת אבן משתלבת". אין לקבל גישה, לפיה בחותמו על הבקשה להיתר, פועל המנהל כחותמת גומי ואינו בוחן את מהות הבקשה. אף איני מקבלת את עמדת המשיבים, לפיה החתימה על הגרמושקה עוסקת בפן התכנוני ולא בפן הקנייני. מתוך עיון זהיר בגרמושקה, ניתן להבין כי הגישה (ברכב) למגרש 171 היא דרך מגרש 175, ולמצער מרחוב הקטיף. לכן, חתימת המנהל על הגרמושקה כמוה כמתן גושפנקא לקיומו של כביש גישה במגרש 175 או במגרשים סמוכים אליו הגובלים ברחוב הקטיף בכדי לאפשר גישה למגרש 171 מרחוב הקטיף. גם חתימת המנהל על הבקשה לשימוש חורג, מב/5, מיום 28.2.08, שבה אכן מופיע כביש הגישה "במלוא הדרו" כטענת המבקש, יש בה ללמדנו על הסכמת המנהל לקיומו של כביש הגישה. רביעית, תגובתו של המנהל לבקשה בה הודיע כי אין לו עמדה באשר לצדקת מי מן הצדדים בכל הקשור ליחסים החוזים ביניהם, וכי לא יתנגד לכל סעד שיינתן במישור היחסים בין המבקש למשיבים, היא עצמה מלמדת על הסכמת המנהל, ולמצער אי התנגדותו למתן זכות שימוש שאינה זיקת הנאה. לבסוף, גם אם לא ניתנה הסכמת המנהל להענקת זכות השימוש, הרי שעקרון תום הלב והדוקטרינה של שימוש לרעה בזכות, ימנעו מן הבעלים לסרב ליתן הסכמתו מטעמים בלתי סבירים. זכותו של שוכר להעניק זכות שימוש שאין בה חזקה ללא הסכמת משכיר, מקום שזה סירב ליתן הסכמתו מטעמים בלתי סבירים או התנה את הסכמתו בטעמים בלתי סבירים. תוצאה זו מעוגנת גם בהוראות סעיף 22 יחד עם סעיף 31 לחוק השכירות והשאילה שצוטטו לעיל. ככל שהדברים אמורים במנהל, תוצאה זו נגזרת גם מחובותיו מכח המשפט המנהלי. (ראה: דויטש, בספרו הנ"ל, כרך ד, בעמ' 420 והאסמכתאות המובאות שם בה"ש 48). במכתבו של המנהל מיום 17.7.03 כפי שאנוכי מפרשת אותו, אין התנגדות למתן זכות מעבר לא קניינית, אלא רק התנגדות להענקת זכות קניינית של זיקת הנאה. ואולם, גם אם ניתן ללמוד ממכתב זה התנגדות לעצם מתן זכות המעבר (טענה הנשללת על ידי גם לאור תגובת המינהל בהליך זה), הרי שמדובר בסירוב בלתי סביר המקנה לשוכר את הזכות להעניק את הזכות ללא הסכמת המשכיר. הנימוקים שהובאו על ידי המנהל בכדי לתרץ את התנגדותו, גם אם היו קבילים מבחינה משפטית, נועדו להסביר מדוע הענקת זיקת ההנאה טעונה הסכמה של המנהל. אין בנימוקים אלו כדי לספק הסבר לשאלה הפשוטה מדוע מסרב המנהל למתן זכות המעבר. המנהל אף לא טען במכתבו מיום 17.7.03 כי כביש הגישה טעון היתר או מנוגד לתב"ע, וממילא שיקול זה כלל לא נלקח על ידו בחשבון שעה שהודיע על סירובו להענקת זיקת הנאה ביחס למוחכר. בנסיבות אלו, אני קובעת כי גם אם ממכתב המנהל מיום 17.7.03 ניתן ללמוד על סירוב להענקת זכות שימוש שאין עימה זכות חזקה, לפי חוק השכירות והשאילה, הרי שסירוב זה הינו בלתי סביר, נוגד את עקרון תום הלב, ולכן לאור סעיף 22 לחוק השכירות והשאילה, הסכמת המשכיר כלל אינה נדרשת. סיכומו של דבר, ניסיונם של המשיבים לתקוף את תקפותו של ההסכם בהתבסס על הוראות חוזה החכירה או על אי קבלת הסכמת המנהל להסכם, נדחות על ידי. טענת המשיבים כי ההסכם נוגד את ההיתר והוראות התב"ע, ולכן אינו חוקי מוסיפים וטוענים המשיבים כי ההסכם הינו בניגוד להיתר ובניגוד לתוכנית מפורטת ג/5419 (להלן- "התוכנית") החלה על מגרש 175. לטענת המשיבים, בתוכנית (שמעמדה כחוק) מצוינים הכבישים והדרכים אל מרחב התכנון ואל המגרשים המותרים לבניה, ואף לא אחת מדרכים אלו עוברת דרך מגרש 175. מכאן לטענתם, שכביש הגישה נבנה בניגוד לחוק. המשיבים טוענים כי המבקש היה ער לעובדה שדרך הגישה לביתו הינה מכיוון רחוב האשכולות, ולכן בהיתר הבניה לביתו ביקש אישור לבניית מדרגות מכיוון רחוב זה לביתו, מדרגות שלא נבנו בסופו של יום. עוד מוסיפים וטוענים המשיבים כי מן הבקשה להיתר שהגיש חביליו, עולה כי לא התבקש, וממילא לא ניתן היתר בניה לכביש הגישה, וסלילתו מהווה בניה ללא היתר ובניגוד לחוק. בתשובה לטענות אלו טוען המבקש כי התב"ע (התקנון והתשריט) צורפה רק בשלב הסיכומים, ולכן לא הוכח כי הבניה נעשתה בניגוד לתב"ע. עוד מפנה המבקש לתשובת מ"מ מהנדס הוועדה המקומית לתכנון ובניה מעלה נפתלי למכתבו של רכז פיקוח בכיר של מחוז צפון במשרד הפנים, שנשלח בעקבות תלונה שהגיש אחד, מרק פסין, בעניין כביש הגישה שם ציין מ"מ מהנדס הוועדה כי הוועדה לא אישרה סלילת כביש בניגוד לתב"ע, "אלא שהענין נחשב כחלק מהפתוח הצמוד הפרטי של המגרשים". לעניין טענות המבקש כי הבניה של כביש הגישה נעשתה ללא היתר, מפנה המבקש לכך שבבקשה להיתר שהגיש (מש/1), מסומנת החניה המתוכננת בחלק הצפוני של מגרשו (שהגישה אליה דרך רחוב הקטיף), ואף מסומן בה כביש גישה בחלק הצפוני של מגרשו, אותו כביש גישה המהווה את המשכו של כביש הגישה במגרש 175. המבקש טוען כי בקשתו אושרה על ידי כל הגורמים הרלבנטיים, ובכללם הוועדה המקומית לתכנון ובניה, משרד מנספלד שערך את ההנחיות והכללים לבינוי ופיתוח (נספח ו' למש/1) והמנהל. כן מפנה המבקש למכתבו מיום 22.5.98 לוועדה המקומית, שם ציין כי כביש הגישה למגרשו יהא רק דרך רחוב הקטיף (נספח יז לתצהיר המבקש), ולעובדה שהוועדה המקומית נתנה למבקש טופס 4 ביום 27.5.98, היינו: לאחר שקיבלה את הודעת המבקש כי הגישה למגרשו תהא רק דרך רחוב הקטיף. המבקש אף מוסיף ומפנה להחלטת ועדת הערר שניתנה בעניינו של לסרי (בעל זכויות החכירה במגרש 173 שהינו חליפו של ליבר החתום על ההסכם עם חביליו), ממנה עולה כי הוועדה המקומית אישרה בעבר למגרש 173 חניה בחלק הצפוני של המגרש, וזאת: "בהתבסס על הסכם שנכרת בין העורר ותושבים נוספים לבין הבעלים של חלקה 175 אשר הפרישה דרך גישה לשישה מגרשים, כזכות מעבר. מגרשים אלה חונים את מכוניותיהם בחלק הצפוני של מגרשם מאחר וקיים הפרש מפלס משמעותי בעין הכביש הדרומי לבין מפלס הבתים במגרשים אלו." (מתוך החלטת ועדת הערר, מב/5, שהתרתי צירופה כראיה לאחר סיום הבאת הראיות מטעם הצדדים). השאלה אם כביש הגישה נבנה בניגוד להיתר, אינה שאלה פשוטה כלל ועיקר. יש בה פנים לכאן ולכאן. לא מצאתי מענה של ממש לטענת המשיבים כי לכביש הגישה אין כל זכר בבקשה להיתר של חביליו (נספח ג' לתצהיר המשיב). טענת ההמשיבים כי הבקשה להיתר, נספח ג' לתשובתם היא הבקשה שביחס אליה ניתן ההיתר לחביליו לא נסתרה. מאידך, יש רגליים לסברה שהעובדה שהוועדה המקומית ידעה על ההסכם, ידעה שהגישה למגרשו של המבקש הינה אך ורק דרך רחוב הקטיף, ואף נתנה למבקש טופס 4, מכשירה את הפגם של אי מתן ההיתר. באשר לטענה כי הכביש הינו בניגוד לתוכנית, אכן תשובתו של מ"מ מהנדס הוועדה כי כביש הגישה אינו בניגוד לתוכנית הואיל ומדובר בפיתוח הצמוד הפרטי של המגרשים, אינה מספקת. אמנם, נכונה אני לקבל עקרונית את הגישה, לפיה יעוד מגרש 175 למגורים בתב"ע אין בו לחסום שימושים נלווים אחרים כמו מחסן, חניה, חצרות, גינות ושבילי גישה, ואולם, בענייננו, כביש הגישה המדובר הוא "דרך המלך". הוא הכביש היחיד המוליך למגרשים 172-169, וזאת בניגוד לתב"ע ממנה עולה כי הגישה למגרשים הנ"ל הינה דרך רחוב האשכולות. כאן יש להזכיר את המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בעניין התקנון והתב"ע. המבקש הגיש בקשה להוצאת התקנון והתשריט אשר צורפו על ידי המשיבים רק בשלב הסיכומים, מתיק בית המשפט. המשיבים טוענים (ונוטה אני לקבל את עמדתם) כי מעמדה של התב"ע הוא מעמד של חוק, ולכן אין צורך להגישה כראייה, לאור סעיף 57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, הקובע כי "כל דין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה, אם אין הוראה אחרת משתמעת." (מה גם שהתקנון, להבדיל מן התשריט, צורף כנספח לאחת מחוות הדעת שביקש המבקש להגיש וחזר בו לאחר מכן). ואולם, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי אין לי צורך להכריע בתיק זה בשאלות האם אכן כביש הגישה נוגד את ההיתר או את התב"ע, שכן גם אם אניח כי התשובה לאיזו מן השאלות הנ"ל היא חיובית, לא יוכלו המשיבים להיבנות מכך, בין מטעמים של מניעות, השתק וחוסר תום לב, ובין מטעמים של ויתור, כפי שאראה מיד. מניעות וחוסר תו"ל: במהלך הבאת הראיות הוכח בפניי כי מאז שנת 2002 (היינו: עוד בטרם רכשו את זכויות החכירה במגרש 175) שכרו כאמור המשיבים את מגרש 172 מאת שטראוס. המשיב נשאל בחקירתו: "ש. איך אתה מגיע לבית ולחניה כיום? ת. דרך המגרש שלי. ש. ולפני שהיה שלך הגעת באותה דרך? ת. כן." (פרו', עמ' 27) מתשובה זו של המשיב עולה כי המשיבים בעצמם עשו שימוש בכביש הגישה שבמגרש 175 לשם הגעה למגרש 172 ששכרו משטראוס, אף על פי שלטענתם, הוא נבנה בניגוד להיתר ולתב"ע. זאת ועוד: במהלך חקירתו הנגדית של המשיב, הודה המשיב כי בתקופה שתחילתה 5-4 שנים לפני הגשת התובענה דנא, ניהלו המשיבים מו"מ לרכישת זכויות החכירה מול המבקש, מול שטראוס (בעל זכויות החכירה במגרש 172), ומול אבוטבול (בעל זכויות החכירה במגרש 170). המשותף למגרשים אלו הוא שהגישה אליהם הינה אך ורק דרך כביש הגישה שבמגרש 175 מכח ההסכם שנכרת עם חביליו (פרו', עמ' 22). המשיב נשאל בחקירתו הנגדית: "אם היית קונה את ביתו של המבקש או של שטראוס או של אבוטבול האם היית עושה שימוש בכביש הגישה כפי שאתה עושה היום", והשיב: "אני אגיע לבית של שטראוס דרך המגרש שלי, מגרש 175." (פרו', עמ' 24). קשה להלום חוסר תום לב שכזה! המבקש אשר מעוניין להיבנות מאי חוקיות כביש הגישה בכדי להשתחרר מן החיובים נשוא ההסכם, מודה בריש גלי כי הוא עשה שימוש בכביש הגישה (אף שלטענתו, הוא מנוגד להיתר ולתב"ע) לפני רכישת הזכויות במגרש 175, וכוונתו היתה להמשיך ולעשות בו שימוש אילו היה המו"מ לרכישת מגרשים 170, 171 או 172 היה מבשיל לכדי הסכם. תשובתו של המבקש כי זכויות החכירה במגרש 175 שייכות לו בניסיון להצדיק את שימושו בכביש הגישה הלא חוקי, לטענתו, לאו תשובה היא שהרי זכות החכירה כשלעצמה אינה מכשירה שימוש בניגוד להיתר או בניגוד לתוכנית! לכך יש להוסיף את העובדה שהמשיבים עצמם עשו שימוש מלונאי במגרש 175, בניגוד לתוכנית, לפיה ייעוד המגרש הוא למגורים. המשיב הודה בחקירתו שהתקיימה ביום 14.4.08, כי הפעיל את הצימרים מאז שנת 2006 ללא היתר, ורק לאחרונה, כחצי שנה לפני חקירתו קיבל היתר (פרו', עמ' 20-19). בנסיבות אלו בהן המשיבים עצמם עשו שימוש במגרש 175 בניגוד לתב"ע, מושתקים המשיבים מלטעון כנגד המבקש כי ההסכם עליו חתם מנוגד לתב"ע, ועל טענותיהם כנגד המבקש יש לומר: "טול קורה מבין עינך, טול קיסם מבין שינך" (בָבָא בָּתְרָא, טו, ב]. ויתור: הטענה היחידה שהועלתה על ידי המשיבים כנגד תקפותו של ההסכם בסעיף 9 להסכם המכר היא הטענה בדבר אי קבלת הסכמת המנהל להסכם. בשום מקום בהסכם עם קורן לא מצאתי זכר לטענת המשיבים לעניין אי חוקיותו של ההסכם בשל היותו מנוגד לתב"ע או להיתר. לכך מצטרפת העובדה שמאז כריתת ההסכם בין המשיבים לבין קורן ועד בסמוך לפני הגשת התובענה דנא, גם לא פנו המשיבים לבעלי זכויות החכירה במגרשים 172-169 בטענה שההסכם מנוגד לתב"ע או בכלל. בכך יש לראות ויתור על טענת אי החוקיות (ומי לידינו יתקע אולי הסיבה לכך נעוצה בעובדה שהמשיבים ידעו כי גם הם עצמם עושים במגרש 175 שמוש בניגוד לתב"ע...). מאזן הנוחות /שיקולי יושר: הסעד שנתבקש בבקשה הינו סעד הצהרתי, סעד השאוב מדיני היושר, הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט, בהתחשב במכלול נסיבות העניין (ראה: ע"א 153/50 הוכמן נ' שמאלי, פ"ד ח 1084 (1954). לאחר שבחנתי את מכלול הנסיבות הצריכות לעניין, ובכלל זה מאזן הנוחות ושיקולי יושר, הגעתי לכלל מסקנה כי אלו מטים את הכף לטובת קבלת התובענה. מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקש. הנזק שיגרם למבקש אם לא יינתן הצו המבוקש, גדול לאין שעור מהנזק שייגרם למשיבים אם איעתר לבקשה. אי מתן הצו יגרום נזק בלתי הפיך למבקש. משמעות דחיית התובענה הינה חסימת כביש הגישה היחיד המוליך אל ביתו של המבקש כמו גם ליתר המגרשים שבעלי זכויות החכירה בהם היו צד להסכם עם חביליו. תוצאה זו קשה מנשוא היא, וזאת גם אם המבקש עצמו אינו מתגורר במגרשו. מי ישכור מן המבקש מגרש שאין אליו אפשרות גישה, ואיזו תועלת כלכלית תוכל לצמוח למבקש ממגרש שכזה?! חסימת הכביש תאיין אפוא לחלוטין את ערכו הכלכלי של המגרש. משהוכיח המבקש כי כביש הגישה במגרש 175 הינו כביש הגישה היחיד המוליך למגרשו, עבר נטל הראיה אל המשיבים להראות כי ניתן להחזיר הגלגל לאחור ולאפשר גישה למגרש דרך רחוב האשכולות. ואולם, המשיבים ויתרו על חוות הדעת שהוגשה מטעמם. חזקה על המשיבים שאלו יכולים היו להגן על "התיזה" שהוצגה בחוות הדעת של המומחה מטעמם (אינג' גרוס אשר לטענת המבקש הוא זה שתכנן את ביתו), היו עומדים על הגשתה כראיה מטעמם. אי התעקשותם של הגשת חוות הדעת אומרת "דרשני" ופועלת לחובתם. המשיבים ביקשו לשכנעני כי כביש הגישה התופס לטענתם, כשליש משטח מגרש 175, מסב להם נזקים כבדים בשל העובדה שאינם יכולים להתגורר בביתם, וזו הסיבה שבגינה נאלצו להתגורר בשכירות. טענה זו מוקשית היא. ראשית, אם הבית לא התאים לתובעים בשל גודלו, מדוע רכשוהו מלכתחילה?! והלוא המשיבים התגוררו במקום (במגרשו של שטראוס) עוד מאז שנת 2002, היינו: כמה שנים לפני רכישת מגרש 175. העובדה שהמשיבים רכשו את מגרש 175 והמשיכו להתגורר בשכירות במגרשו של שטראוס, כמו גם העובדה שעשו במגרש 175 שימוש מלונאי, מלמדת כי כוונותיהם המקוריות ביחס לרכישת מגרש 175 היו שונות בתכלית (ולראיה, שחזרו לגור במגרש 175 רק לאחר פרוץ הסכסוך דנא, ולאחר שמיעת הראיות בתיק, וכנראה על רקע הסכסוך נשוא תיק זה. שנית, במהלך חקירתו הנגדית של המשיב נתברר כי האופציה של הרחבת הבית עד לכביש הגישה אינה האופציה היחידה, וקיימת אפשרות להרחיב את הבית לכיוון רחוב הקטיף, וכן עד לכביש המזרחי הגובל בכביש הגישה (פרו', עמ' 17). כאן יש להוסיף כי בעוד שהמבקשים שילמו תמורה על זכות המעבר, ולאור הוראות ההסכם כנראה שגם נשאו יחד עם יתר בעלי מגרשים 172-169 בהוצאות סלילת הכביש, לא שוכנעתי כי קיומו של כביש הגישה (שגרם להקטנה משמעותית של מגרש 175) לא תומחר על ידי המשיבים בעת רכישתו מקורן. המשיבים לא הגישו חוות דעת מטעמם בנקודה זו, ולכן לא הוכיחו כי המחיר הנמוך יחסית ששילמו על מגרש 175 נובע בעיקרו מגודל הבית ומטיבו, ולא מגודל המגרש (וקיומו של כביש הגישה). גם אם המשיבים סברו באמת ובתמים שההסכם חסר תוקף (ומנוסחו של סעיף 9 להסכם עם קורן עולה כי גם הם לא היו משוכנעים בכך - "ככל שהוא תקף"), הם בוודאי לא הניחו כי תוצאה זו של ביטול ההסכם כבר "מונחת בכיסם", וכי יוכלו בהינף יד להביא לביטולו. המשיבים בוודאי הבינו שלשם השגת מטרתם ייאלצו לנהל הליכים משפטיים מול בעלי זכויות החכירה במגרשים 172-169 שגם יעלו להם דמים מרובים. לכן, גם בהעדרה של חוות דעת, שורת ההיגיון מחייבת את המסקנה שה- "גיבנת" נשוא כביש הגישה תומחרה על ידם בעת רכישת הנכס. לכך יש להוסיף את העובדה שהמבקש פנה בבקשה לקבלת סעד מבית המשפט מיד לאחר שנודע לו על כוונת המשיבים לחסום את כביש הגישה (זאת, אל מול השיהוי של המשיבים לגלות את אוזנו של המבקש בדבר כוונותיהם לחסום את הכביש). גם חוסר תום הלב של המשיבים עליו כבר עמדתי לעיל מושך אף הוא לכיוון קבלת הבקשה. סוף דבר: לאור כלל האמור לעיל, הנני נעתרת לסעד המבוקש בהמרצת הפתיחה המתוקנת, ומצהירה כי המשיבים מנועים מלחסום את כביש הגישה המרוצף העובר בתחומי מגרש 175, בגוש 18407, חלקה 13, ברחוב הקטיף 27 במעלות, המוביל, בין היתר, לחלקתו של המבקש, ועליהם לאפשר למבקש זכות שימוש במעבר לביתו במגרש 171, חלקה 14, בגוש 18407. כן הנני מחייבת את המשיבים לשלם למבקש הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 10,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק. באשר לדרישתו של המנהל לתשלום הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד: המנהל לא הגיש תגובה לבקשה במועד שנקצב על ידי, וגם לישיבת ההוכחות לא הופיע למרות אישור מסירה כדין. בתגובתו (שהוגשה בהסכמת הצדדים בתום הבאת הראיות) וסיכומיו חזר המנהל על עיקרי הנימוקים שצוינו במכתבו מיום 17.7.03, נימוקים שרובם ככולם נדחו על ידי בפסק הדין. מטעמים אלו לא ראיתי לנכון לזכותו בהוצאות משפט ושכ"ט כלשהם. לבסוף, איני סבורה כי המשיבים זקוקים לסעד של פיצול סעדים, הואיל ולא יכולים היו, גם אם רצו, להגיש את תביעתם הכספית בהליך שננקט (המרצת פתיחה), ואולם, ככל שנדרש היתר שכזה, הוא ניתן על ידי. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.קרקעותחסימת גישה