קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ביטול פעולות שנעשו באמצעות ייפוי כוח מאדם מבוגר חולה / תוקף ייפוי כוח לפני פטירה: 1. המנוח ז"ל (יליד שנת 1917) נפטר ביום 27.5.04 כשהוא בן יותר מ- 86 שנה. רעייתו נפתרה ביום 25.6.2003 (להלן:"המנוח" / "המנוחה" / "המנוחים" בהתאמה"). המנוחים היו ניצולי שואה וחשוכי ילדים. לאחר פטירת המנוחה, נותר המנוח ללא משפחה קרובה.   2. המנוחים היו יהודים דתיים אשר השתייכו ל"חסידות גור" וחיו בצניעות בביתם ברחוב גאולה 31 בחיפה. המנוח נהג להגיע מידי יום לבית הכנסת הקרוב לביתו ברחוב גאולה. המנוחה, עסקה בניהול משק הבית, לרבות קניות בישול וניקיונות. לאחר שחלתה הועברה לבית האבות "בית מרגש" בחיפה (להלן:"בית האבות"). לאחר תקופה קצרה עבר המנוח אף הוא לאותו בית אבות, בו התגורר בחדר נפרד מאשתו.   3. המנוח סבל ממלחות ותחלואים שונים בניהם: מחלת לב, כריתת כליה אותה עבר מספר שנים לפני מותו, כמו כן אירוע מוחי. המנוח התקשה בתנועה, כאשר במשך הזמן התדרדר מצבו, הוא לא היה מסוגל ללכת בכוחות עצמו, נעזר בהליכון לצורך תנועה בביתו ונזקק לעזרת אחרים בכדי לרדת במדרגות. מחוץ לביתו נעזר המנוח בכיסא גלגלים. לאחר המעבר לבית האבות, נזקק המנוח לעזרה צמודה בפעילותיו היום יומיות, לרבות הלבשה, רחצה ובהמשך החלפת טיטולים.   4. הנתבע מס' 1 מר אברהם מנחם מרקוביץ (להלן:"מרקוביץ"), התגורר בסמוך למנוח שנים רבות. מרקוביץ סעד את המנוח בזמן אשפוזו, דאג לו לכיסא גלגלים , הכין לו מנות בשריות בחגים ואירח אותו בביתו בזמן החגים. כמו כן, העבירו למעון הורים בירושלים בכדי שיהיה קרוב אליו בזמן שביקר שם.   5. מרקוביץ נהג להביא את המנוח לבית הכנסת בשבתות ולאחר מכן לסעודת שבת בביתו. המנוח כיהודי חרדי ראה חשיבות רבה בביקור בבית הכנסת של חסידי גור ומרקוביץ היה זה אשר דאג להובילו לשם ולקחתו משם. 6. לאחר שהמנוח עבר לבית האבות, העמיד מרקוביץ את ביתו לרשותו, בשעה שישב שבעה על מותה של אישתו, החליף לו טיטולים, ואף דאג לסלק את חשבונותיו מתוך כספיו (כספי המנוח), לרבות תשלומים לבית האבות.   7. המנוחים קיבלו רנטה מגרמניה אשר הצטרפה למשכורתם ולאחר מכן לפנסיה. המנוחים ניהלו חשבון בנק אשר התנהל בסניף בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ ברחוב ארלוזרוב 13 חיפה.   8. התובע, הינו מנהל עיזבון המנוח, על פי פסק דין של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה (ת"ע 4720/04, 4721/04, 4722/04) .   9. הנתבעת מס' 2, בנק פועלי אגודת ישראל בע"מ (להלן:"הבנק"), הינו תאגדי בנקאי כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי) התשמ"א - 1981.   10. המנוחים ערכו צוואה הדדית ביום 26.7.87, לפיה ציוו את עיזבונם כל אחד לאחר, ולאחר מותם ציוו את רכושם, כדלקמן:   א. את הדירה ותכולתה הנמצאת בערד, לישיבת חסידי גור בערד למגורי התלמידים, אשר ידאגו לומר "קדיש" ולהדליק נר זיכרון על שמם בימי הזיכרון.   ב. ספר התורה שהוכן על ידם לבית הכנסת של חסידי גור בחיפה יוותר בבית הכנסת ולא יועבר לשום מקום. הספרים המצויים בביתם יועברו גם הם לבית הכנסת של חסידי גור בחיפה, תוך העמדת ציון לעילוי נשמתם.   ג. הכספים השייכים ו/או המגיעים להם ישמשו "קופת גמילות חסדים" על שמם וזו תנוהל על ידי המתנגדים, אשר התמנו על ידם כמנהלי עיזבון ומוציאים לפועל של הצוואה.   11. המנוחים סירבו להוריש חלק מרכושם לקרוביהם. על רקע זה התגלה סכסוך בין המנוח לאחיותיו, אשר חפצו שלפחות חלק מהעיזבון יימסר לאחייניו. המנוחים עמדו על כך שכל עיזבונם יימסר למטרות גמילות חסדים צדקה והנצחה.   12. ביום 7.4.03 ערך המנוח צוואה שנייה, במסגרתה ציווה את כל רכושו למרקוביץ.   13. בעניין של צוואות אלא דן בית המשפט לענייני משפחה בחיפה. בפסק הדין שניתן ביום 19.12.07 (ת"ע 4720/04, 4721/04, 4722/04), נתקבלה ההתנגדות לצוואה השנייה, ונקבע כי יש לקיים את הצוואה הראשונה.   14. ביום 8.4.03, קרי יום לאחר חתימת המנוח על הצוואה השנייה, חתם המנוח על ייפוי כוח נוטריוני שהוכן על ידי עו"ד דוד אקהויז, שנשכר מטעמו של מרקוביץ, ולפיו מונה מרקוביץ:   "להיות מיופה כוח שלי ובא כוחי הכללי. מרקוביץ יהיה רשאי לפעול ולעשות בכל נכסי עפ"י שיקול דעתו כפי שאני עצמי הייתי עושה. מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל יהיה מרקוביץ רשאי להשכיר, להחכיר, לשעבד, למכור, את כל נכסי ביחד בבת אחת או בנפרד מדי פעם ופעם ואני מתחייב לאשר כל פעולה שתעשה ע"י מרקוביץ הנ"ל"   15. ייפוי הכח נחתם ע"פ הפרטים שמסר מרקוביץ לעו"ד דוד אקהויז.   16. עו"ד אקהויז, לאחר שתיאם את הפגישה עם מרקוביץ, נפגש עם המנוח בבית האבות והחתימו על ייפוי הכח.   17. לאחר החתימה על יפויי הכח, במועד לא ידוע, המציא מרקוביץ לבנק מכתב הערוך בכתב יד. המכתב קצר ולכן יובא כלשונו:   "לכבוד בנק פועלי אגודת ישראל, נא להעביר את כל הכספים שנמצאים בח-ן של הר' ישראל הוכמן. מספר ח-ן 579882 לפי יפוי כח נוטריוני הרצ"ב ולהכניס לח-ן אברהם מנחם מרקוביץ מס' ח-ן 500364. בכבוד רב אברהם מנחם מרקוביץ"   18. בחודש אפריל 2003, או בסמוך לכך, שלח מנהל סניף הבנק, את פקיד הבנק, יהודה אריה בליטנטל, להיפגש עם המנוח. זאת על מנת לברר האם המנוח אכן מעוניין לתת למרקוביץ את ההרשאה לפעול בנכסיו כאמור בייפוי הכח לעיל.   19. הפגישה בין המנוח לפקיד הבנק תואמה ע"י מרקוביץ. כאשר הגיע פקיד הבנק לבית האבות, בטרם הספיק לומר למנוח את מטרת ביקורו, אמר לו המנוח כי אין כל חשש באשר למה שעושה מרקוביץ בכספו.   20. ביום 6.5.03, הוגשה לבנק בקשת העברה מחשבונו של המנוח לחשבונו של מרקוביץ בסך של 573,400 ₪. הסכום עבר לחשבונו של מרקוביץ ביום זה או בסמוך לכך.   21. ביום 8.5.03, הועברו 74,103 יורו ו- 51,550 דולר ארה"ב מחשבון המנוח לחשבונו של מרקוביץ כמפורט בטפסי "העברת מט"ח מחשבון לחשבון".   22. במועדים שונים במהלך השנה שקדמה לפטירת המנוח, משך מרקוביץ, מזומנים מהחשבון. המשיכות נעשו ע"י 16 המחאות, אשר נחתמו ע"י המנוח ונמשכו לטובת מרקוביץ בשמות שונים, לטובת עמותת "ברכת המזון", שהינה עמותה בבעלות בנו של מרקוביץ ולטובת אחרים. הסכום הכולל של ההמחאות הגיע לסך של 216,000 ₪. 23. העברת השיקים המוזכרת לעיל תיקרא להלן: "ההעברה" או "העברת הכספים".   טענות הצדדים תמצית טיעוני התובע 24. כלל הפעולות המפורטות לעיל, בוצעו שעה שהמנוח היה כבן 86 שנים; מאושפז במוסד סיעודי; מרותק לכיסא גלגלים; תלוי תלות מקיפה עמוקה ויסודית בעזרת הזולת ובעיקר במרקוביץ; חולה במגוון מחלות ולאחר אירוע מוח. במועד ביצוע הפעולות נגרעה כשרותו של המנוח והוא היה משולל יכולת להבין את מלוא המשמעות הנובעת ממתן יפויי הכוח ומהשימוש שמיופה הכח עלול לעשות ביפויי הכח.   25. המנוח היה משולל יכולת להבין את מלוא המשמעות מחתימתו על המחאות אשר נמשכו מחשבונו.   26. בהתאם לאמור בסעיפים 5 (א) ו- 8 (3) לחוק השליחות תשכ"ה - 1965 (להלן: "חוק השליחות"), העברת הכספים מהווה "פעולת שליח עבור עצמו" משכך השימוש ביפויי הכח נשוא השליחות לצורך העברה בטל.   27. מהות העברה הינה הקניית נכס ללא תמורה ומשכך הינה "מתנה" כמשמעותה בחוק המתנה התשכ"ח - 1968 (להלן: "חוק המתנה"). מתנה כזו או התחייבות לתת מתנה כזו לא ניתנו מעולם ומשכך השימוש בייפוי הכח, לצורך מימוש המתנה בטל.   28. הבנק לא נקט באמצעי זהירות המתבקשים מהנסיבות.   29. על פי נהלי הבנק למתן ייפוי כוח בחשבון, יפויי כוח של לקוח בבנק צריך להיעשות ע"י טופס "פח - 5". בנהלי ייפוי הכוח של הבנק נקבע כי ייפוי כוח בנוסח שונה מהנוסח הקיים בבנק יש להעביר לבדיקת המחלקה המשפטית.   30. על כן משביקש מרקוביץ לעשות באמצעות ייפוי הכוח פעולות לטובת עצמו בחשבון המנוח, הייתה מוטלת על הבנק החובה לברר, האם קיימת הרשאה של המנוח לביצוע פעולות כאלה. הבנק ביצע את הפעלות מבלי לבצע ברור כזה והסתפק במשלוח פקיד שנשלח לברור כשירותו של המנוח. הפקיד, שלא הכיר את חשבון המנוח, את הפעולות שבוצעו בו, את ייפוי הכח ואת השימוש בו לא בירר האם קיימת הרשאה לביצוע הפעולות.   31. כמו כן לא פעל הבנק על פי הנחיות נוהל משיכת מזומן ונוהל משיכת מזומן בשיק.   32. ההמחאות או חלקן, נמשכו לטובת אותו מוטב תוך שימשו בשמות שונים של המוטב (מרקוביץ). למרות זאת הבנק לא בדק את הסיבה למשיכת מספר המחאות על אותו מוטב תוך שימוש בשמות שונים. במרבית ההמחאות החתימה נחזת כחתימה של אדם אשר ידו רועדת בעוד שאר פרטי ההמחאה נחזים ככאלה אשר נרשמו ביד בוטחת.   תמצית טיעוני הנתבע מס' 1 33. בפסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה, נקבע כי מצבו של המנוח היה טוב, הוא היה צלול ושיתף פעולה עם הסביבה. בזמן שחתם המנוח על ייפוי הכוח, הוא ידע היטב על מה הוא חותם והיה ער לכל מילה שהופיעה בייפוי הכוח. 34. הקשר בין מרקוביץ לבין המנוח היה קשר מיוחד וקרוב ביותר המזכיר יחסי אבא ובן. עקב היות זוג המנוחים ערירים ביתו של מרקוביץ שימש עבורם כבית נוסף בשבתות ובחגים.   35. המנוח חפץ להכיר טובה למרקוביץ ולמשפחתו על הקשר המיוחד, הטיפול המיוחד ומסירות הנפש שעשה מרקוביץ למענו במשך שנים ארוכות. 36. המנוח רצה להעניק לו את כל כספיו ונכנסיו.   תמצית טיעוני הנתבע מס' 2 37. הוראות סעיף 8 (3) לחוק השליחות, אינן חלות על מקרה זה. זאת לאור העובדה שהמסמך עליו חתם המנוח איננו מסמך סטנדרטי, כאם מסמך המרשה מעצם טיבו ומעצם מילותיו המפורשות לבצע פעולות שכאלה.   38. עדותו של מרקוביץ השאירה רושם מהימן. כל תכליתו של ייפוי הכח היה בהבאה מן הכוח אל הפועל את רצונו של המנוח, להקנות למרקוביץ את כספיו ונכסיו. יש לפעול לפי הכלל הקובע כי הסכם / התחייבות יפורשו ע"י כוונות הצדדים כמשתמעת ממילותיהם.   39. אף אם המסמך עצמו לא מעיד על רצונו המפורש של המנוח, להקנות למרקוביץ את כספו ונכסיו, אזי יש לפעול ע"פ הלכת אפרופים לפיה:   " בפרשנות חוזה יש לחקור אחר הכוונה האמיתית והמשותפת של הצדדים בלא להיות מוגבלים לביטויים או לכינויים שהם השתמשו בהם. בעימות בין לשון החוזה לבין כוונת עושיו יד האחרונה על העליונה" (ע"א 4628/93 מ"י נ' אפרופים, פ"ד מט (2)) .   40. לא הוכחה כל תלות ובודאי של תלות סימביוטית מוחלטת בין המנוח למרקוביץ.   41. אין נפקות לטענת התובע בדבר פגמים שנפלו בהתנהלות מול הבנק מבחינת נהליו הפנימיים. התובע מסתמך על טפסי נהלים מאוחרים למועדים הרלוונטיים כדוגמת עדכונים לשנים 2004 ו- 2007. כמו כן התובע לא הביא עובדות לעניין זה ולא הוכיחן כנדרש.   42. לעניין סוגיית כיבוד השקים לא הוכח כי הבנק ידע כי נחתמו "בלנקו" או כי פרטים מהותיים בגוף השיקים נכתבו ע"י מרקוביץ. זאת תוך שיודגש כי רכיב החתימה הינו הרכיב היחיד שדורש בדיקה לצורך הקביעה הלכאורית האם מדובר בשיק שנעשה ע"י המושך. דיון 43. מטעם התובע העידה הגברת עדנה קין ביתו של בן דודה של אשת המנוח, שהייתה בקשרים טובים עם המנוחים, ביקרה אותם בביתם והמשיכה לבקרם לאחר המעבר לבית האבות . מטעם הנתבעים העידו מרקוביץ ופקיד הבנק, מר יהודה אריה בליטנטל.    44. שליחות מוגדרת בסעיף 1 לחוק השליחות :   "(א) שליחות היא יפוי כוחו של שלוח לעשות בשמו ובמקומו של שולח פעולה משפטית כלפי צד שלישי".   45. סעיף 2 לחוק קובע את התוצאות המשפטיות של פעולות השלוח:   "שלוחו של אדם כמותו, ופעולת השלוח, לרבות ידיעתו וכוונתו, מחייבת ומזכה, לפי הענין, את השולח".     46. כאמור לעיל ביום 8.4.2003 עשה המנוח ייפוי כוח נוטריוני כללי לטובת מרקוביץ. 47. הלכה פסוקה היא, כי ייפוי-כח, כשלעצמו, מהווה אך מכשיר לביצועו של ההסכם, שבין השלוח לבין השולח, אשר במסגרתו ולשמו הוא ניתן, ואינו מהווה, או משקף, תכנו של הסכם זה.   48. כבוד השופט שפירא מביא, בת"א (ירושלים) 8037/06 - יוסרא עבד אל ראוף תמימי נ' תקהוי יצחק קוקאיאן , את דבריו של כב' השופט קיסטר, לו הסכימו השופטים לנדוי ומני בע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם כפית נ' מדינת ישראל פ"ד כב 137:   "...כל עניין מתן ייפוי-הכוח הוא טפל לעסקה גופה. הוא בא כמכשיר בלבד לביצועה של העיסקה, ולשם הבטחת ביצוע ההסכם. ..."   49. בדומה, קבע מ"מ הנשיא לנדוי, (כתארו אז) בע"א 726/76 - נימר מוחמד נימר ואח' נ' רשם המקרקעין ואח' פ"ד לב(1), 44 :   ייפוי-כוח "בלתי-חוזר", דהיינו ייפוי-כוח הניתן להבטחת זכותו של אדם אחר או של השולח עצמו, בגדר סעיף 14 (ב) לחוק השליחות, תשכ"ה-196, אינו יוצר זכות מהותית, אלא יש בו רק מכשיר להבטחת זכות קיימת ולמימושה של זכות קיימת אשר נוצרה מחוץ לייפוי-הכוח.   50. ענייננו הוא לא רק בכוחו של מרקוביץ כלפי צד ג', אלא בזכותו ביחסים שבינו לבין המנוח. הכוונה אינה להיקף ייפוי הכח אלא למהות היחסים שבין מרקוביץ לבין המנוח. יש להפריד בין שתי מערכות יחסים.   51. יש להבחין ולהבדיל בין כוחו וסמכותו הנחזים של שלוח כלפי צדדים שלישיים. אכן, הוראות הסעיפים לייפוי הכח נותנות כלשונן כוח ויכולת בידי מרקוביץ להעביר לעצמו את נכסי המנוח. אולם נשאלת השאלה והיא העיקר לענייננו כאן, האם מרקוביץ קנה לא רק כוח להעביר את נכסיו של המנוח על שמו אלא אף זכות והיתר לעשות כן. כלומר ייפוי הכח בלבד איננו יוצר את הזכות, הזכות עצמו היא חיצונית לו. אין ספק כי לכאורה ייפוי הכח הנוטריוני עליו חתם המנוח, העניק לכאורה למרקוביץ את הכח הסמכות והיכולת להעביר את נכסיו של המנוח לעצמו. אולם אין בייפוי כח זה כשלעצמו כדי להצביע על תוכן ומהות ההסכם שבין מרקוביץ למנוח.    52. סעיף 5 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 קובע: (א) השליחות חלה - באין הגבלה בהרשאה - על כל פעולה הדרושה באופן סביר לביצועו התקין של נושא השליחות, אולם אין היא חלה - באין הרשאה מפורשת לכך -על הליכים לפני בית משפט, בית דין או בורר, ולא על פשרה או ויתור או פעולה בלי תמורה. (ב) רשאי שלוח לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה באופן סביר לשמירה על עניני השולח בקשר לנושא השליחות, אף אם הפעולה חורגת מתחום ההרשאה.   סעיף 8 לחוק השליחות מסייג את השליחות בקובעו:   "קיבל אדם עליו להיות שלוח, חייב הוא לנהוג כלפי השולח בנאמנות ולפעול בהתאם להוראותיו; ובאין כוונה אחרת משתמעת ממהות השליחות או מתנאיה יחולו עליו חובות אלו: ... (3) לא יעשה פעולת שליחות עם עצמו".     ראה דברי כב' השופט ח' כהן בע"א 712/74 חיה פרומן נ' עזבון אני פרומן, ואח'. פ"ד ל(3), 110 ,עמ' 112-113:   "במסגרת הוראות סעיף 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965, הרי מהות השליחות המדוברת בה כאן או תנאי שליחות זו, אינם משתמעים מיפוי-הכוח שנתנה המנוחה למערערת כל עיקר : חובות הנאמנות המנויות שם חלות על המערערת, כל עוד לא הוכיחה שאינן עולות בקנה אחד עם מהות שליחותה או תנאיה. כל עוד מהות השליחות ותנאיה לא התבררו עד תומם להנחת דעתו של בית-המשפט, אין בטופס יפוי-הכוח כדי להוכיחם. השימוש בטופס זה מוכיח רק שאם אמנם מהות השליחות או תנאיה כך יצדיקו, תוכל השליחות להתבצע באמצעות יפוי-כוח זה".   א' ברק בספרו-חוק השליחות - נבו, ירושלים, 1996 (להלן: ברק-שליחות) מציין:   "האפשרות של ניגוד אינטרסים בין השולח לבין השלוח מוחשית במיוחד כאשר השלוח מבצע פעולת שליחות עם עצמו (ראה ע"א 604/77 מוברמן נ' סגל, פ,ד לב(3)85, 97). זהו מצב "קלאסי" או "אוניברסלי" של ניגוד ענינים (ראה רע"א 572/90 א.א.ג. וטלפונקן נ' אלותעש אלקטרוויסטה תעשיות בע"מ, פ"ד מד(1) 758, 760). המחוקק ביקש למנוע מצב דברים שבו יימצא השולח בסיכון של ניגוד אינטרסים. על כן נקבע כי אסור לו לשלוח לפעול בעסקה הן עבור עצמו והן כשלוחו של אחר. מוסיף המחבר א' ברק:   "חוק השליחות אוסר על השלוח לעשות פעולת שליחות עם עצמו. לכן אסור לו לשלוח, מכוחה של הוראה זו, לפעול בשמו של השולח על מנת ליתן מתנה לעצמו, כצד שלישי. פעולה זו מעמידה את השלוח במצב של ניגוד ענינים, והיא אסורה עליו. 53. כאמור מרקוביץ ביצע פעולות שליחות רבות עבור עצמו. במועדים שונים מרקוביץ משך מזומנים רבים מחשבונו של המנוח לחשבון של עצמו בסך של 573,400 ₪ .   54. האירועים נשוא התביעה, התרחשו כאמור כשהיה המנוח בן כ- 86 שנה . מספר שנים לפני כן סבל המנוח מחוליים שונים, בכללם אירוע מוחי ומשכך נזקק המנוח להליכון. הגברת עדנה קין קרובת המנוח מפרטת בתצהירה כי המנוח לא הצליח לזהות אותה ואת ילדיה, למרות היכרות רבת שנים עימם, ואף לא הצליח לומר קדיש על קברה של אשתו למרות שהיה אדם מאמין ויהודי חרדי. מרקוביץ סייע למנוח בפעילותיו היום יומיות כגון: הלבשה רחצה סידורים וקניות. מרקוביץ היה מתאם את פגישותיו של המנוח, כאשר הוא תאם את הפגישה עם פקיד הבנק מר יהודה אריה בליטנטל אשר כאמור לעיל, נשלח ע"י הבנק לברר האם מודע היה המנוח לחתימתו על ייפוי הכח.   55. כמו כן, המנוח הוא זה שפנה אל פקיד הבנק עוד בטרם פנה אליו האחרון, ואמר לו כי אין חשש במה שעושה מרקוביץ בכספו. יש בכך להחליש את גרסתו של מרקוביץ. במצב דברים זה נראה שמרקוביץ הכין את המנוח לכך שפקיד הבנק יבוא לשאול שאלות ועל כן ענה מרקוביץ לפקיד הבנק, עוד בטרם זה הספיק לעשות ברור כלשהו. במעשיו אלו של מרקוביץ יש פגיעה בחובת הנאמנות בה חב שלוח כלפי השולח.   56. נראה כי מצבו המנטלי של המנוח לא היה טוב והוא לא היה מסוגל עוד לגבש גמירות דעת לכל דבר ועניין.   57. לסיכום נקודה זו, לאור מצבו המנטלי והפיסי של המנוח מרקוביץ לא היה רשאי להשתמש בייפוי הכוח הנוטריוני על מנת להעביר את זכויותיו של המנוח אליו ומשעה כן ההעברות הכספים בטלות. 58. אתייחס גם לסוגיות נוספות העולות מהדיון.   59. הוראות סעיף 1 (א) לחוק המתנה קובע:   "מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה".   60. ביהמ"ש קבע בע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן ברשי ז"ל פ"ד נב (2) כי על חוזה המתנה חלים דיני החוזים. התחייבות לתת מתנה כמשמעותה בסעיף 5 לחוק המתנה תשכ"ח - 1968 היא חוזה מחייב ולכן חלים עליו מערכת דיני המתנה ודיני החוזים.   61. בית המשפט פרש גמירות דעת, כדבר המגלם רצון מגובש, כוונה רצינית והחלטית ליצור התחייבות. עוד נאמר בע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן ברשי ז"ל פ"ד נב (2) ,כי המבחן להתקיימותה של גמירות דעת הוא מבחן חיצוני אובייקטיבי, מבחן שנועד להעניק הגנה למתקשרים ולקיים את הביטחון העסקי והמסחרי.   62. במסגרת מבחן זה יש להביא בחשבון את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ודבריהם לפני כריתת החוזה ולאחריו, ולבחון על פי קנה מידה אובייקטיבי את המתקשרים עצמם. גם כאשר מדובר בעסקת מתנה אין המבחן האמור מאבד מתקפותו, אולם יש להביא בחשבון כי הגנה על אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה פוחתת בעמדה אל מול הצורך לתת ביטוי לרצונו של נותן המתנה. כאשר בית המשפט שוקל אם ראויה עמדתו של מקבל המתנה להגנה, יביא בחשבון את מהותו של חוזה המתנה, כחוזה חד צדדי, אשר המקבל הוא הנהנה העיקרי ממנו.   63. כאמור, מערכת הדינים החלה בין נותן המתנה לבין מקבל המתנה הינה של דיני החוזים. הכלל הוא כי צדדים לחוזה חייבים לנהוג בדרך המקובלת ובתום לב וזאת עפ"י סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). ראה בספרו של שי כרם, נאמנות, מהדורה רביעית מעודכנת (תשס"ס 2004) הוצאת פרלשטיין גנוסר בעמ' 206 פסקה 97 ובמראי במקום שם:   "אין אדם מעביר נכס לזולתו, אלא בשל מניע מוגדר. בדרך כלל מטרת המעביר היא להפיק תועלת לעצמו... רק במקרים מיוחדים, אדם מעביר נכס לזולתו שלא על מנת לקבל תמורה... במקרים נדירים תוכר כמתנה העברה למי שאינו קרוב משפחה..לכן, בהעדר ראיות שההעברה נועדה לשמש מתנה, ההנחה היא שההעברה מיועדת כדי שהמחזיק בנכס ישמש נאמן". 64. אמות המידה מבחינת קיומה של גמירות הדעת משתנות בהתאם לאופי העסקה ובהתחשב במגמה הכללית של דיני המתנה ליתן הגנת יתר לנותן המתנה. ראה בע"א 3601/96 בראשי נ' עזבון המנוח זלמן ברשי ז"ל פ"ד נב(2) כי:   "חתימתו של מתקשר מהווה בדרך כלל אינדיקציה מכרעת לגמירת דעת מצידו".   65. עם זאת, גמירות דעת נבחנת על פי מכלול הנסיבות החיצוניות והתנהגות הצדדים. בנסיבות שלפנינו, כאשר מדובר בהענקת כספים רבי היקף על ידי אדם בן מעל שמונים שהיה במצב מנטאלי ירוד, לא נראה כי מתקשר סביר יכול היה להתרשם כי המנוח גמר בדעתו להתקשר עמו בחוזה מתנה . 66. סעיף 18 לחוק החוזים מהווה את הבסיס המשפטי לעתירה לביטולו של החוזה מחמת ניצול מצוקתו של הצד השני, וזו לשונו:   "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה."   67. יש הסוברים כי בעסקאות מתנה אין לדבר על עילת העושק וההסדר הראוי הינו הפעלת דיני ההשפעה הבלתי הוגנת שמקורם במשפט האנגלי וחלו לפני כניסתו של חוק החוזים (ע"א 236/84 מנהל עזבון יפה ז"ל נ' שוורץ, פ"ד מה (5) 13).   68. החלתה של דוקטרינת ההשפעה הבלתי הוגנת אפשרית, מכוחה של ההבחנה בין אופיים של ההסכמים העומדים למבחן. עילת העושק בהיותה "עילה כלכלית" ניתנת ליישום בהקשר לחיובים הדדיים ואילו בהענקה חד צדדית, הנעדרת רקע כלכלי או מסחרי, ניתן להסתמך על דיני ההשפעה הבלתי הוגנת.   69. יישום דוקטרינת ההשפעה הבלתי הוגנת מייתר את הצורך להיזקק למבחן המלאכותי של סבירות העסקה, והמבחן של קיום גמירת הדעת והרצון החופשי יעשה בהתאם לכלל הנסיבות האופפות את החוזה: טיב היחסים בין הנהנה למקבל, מידת התלות וההשפעה, מצבו הנפשי, ההבנה והיכולת להחלטה עצמאית של המעניק, האפשרות להיוועץ עם גורם אובייקטיבי וכן טיבה של ההענקה.   70. שאלת קיומה של עילת ההשפעה הבלתי הוגנת מחוץ לתחום דיני הירושה איננה ברורה לחלוטין, אך חשיבות רבה לה, שכן מערכת החוקים המתייחסת לחוזים, ובהם חוזים חד צדדיים, אינה מעניקה באופן מפורש יכולת ביטול של חוזה עקב "השפעה בלתי הוגנת". בע"א 236/84 עזבון המנוחה הלה יפה נ' קלצ'קין, פ"ד מה (5) 13 הביע כב' השופט בן יאיר עמדה התומכת בקליטת העילה במקרה של הענקות חד צדדיות.   71. עמדה דומה מביע המלומד דניאל פרידמן באופן שיש מקום לאנלוגיה לסעיף 30 לחוק הירושה ולהחלתו של דין ההשפעה הבלתי הוגנת על מתנות (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט, אבירם הוצאה לאור, כרך ב' מהדורה שנייה (תשנ"ח 1998) עמוד 1049). 72. נראה כי במקרה דנן מתקיימים הרציונלים להחלת דיני ההשפעה הבלתי הוגנת: לפנינו הענקה חד צדדית של סכום כסף גבוה, על ידי אדם קשיש וחולה, לאדם אחר אשר היווה חלק מרכזי בעולמו באותה עת. מאחר ונסיבות אלו מאפיינות במקרים רבים את אותם פסקי דין העוסקים ביחסיהם של מצווה ונהנה ערב כתיבת הצוואה, מצאתי לנכון לבחון, האם התקיימה במקרה הנדון השפעה בלתי הוגנת שבעקבותיה הוענק הסכום האמור.   73. השפעה בלתי הוגנת מתייחדת לניצול יתרון פסיכולוגי הנעוץ באמון של צד אחד במשנהו, באופן המונע מהצד הנתון להשפעה להפעיל שיקול דעת עצמאי. אם הצד בעל ההשפעה מנצל את מעמדתו ואת תלותו של הצד האחר, באופן שהוא מפיק לעצמו או לצד שלישי יתרון בלתי הוגן על דרך של מתנה, צוואה או חוזה, ניתנת הפעולה לביטול על ידי הצד שפעל תחת אותה השפעה.   74. הכלל הוא כי חובת ההוכחה מוטלת על "המוציא מחברו" (ר' י' קדמי על הראיות (3) 1275). הנטל להוכיח שהעברת הכספים מחשבון התובע לידי מרקוביץ, נעשה מחמת השפעה בלתי הוגנת, מוטל על הטוען לקיומה.   75. להלכה זו נקבע חריג לפיו במקרים בהם מכוח תלות יוצאת דופן ששררה בין המצווה לנהנה עשויה חובת ההוכחה לעבור לכתפי הנהנה.   כך בע"א 423/75 - מרדכי בן נון בענין צוואת נ' מטילדה ריכטר פ"ד לא(1), 372 ,עמ' 378-379:   "לפי חוק הירושה אין אצלנו כל חזקה לגבי קיומה של השפעה בלתי-הוגנת. על-כן נקבע הכלל, כי המתנגד לקיום צוואה עליו הראיה שהיא נערכה עקב השפעה כזאת. ע"א 190/68, סוטיצקי נ' קלינברוט, (יוסף סוטיצקי נ' יהודית קלינברוט, פ"ד כב (138 (2). ואולם גם אצלנו, כאשר הנסיבות האופפות את המקרה מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החפשי והבלתי-תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשיה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי-הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי-קיומה של השפעה בלתי-הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה".   76. גם בענייננו כאשר הנסיבות מצביעות על קיומה של תלות של אדם אחד בזולתו, שהיא כה מקיפה ויסודית שניתן להניח כי נשלל רצונו החופשי והבלתי-תלוי של אותו אדם במה שנוגע ליחסים שבינו לבין הזולת, כי אז אפשר לאמר שעשייה או פעולה שהיא בעליל לטובתו של זה האחרון היא תוצאה של השפעה בלתי-הוגנת מצדו, אלא אם הוכח היפוכו של דבר.   77. כלומר, במקרה כזה חובת ההוכחה על אי-קיומה של השפעה בלתי-הוגנת עוברת אל שכמו של המבקש לקיים את המעשה או הפעולה.   78. בדנ"א 1516/95 רינה מרום נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נב(2) 813, נקבעו על ידי כב' השופט מצא, ארבעה מבחנים המסייעים להכרעה בשאלת התלות (המבחנים הוצגו בהקשר של השפעה בלתי הוגנת על מצווה צוואה, אולם הם יפים גם לענייננו):   המבחן הראשון - תלות ועצמאות - האם בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה היה המצווה עצמאי מן הבחינה הפיזית ומן הבחינה השכלית הכרתית, ועד כמה.   מבחן השני - תלות וסיוע - מקום בו מתברר כי המצווה אכן לא היה עצמאי, ועקב כך נזקק לסיוע הזולת, מתעורר צורך לבחון אם הקשר שהתקיים בינו לבין הנהנה התבסס על מתן הסיוע שהמצווה נזקק לו. חשיבות מיוחדת נודעה בהקשר זה לשאלה אם הנהנה היה היחיד שסייע למצווה בכל צרכיו, או שהמצווה הסתייע גם באחרים.   המבחן השלישי - קשרי המצווה עם אחרים - ככל שיתברר כי בתקופה הרלוואנטית לעריכת הצוואה, היה המצווה מנותק לחלוטין מאנשים אחרים, או שקשיו עם אחרים היו מועטים ונדירים תתחזק ההנחה שהמצווה אכן היה תלוי בנהנה.   המבחן הרביעי - נסיבות עריכת הצוואה - ככל שמעורבות הנהנה בעריכת הצוואה גבוהה יותר כך יש יותר סיכוי לקיומה של השפעה בלתי הוגנת על המצווה.   79. בית המשפט לענייני משפחה בחיפה מפי כבוד השופטת ברגר בת"ע 4722/04, , התייחסה באופן מפורט ומקיף לעניין השפעתו הבלתי הוגנת של מרקוביץ על המנוח. לאור רלוונטיות הדברים בענייננו אביא את קביעותיה לעניין ההשפעה הבלתי הוגנת במלואם:   "בענייננו, שוכנעתי, לאור נסיבות העניין ומסכת הראיות שהובאה בפני, כי קמה החזקה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, כפי שיפורט להלן, חזקה, אשר לא עלה בידי המבקש לסתור. סבורני כי צוואתו של המנוח אינה משקפת את רצונו שלו, כי אם את רצונו של המבקש וטובתו. יישום מבחני פס"ד מרום בענייננו מלמדים כי התקיימה תלות מקיפה וייסודית של המנוח במבקש, אשר הלכה למעשה שלט בחייו של המנוח. בתקופה הרלוונטית לעשיית הצוואה המנוח היה צלול מבחינה שיכלית הכרתית, כפי שהוכח להלן, אך לא מן הבחינה הפיזית. המנוח נזקק לעזרה בפעולות הפיזיות הבסיסיות ביותר (כגון: רחצה והלבשה). כמו-כן, הוכח כי המנוח היה במצב רוח ירוד ובדיכאון לאחר כניסתו לבית האבות. העד מר המנוח היה כאוב והסתגר יותר מהתקופה שנכנס לבית האבות (עמ' 39, שורות 20-23). גם מר כן, העיד כי אכן המנוח היה במצב רוח ירוד , בין השאר בשל העובדה כי לא יכול היה לשרת את עצמו לבד (עמ' 43, שורות 6-10).   אכן, המבקש לא היה היחיד אשר סייע למנוח והגיע לבקרו בבית האבות, אך עזרתו היתה מבחינתו של המנוח העזרה החשובה והחיונית ביותר. גם אם צרכיו הפיזיים של המנוח סופקו לו על ידי בית האבות, הרי שאין מחלוקת, כי צרכי הנפש סופקו למנוח על ידי המבקש. הוכח, כי המנוח ראה חשיבות רבה בביקור בבית הכנסת של חסידי גור, אותו הכיר והוקיר והמבקש היה זה אשר דאג להובילו לשם ולקחתו משם. על כן, ניסיונו של המבקש להמעיט בחשיבותה של עובדה זו אינו עולה בקנה אחד עם החשיבות העצומה שהיתה לענין זה למנוח, בהתחשב באורח חייו, מה גם שהוכחה תלותו של המנוח במבקש גם בעניינים אחרים, כפי שיפורט להלן. העד מר   בנוסף, הוכח כי המבקש נהג ללוות כספים מהמנוח במהלך השנים (עמ' 60, שורות 19-21) וכי מצבו הכלכלי במועד החתימה על הצוואה לא היה טוב והוא היה חייב כספים (עמ' 63, שורות 17-22). כן הוכח, כי לאחר החתימה על הצוואה ועל ייפוי הכוח המנוח נותר חסר כל ותלוי במבקש, באופן מוחלט, לסיפוק מלוא צרכיו. המבקש אף הודה בחקירתו כי המנוח היה תלוי בו הלכה למעשה "...מה שהוא רצה הוא קיבל. אם הוא ביקש דברים, קניתי לו אפילו דברים שהוא לא ביקש" (עמ' 65, שורות 26-27) , "...מה שהוא רצה הוא ביקש מה שהוא לא רצה הוא לא ביקש..." (עמ' 66, שורות 3-4).   ולכל הנ"ל יש להוסיף את העובדה, כי מעורבותו של המבקש בעריכת הצוואה, חרגה מכל גבול ועולה לכדי דרישות סעיף 35 לחוק הירושה, כפי שיפורט להלן. המבקש הוא זה שבחר את עוה"ד אשר ערך את הצוואה, העביר לעוה"ד את האינפורמציה הרלוונטית לצורך עריכת הצוואה, הביא את הצוואה למנוח, מבלי שזה שוחח עם עוה"ד והביע באוזניו את מבוקשו, הביא עדים לצורך החתימה על הצוואה, המתין עם המנוח לבוא העדים, המתין מחוץ לחדרו של המנוח עד לסיום החתימה על הצוואה, נטל את הצוואה למשמורתו והוסיף בכתב ידו את תאריך החתימה על הצוואה בשלב מאוחר יותר. ובנוסף וחמור מכל, יש להוסיף לכך את נסיבות החתימה על ייפוי הכוח ביום 8.4.03, קרי- יום אחד בלבד לאחר חתימת הצוואה ועל השימוש שנעשה בו לאחר מכן. החתימה על יפוי הכוח והעיתוי בו נחתם מצביעים גם הם, לטעמי, על תלותו של המנוח במבקש. חקירתו של עו"ד ד' העלתה, כי ערך את ייפוי הכוח על פי בקשתו של המבקש בלבד, על פי פרטים שמסר לו המבקש וללא כל שיחה עם המנוח (עמ' 49, שורות 28-29). עו"ד ד' פגש את המנוח לראשונה בבית האבות, במועד החתימה על ייפוי הכוח, זאת בנוכחות המבקש, אשר אף דאג להביאו לשם (עמ' 49, שורות 3-17). עו"ד ד' לא שוחח מעולם עם המנוח לבדו ולא וידא האם זהו אכן רצונו. ... מכלול הנסיבות כפי שפורטו לעיל אינו מותיר ספק בליבי כי הצוואה נחתמה תחת השפעה בלתי הוגנת שהופעלה על המנוח על ידי המבקש וכי אין היא משקפת את רצונו של המנוח, כי אם את רצונו של המבקש ועל כן, דינה להתבטל".   80. לאור כל האמור לעיל, דעתי היא כי מתקיימים התנאים להוכחת תלותו של המנוח במרקוביץ, ומכאן כי מתקיימים התנאים המקימים את החזקה. מסקנה זו מתיישבת עם הנאמר בע"א 236/84 - עזבון המנוחה הלה יפה ז"ל נ' אסיה שוורץ לבית פ"ד מה (5), 13:   "בסיטואציה של הענקה חד-צדדית, הנעדרת כל רקע כלכלי או מסחרי, יש טעם רב בהעברה של נטל ההוכחה, על פיה יוטל הנטל לסתירת קיומה של השפעה בלתי הוגנת על בעל המעמד הדומיננטי. מחד, לא תהיה בכך פגיעה בוודאות וביציבות הנדרשות במערכת יחסים עסקית, ומאידך תצומצם האפשרות לנצל צדדים חלשים, פסיביים וחסרי יכולת הגנה עצמית".   81. מרקוביץ לא עמד בנטל זה ולא הפריך את טענת ההשפעה הבלתי הוגנת. נהפוך הוא, התנהלות העניינים מעוררת ספק באשר לתום ליבו של מרקוביץ.   82. מפסק דינה של בית המשפט לענייני משפחה בחיפה מפי כב' השופטת ברגר לעיל ומהחומר שהונח בפני עולה כי , בין מרקוביץ למנוח התנהלה מערכת יחסים הדוקה ביותר במהלך השנים שקדמו להעברתה לבית האבות. המנוח היה תלוי לחלוטין בעזרתו של מרקוביץ הן בדברים פעוטים כגון תשלום חשבונות ויציאה אל הרחוב והן בדברים מהותיים יותר כמו הגעה לבית הכנסת לצורך תפילה במניין. מרקוביץ היה זה אשר ניהל את יומו של המנוח קבע לו פגישות עם פקיד הבנק, עם עורך הדין שבה להחתימו על הצוואה ועל ייפוי הכוח, ואף החליט בדבר ניתוח קטרט אותו היה אמור המנוח לעבור, כאמור בעדותה של הגב' עדנה קיין מישיבת ההוכחות בעמוד 7 לפרוטוקול.   83. לא עולה שהייתה למנוח יכולת להחלטה עצמאית, שאינה מושפעת מקרבתו של מרקוביץ. עריכת ייפוי הכוח וחתימתו היו במעמד, שבו נכחו המנוח מרקוביץ ועורך הדין אותו הביא מרקוביץ לפגישה ולא הייתה למנוח האפשרות המעשית לשתף בהחלטתה או בכוונותיה מישהו אחר גם אם חפץ בכך.   84. המסקנה היא, אפוא, שלא רק שלא הובאו ראיות משכנעות, שיהיה בכוחן לסתור את ההנחה בדבר קיומה של השפעה בלתי הוגנת, דעתי היא כי ייפוי הכח וכן חתימתו של המנוח על השיקים נעשו תחת השפעתו הבלתי הוגנת של מרקוביץ.   85. סעיף 67 לחוק הכשרות המשפטית הכשרות המשפטית והאפוטרופסות התשנ"ב-1962 קובע:   "אפוטרופוס למעשה   מי שפועל כאפוטרופוס, חובותיו ואחריותו כלפי החסוי יהיו לפי הוראות פרק זה, אף אם לא נתמנה כלל או שהיה פגם במינויו או שהתפטר או פוטר או שפקעה אפוטרופסותו".   86. אשר על כן ניתן לראות במרקוביץ כ"אפוטרופוס למעשה" של המנוח.   87. היחסים שבין אפוטרופוס לחסוי מיוסדים על אמון. עמד על כך בית משפט זה בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) באומרו:   "עקרון האמון הוא בעל תחולה רחבה. הוא חל בכל מקום שבו נתונים לאחד כוח ושליטה על זולתו (ראהL.S. SEALY, "THE DIRECTOR AS TRUSTEE" [1967] CAMB. L.J. 83). על-כן הוא חל ביחסי שלוח-שולח, שכן השלוח מפעיל שליטה על כוח ההתקשרות בשם השולח. בדומה חל עקרון האמון ביחסי אפוטרופוס-פסול-דין, שכן הראשון שולט בפעולותיו ובנכסיו של השני (שם, 278)".   88. ביטוי לעיקרון כללי זה אנו מוצאים בין היתר בהוראת סעיף 41 לחוק הכשרות המשפטית הקובע כי:   "במילוי תפקידיו חייב האפוטרופוס לנהוג לטובת החסוי כדרך שאדם מסור היה נוהג בנסיבות הענין".   89. כלל חשוב הקשור קשר בל ינתק לעיקרון האמון, הוא הכלל האוסר על בעל תפקיד החב חובת אמון להעמיד עצמו במצב שיש בו ולו חשש לניגוד עניינים בין האינטרסים האישיים שלו ובין האינטרסים של הפרט או הציבור שלטובתם עליו לפעול . העיקרון הקובע את האיסור להימצא בניגוד עיניים הוא עיקרון יסוד בשיטתנו המשפטית ותחום התפרשותו רחב. כב' השופטת ארבל מביאה בע"א 4377/04 גל גורן נ' אביבה מירז (טרם פורסם, , ניתן ביום 22.7.07) , את דבריו של בית המשפט בבג"צ 589/86 שמעון נ' ראש המועצה המקומית קרית מלאכי, פ"ד מא(2) 627: "... אין העקרון של ניגוד ענינים מתמצה אך בהוראות החוק החרות. זהו עקרון יסוד, המצוי בהיכלם של עקרונות היסוד של השיטה. ממנו נגזרות הוראות חרותות. על פיו מתפרשות הוראות אלה. ממנו נגזרות הלכות שיפוטיות - "משפט מקובל נוסח ישראל" - באשר לניגוד עניינים בתחומים שהחקיקה אינה מכסה. באמצעותו יתפתח המשפט, ויתן פתרון ראוי לבעיות של ניגוד ענינים שהחיים יעוררו במרוצת השנים. אכן, קיומו של הסדר סטטוטורי למצב של ניגוד ענינים, אין בו כשלעצמו, כדי לשלול את תחולתו של ההסדר ההלכתי באותם תחומים שההסדר הסטטוטורי אינו משתרע עליהם. שתיקת המחוקק לגבי התחום הבלתי מוסדר, אינה מתפרשת, בדרך כלל, כהסדר שלילי לגבי אותו תחום, אלא אך כהמנעות מחקיקה המאפשרת תחולתה של ההלכה הפסוקה."    90. מהאמור לעיל עולה כי מרקוביץ אשר שימש כאפוטרופוס למעשה של המנוח הפר את חובת האמון כלפיו והציב עצמו בניגוד עניינים מוחלט לזה של המנוח. המנוח כאדם מאמין ערירי ללא ילדים, קודם לתלות שפיתח במרקוביץ, בחר להוריש את כל כספו לצדקה, לאמירת קדיש, ולגמילות חסדים. זאת על אף שבחירתו גרמה לסכסוך משפחתי בינו לבין אחייניו. למרות זאת, מרקוביץ בחר להעמיד את האינטרסים האישיים שלו קודם לאינטרס המנוח והעביר כספים אותם יעד המנוח לצדקה, מחשבונו של המנוח לחשבונו שלו. אין ספק כי בפעולותיו אלא לא עמד מרקוביץ בהוראה הקבועה בסעיף 41 לחוק האפוטרופסות ולא פעל בדרך בה אדם מסור היה פועל בנסיבות העניין.   91. סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א - 1971 קובע: פסק בית משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים: (1) העדות היא של קטין למטה מגיל 14; (2) העדות היא של בעל דין או של בן-זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו של בעל דין; (3) העדות היא של אדם המעונין בתוצאות המשפט לטובת בעל הדין שקרא אותו להעיד; (4) התובענה היא נגד עזבון, קטין, חולה נפש או נעדר; (5) נסיבות אחרות שבהן דרוש, לדעת בית המשפט, פירוט כאמור.   92. אין מקום לקבל את עדותו היחידה של מרקוביץ, (עדות יחידה, לעניין היחסים המיוחדים, לעניין ייפוי הכוח עליו חתם המנוח, ולעניין השקים). מעבר לכך עדותו של מרקוביץ אינה אמינה בעיני והיא נסתרת ע"י כלל העובדות נשוא התביעה.   93. התובע הרים את נטל הראיה להוכיח תביעתו נגד מרקוביץ. 94. הסכומים כמפורט בכתב התביעה מקובלים עלי. הנתעים לא הביאו ראיות לסתור טענות התובע בעניין זה.   לסיכום 95. מהאמור לעיל עולה כי הפעולות אשר נעשו באמצעות ייפוי הכח וההמחאות ניתנות לביטול בשל עושק ו/או בשל חריגה משליחות ו/או בשל הפרת חובת אמון. מרקוביץ פעל בניגוד עניינים ומעל באמון שניתן לו ע"י המנוח. המנוח שהיה תלוי במרקוביץ לא יכול היה להבין את תוצאות המעשים אותם עשה. 96. ייפוי הכח וההמחאות עליהם חתם המנוח וכתוצאה מכך הכספים שהועברו למרקוביץ, נעשו תחת השפעתו הבלתי הוגנת של מרקוביץ. בנוסף, כאמור לעיל השליחות נשוא ייפוי הכח אינה חלה על העברה ללא תמורה ועל כן השימוש בייפוי הכח לצורך ביצועה העברה בטל.   באשר לעילת התביעה נגד הבנק: 87. סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע : "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות - הרי זו התרשלות, ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה".   88. אכן לבנק החובה לנהוג בזהירות, באמון ובתום לב בטיפולו בענייניו של הלקוח (ראה לעניין זה ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל נ' צבאח ואח' פד"י מ"ח (2), 573):   "מערכת היחסים שבין לקוח (ולדידי, אף מי שאינו לקוח) לבין בנק היא מערכת יחסים מיוחדת, הנובעת מהאמון שרוחש הציבור הרחב כלפי מוסד זה. הבנק ופקידי הבנק נתפשים בעיני הציבור כסמכות מקצועית, בין היתר בשל כך שברשות הבנק לא אחת מידע אשר אינו נגיש לציבור הרחב; הבנק כמוסד כספי הוא גם בעל כישורים מיוחדים ואמצעים טכניים שאינם נחלתו של הפרט. כל אלה עשויים לאפשר לבנק למנוע נזקים מלקוחותיו, בעוד שלנפגע הפוטנציאלי אין יכולת דומה. מאחר שהפרט רוחש במקרים רבים אמון מיוחד לבנק, מאמין בכישוריו ובאמצעיו הטכניים, ורואה בו גוף מעין ציבורי, נוטה הוא לעיתים שלא לנקוט אמצעי זהירות מצידו להקדים פני נזק אפשרי, אפילו יש בכוחו לעשות כן (ראה להלן: א. פורת, אחריותם של בנקים בגין רשלנות: התפתחויות אחרונות). מכוח מערכת יחסים מיוחדת זו מוטלות על הבנק חובות מיוחדות - שאינן מוטלות על צדדים לחוזה רגיל."   ראה גם בע"פ 122/84 - משה מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 94 ,עמ' 102-103, מפי כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן:   "הבנק ופקידיו אמורים לפעול בכל מה שקשור לכספי לקוחותיו המצויים בידיו, כשהם מונחים על-ידי שיקול של טובת הלקוח. יחסי הבנקים והלקוח הינם יחסי תלות של הלקוח בבנק. זאת ועוד, "הנאמנות הכפולה", העשויה להתעורר באיזון האינטרסים של טובת הלקוח מחד גיסא ושל רווחיות הבנק מאידך גיסא, מצריכה מידה רבה של טוהר מידות, יושר והגינות. בגלל מצבור המידע, המצוי בידי פקידי הבנק, ובגלל התלות של הלקוח בייעוץ פקידי הבנק ובשירותים שהם מעניקים, יכולה להיווצר זמינות למעשי שחיתות. בין הבנקים ללקוחותיהם מתקיימים יחסי נאמנות, והלקוחות מונחים בכלכול ענייניהם הכספיים על-ידי עובדי הבנקים, שהתנהגותם מצריכה רמה גבוהה של ניקיון כפיים והימנעות מלהיות נתונים להשפעות בלתי ענייניות במהלך מילוי תפקידם כלפי כל פרט, המהווה את ציבור הלקוחות, וכלפי הציבור בכללותו."   89. לעניין מערכת היחסים הכללית החלה בין בנק ללקוח נקבע בע.א. 6750/99 כלל איינבסטמנט האוס בע"מ נ' בנק מרכנתיל בע"מ , בסעיף 11 לפסה"ד: "הכלל הוא, שעל הבנקאי לנהוג, בפעולותיו כלפי לקוחו, כבנקאי סביר. במסגרת חובה זו על הבנק שלא לעצום את עיניו ואל לו להימנע מלברר את העובדות לאשורן מקום שבנקאי סביר היה מבררן. עליו לחקור ולדרוש מקום שבנקאי סביר היה עושה כן בנסיבות העניין (ראו: דנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט קוסטמן, פ"ד מז (5) 31). חובה זו, משתרעת גם על הקשר החוזי שבין בנק ולקוחו. "חובתו החוזית של הבנק כלפי המערער לנהוג בזהירות המחיבת בנקאי סביר בניהול חשבונותיו ונכסיו של לקוחו" (ע"א 636/89 דר' אברהם כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט, פ"ד מה )3) 265).   90. בדנ"א 1740/91 בנק ברקליס דיסקונט בע"מ נ' שרגא פרוסט, פ"ד מ"ז (5) 31, בעמוד 55 נאמר ע"י כב' השופט חשין, כי:   " חובתו העיקרית של בנק כלפי לקוחו הוא למלא אחרי הוראות הלקוח כפי שהן מעת לעת. במסגרת זו תמצא החובה לכבד שיקים שמשך הלקוח לזכותו של צד שלישי, וחובה זו על הבנק למלא במהירות, ביעילות ובשלמות... למותר לומר, כי הפרתה של חובה זו - אי כיבודו של שיק - עלולה לגרום לקוח נזקים שקשה לשערם מראש - הן נזקים כספיים והן נזקים לשמו הטוב - וממילא עלולה לחשוף את הבנק לתביעה מצד הלקוח בעילה של הפרת חוזה. בצד חובה זו, ואף בגדריה, מוצאת את מקומה חובתו של הבנק כלפי לקוחו לנקוט באמצעי זהירות ראוים, ולעשות ככל הניתן והראוי כדי למנוע אפשרות שפלוני ירמה את לקוחו ויגזול את רכושו".   91. בע"א 636/89 כחולי נ' בנק ברקליס דיסקונט, פ"ד מ"ה (3) 265 בעמוד 277, כב' השופט אור קבע, כי יש להדגיש שני עניינים מרכזיים הצריכים להדריך את הבנק.   ראשית - האם העובדות שבפני הבנק מעוררות חשד סביר ואפשרות גבוהה של תרמית? שנית - מה היקף החקירה אותה נדרש הבנק לבצע על מנת לגלות אם אמנם בתרמית מדובר. ברור, כי ככל שהחשד המתעורר גדול יותר, כן יהיה מקום לצפות מהבנקאי כי יפעל לבירור העובדות לאמיתן ותגדל אחריותו.   92. מבחינת שני העניינים לעיל, עולה כי, העובדות אכן עוררו חשד סביר והבנק אף שלח את פקיד הבנק בכדי לבדוק את כשרותו של המנוח.   93. לאחר בחינת נסיבות האירוע, דעתי היא שהבנק פעל באופן בו היה עליו לפעול ולא התרשל כלפי המנוח. הבנק איננו סמכות שיפוטית המוסמך לפסוק כי יש לסרב לכבד הוראות מפורשות של ייפוי כח נוטריוני. לבנק אין את היכולת או הכלים לבדוק האם ייפוי הכוח נעשה תחת השפעה בלתי הוגנת ו/או בניגוד לחוק השליחות. 94. כאמור לעיל, שלח הבנק את מר יהודה אריה בליטנטל, ששימש במועדים הרלוונטיים פקיד בבנק. האחרון ביקר את המנוח בבית האבות בו שהה המנוח, זאת בכדי להסיר ספק בדבר תוקף רצונו של המנוח, ליתן למרקוביץ הרשעה לפעול בנכסיו.   95. בעניין זה ראה דבריו של פקיד הבנק מישיבת ההוכחות בעמוד 13 לפרוטוקול:   "אני באתי במגמה לראות אם הוא כשיר או לא כשיר. הוא פנה אלי וראיתי שהוא כשיר ושהוא בסדר ..."   96. פקיד הבנק הסביר כראוי וכנדרש כי הגיע למנוח לאחר שמנהל הבנק שלח אותו לבדוק את המנוח. הבנק פעל בזהירות הראויה. כמו כן, פקיד הבנק לא היה צריך לחשוד או לחשוב שהעובדה שהמנוח ענה קודם לשאלה בעניין מרקוביץ מצביעה על בעיה כלשהי. לפיכך, פקידי הבנק פעלו כבנקאים סבירים בנסיבות העניין.   97. נוהלי בנק באשר ל"מתן ייפוי כוח בחשבון", מצויים על גבי טופס נהלים סטנדרטי שמוציא הבנק לעובדיו. טופס שבכותרתו מופיע "עודכן ביום 22.12.04". כלומר הטופס עליו מסתמך התובע הינו טופס נהלים שעודכן לאחר שנחתם ייפוי ולא ניתן לדעת מתי התווספו ההוראות הרלוונטיות בענייננו.   98. על טפסי "משיכת מזומן ומשיכת מזומן בשיק" אין תאריך ועל לא ברור האם הטפסים הללו היו קיימים במועדים הרלוונטים לענייננו.   99. אשר על כן, התובע לא הוכיח כי הבנק פעל בניגוד לנהלים פנימיים, אשר היו קיימים בזמן קרות האירועים נשוא התובענה.   100. לעניין סוגיית כיבוד השקים, אני מקבל את טענת הבנק כי לא הוכח שהבנק ידע ששיקים נחתמו בהיותם ריקים או כי פרטים מהותיים בגוף השיקים נכתבו ע"י מרקוביץ. לא הוכח כי רכיב החתימה לא נבדק ע"י הבנק. רכיב החתימה הינו הרכיב היחיד שדורש בדיקה לצורך הקביעה הלכאורית האם מדובר בשיק שנעשה ע"י המושך.   101. על כן, לא מצאי כי הבנק התרשל בסוגיה זו. הבנק פעל על-פי ייפוי כח שאומת ע"י נוטריון ועל-פי שיקים בחתימת ידו של המנוח. הבנק טרח ויזם פגישה של אחד מפקידיו עם המנוח ובכך וידא, על-פני הדברים, שלא מדובר בתרמית. נראה שבכך הבנק יצא ידי חובתו ולא ניתן להגיע למסקנה ברורה כי התרשל ו/או חרג מחובות באמון ו/או החובות המקצועית המוטלת עליו כבנקאי סביר. 102. אשר על כן ומהאמור לעיל עולה כי לא הוכח שהבנק התרשל, לא בעניין ייפוי הכח ולא בעניין ההמחאות. הבנק פעל באופן סביר בהתחשב בנסיבות העניין.   תוצאה 103.  התביעה כנגד הנתבע 1 מתקבלת במלואה. 104. הנתבע 1 ישלם לתובע סך של 1,663,000 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה (5.6.06) ועד היום. כמו כן הנתבע 1 ישלם לתובע את אגרת ביהמ"ש (משוערכת להיום) וכן ש"ט עו"ד בסך 170,000 ₪ בצירוף מע"מ כדין. התשלום ייעשה תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל. 105. התביעה כנגד הנתבע 2 נדחית. 106. הגם שהתביעה נגד הנתבע 2 נדחית, נראה שאין מקום לחייב את התובע בהוצאות משפט. לתובע היתה עילת תביעה ראויה נגד הנתבע 2, הגם שבסופו של דבר היא לא הוכחה. הגם שהבנק לא התרשל, יתכן והיה יכול לפעול ביתר זהירות כגוף מקצועי בעל ידע רחב וחובת אמון כלפי המנוח. כמו כן הנתבע 2 לא הציג במהלך המשפט את נהליו הפנימיים, שיתכן והיו רלוונטיים לשאלות השנויות במחלוקת. בנסיבות אלה, סבורני שחיוב התובע בהוצאות יחמיר עמו יתר על המידה.בנקמסמכיםייפוי כוח