קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכירת מניות משועבדות לאשראי: 1. כללי האם התובע (להלן -"הבנק"), היה רשאי, ובאלו תנאים, למכור ניירות ערך ששיעבדו לטובתו הנתבעים, כבטוחה לפרעון אשראי שהעמיד להם הבנק לצורך רכישת אותם ניירות ערך. זו השאלה הניצבת במוקד התובענה שלפניי. 2. העובדות הנתבעים, אח ואחות, ניהלו בסניף הבנק בירושלים ארבעה חשבונות בנק. החשבון העיקרי שמספרו 36420/7 (להלן - "החשבון"), נוהל על שם התובעת, וכמו כן נוהלו על שמה שני חשבונות נוספים, שמספרם 35723/5 ו- 35122/9. על שם הנתבע נוהל החשבון הרביעי שמספרו - 33811/7. הנתבע הוסמך לפעול בחשבונות הנתבעת, והוא זה אשר ניהל בפועל את כל ארבעת החשבונות. במסגרת הפעילות בחשבונות העמיד הבנק לנתבעים אשראי, באמצעותו הם רכשו ניירות ערך בשווי של כשבעה מליון ש"ח. הנתבעים חתמו לטובת הבנק על ערבויות, זה לחובה של זו ולהיפך (נספחים ו' ו- ח' לתצהיר מנהל סניף הבנק - מר ברלך). ביום 25.1.95 חתם הנתבע על מסמך שכותרתו: "שיעבוד ניירות ערך כבטוחה לאשראי" (נספח ט' לתצהיר ברלך. להלן - "כתב השיעבוד"). על פי הרשום בראש כתב השיעבוד, האמור בו מתייחס לחשבונה הראשי של הנתבעת, ולחשבונו של הנתבע. בגוף כתב השיעבוד נכתב כי ניירות הערך שרכשו הנתבעים ישועבדו להבטחת פרעון האשראי שהעמיד הבנק לנתבעים; וכן נקבע בסעיפים 2-3 לכתב השיעבוד כי: "2. ידוע לנו כי אם ירד ערכה של הבטוחה באופן שלא תהווה עבורכם, לפי שיקול דעתכם, בטוחה מלאה ומספקת להבטחת האשראי, תהיו רשאים לפי שיקול דעתכם המוחלט להעמיד את האשראי או חלקו לפרעון מידי. כדי למנוע את הצורך להעמיד את האשראי או חלקו לפרעון מיידי, הננו מורים לכם באופן בלתי חוזר, כי בכל עת ששווי הבטוחה ירד באופן שהסכום הכולל של האשראי יהיה גבוה מ- 80% משווי הבטוחה, (להלן יכונה יחס זה - "יחס האשראי" - א.ר.) תהיו רשאים (אך לא חייבים) למכור מיידית את הבטוחה או חלקה ותמורת המכר תופקד אצלכם בפקדון כספי על שמנו, ותישא ריבית כמקובל אצלכם בפקדונות מאותו סוג והיקף, ופקדון זה ישמש בטוחה חלופית לאשראי". ביום 17.7.96 חתמה גם הנתבעת על התחייבות כלפי הבנק (נספח ה' לתצהיר ברלך), בזו הלשון: "אני הח"מ יוכבד כהן מסכימה כי תיק ניירות הערך במסגרות האשראי בחשבונות 35122/9 ו- 7-36420 יהיו משועבדים להבטחת ההתחייבויות והאשראי מכל סוג שהוא בחשבונותיו של מר יוסי כהן אחי, וזאת בהמשך ליפוי הכוח שנתתי לו לפעול בחשבונות. אני מבינה שהסכמתי זו איננה ניתנת להחזרה אלא בהסכמת הבנק, או עד לשיפור המצב בשוק ההון, כך שתיק ני"ע של מר יוסי כהן יחזור להגיע (ללא תיקי ני"ע שלי) לשווי של למעלה מ- 80% מהחוב שלו בבנק, וגם זאת בכפוף להסכמת הבנק". בהמשך לכך, ביום 8.10.96 נכרת הסכם שיעבוד בין הבנק לבין הנתבעת, בגדרו היא שבה ושיעבדה לטובת הבנק את ניירות הערך שלה, להבטחת כל חוב שיגיע ממנה לבנק (נספח ז' לתצהיר ברלך). על בסיס מערכת הסכמית זו פעלו הנתבעים בחשבונותיהם במשך מספר שנים ללא כל קושי או טרוניה מצד הבנק. בחודש מרץ 2001 החל לרדת שווי תיק ניירות הערך של הנתבעים, ולאור זאת שלח הבנק לנתבעת מכתב בזו הלשון: "הנדון: חשבון 36420/7 החוב בחשבון שבנדון עומד בסך 5,779,868 ₪ (לא כולל ריביות מיום שחוייב לאחרונה), מובטח בניירות ערך ששווים עומד על סך 6,993,434 ₪. הינך מתבקשת לפעול באופן מיידי (ההדגשה במקור - א.ר.), לצמצום החוב כך שסך החוב לא יעלה על 80% משווי של תיק ני"ע". (נספח י', לתצהיר מר ברלך). חלפו מספר ימים, וביום 3.4.01 שלח הבנק לנתבעת מכתב נוסף, בו נכתב כי שווי תיק ניירות הערך ירד לסך של 6,746,852 ₪, וכי הנתבעת נדרשת, שוב, לצמצם את יתרת החובה בחשבון, כך שהיא לא תעלה על 80% משווי תיק ניירות הערך (נספח יא' לתצהיר ברלך). חלפו מספר חודשים וביום 4.9.01 שלח הבנק לנתבעת מכתב חריף יותר בזו הלשון: "הנדון: חשבון 36420/7 למרות פניותינו החוזרות ונשנות טרם פעלתם לצמצום היקף האשראי בחשבון שבנדון. אנו חוזרים ומבקשים כי תפעלו להקטנת יתרת החוב בחשבון, כך שסך החוב לא יעלה על 80% משווי תיק ני"ע שבחשבון. במידה ולאחר שבעה ימים מיום קבלת מכתב זה יתרת החוב תעלה על 80% משווי תיק ני"ע, אנו נפעל למכירת ני"ע לפי שיקול דעתנו הבלעדי בכל פעם שיתרת החוב תעלה על 80% משווי התיק (ההדגשה במקור - א.ר.)". (נספח יב' לתצהיר ברלך). הנתבע מודה כי קיבל את מכתבי הבנק, ברם לטענתו בכל פעם הוא פנה למנהל סניף הבנק, ולאחר שהוא הפנה את תשומת ליבו לכך שבחשבונות האחרים שניהלו הנתבעים יש יתרות זכות, אשר משנות לטובה את יחס האשראי, השיב לו מנהל הסניף כי הנתבע לא נדרש לנקוט בצעדים כלשהם. חלפו להם מספר ימים נוספים, וביום 11.9.09 בוצע פיגוע הטרור במגדלי התאומים, אשר כתוצאה ממנו ירדו באופן חד שערי המניות בכל בורסות העולם, לרבות שערי המניות בהן החזיקו הנתבעים. בראותו זאת, החליט הבנק לממש את ניירות הערך של הנתבעים. הדבר נודע לנתבעים, ואלו פנו לעו"ד קירש, אשר ביום 16.9.09 שלח לבנק מכתב בו הוא הביע התנגדות למכירת ניירות הערך בנימוק: "שאין זה חכם ונבון לבצע פעולות לעת הזאת כאשר השוק בפאניקה ובהיסטריה". (נספח ו' לכתב ההגנה). ועוד הוסיף עו"ד קירש וכתב כי: "מרשיי מבקשים שהות של כמה חודשים עת יתייצבו השווקים והם בטוחים כי בכך גם הבנק יצא נשכר וגם הם. אולם אם יתברר כי החוב לבנק גבוה משווי תיק ניירות הערך, הם מתחייבים להחזיר כל חוב שיידרש ממקורות אחרים. במידה ויתבצעו פעולות חד צדדיות על ידי הבנק בניגוד לדעת מרשי, ישא הבנק בכל האחריות הכרוכה בכך". הבנק השיב לעו"ד קירש למחרת היום, במכתב בו נאמר כי יחס האשראי חורג מזה זמן מהשיעור של 80%, וכי פניות רבות של הבנק לנתבעים לא הועילו. הבנק הוסיף וציין כי: "הוראה המיועדת לעצור סחף בשווי הבטוחות (STOP LOSS) מיועדת מטבעה דווקא למקרים בהם קיים חשש להידרדרות נוספת בשוויים". (נספח טו' לתצהיר ברלך). עו"ד קירש שלח מכתב נוסף לבנק, ביום 20.9.09, בו הוא חזר על טענותיו, ואף התחייב בשם מרשיו להחזיר בתוך חודשיים את המצב לקדמותו. עו"ד קירש אף ציין, כי הנתבעים מוכנים לחתום על התחייבות למכירת מניות בסך מליון ₪ בתוך חודש ימים (נספח טז' לתצהיר ברלך). אפס, הבנק לא הסתפק בהתחייבויות אלה, וביום 20.9.01 הוא החל למכור את ניירות הערך. המכירה בוצעה בשני גלים, כאשר בגל המכירות הראשון, שהתרחש בין 20.9.01 לבין חודש נובמבר 2001, נמכרו ניירות ערך בשווי של למעלה ממליון וחצי ₪, (תצהיר הנתבע בסעיף 13), ובגל השני, בין 16.6.02 ל-25.6.02, מכר הבנק את יתרת ניירות הערך, בשווי של למעלה משלושה וחצי מליון ₪. לאחר מימוש ניירות הערך נותרה בחשבון יתרת חובה בסך של 322,403 ₪ נכון ליום 29.5.03. הנתבעים נדרשו לפרוע את יתרת החובה, ומשלא עשו כן הוגשה התביעה שלפניי. הנתבעים הגישו כתב הגנה, בגדרו הם טוענים שהבנק לא היה רשאי למכור את ניירות הערך, וכמו כן, הגישו הנתבעים תביעה שכנגד בגדרה הם עותרים לכך שינתן צו עשה אשר יחייב את הבנק לרכוש עבורם חזרה את ניירות הערך שנמכרו, ולהשיבם בעין לחשבון. 5. טענות הנתבעים הנתבעים אינם חולקים על סכום יתרת החובה בחשבון, ולכן הם הגישו את ראיותיהם וסיכומיהם תחילה. בפי הנתבעים טענות רבות אותן ניתן לאגד תחת שלושה ראשי פרקים אלו; ראשית, הנתבעים טוענים כי לפי המערכת ההסכמית שבין הצדדים לא היה הבנק רשאי למכור את כל ניירות הערך, אלא רק חלק מהם, עד אשר יגיע יחס האשראי לשיעור המוסכם של 80%. שנית, הנתבעים טוענים שהבנק הפר את חובות הזהירות והאמון המוטלות עליו, בכך שהוא מכר את כל ניירות הערך בחטף, בעת שבורסות העולם סבלו מירידות שערים זמניות עקב הפיגוע במגדלי התאומים. ודוק, בראשית הדרך התמקדה טענת הנתבעים בעיתוי המימוש, כאשר לשיטתם אסור היה למכור את ניירות הערך בזמן ירידת השערים, אך מותר היה למכור אותם מאוחר יותר. ואולם, בהמשך הדרך הבהיר ב"כ הנתבעים כי טענתם הינה שהבנק כלל לא היה רשאי למכור את ניירות הערך, ומכאן עתירתם בתביעה שכנגד לחייב את הבנק להשיב את ניירות הערך לחשבונם. בהקשר זה הנתבעים טוענים כי הבנק סירב שלא כדין להצעתם להפסיק את המכירה תמורת העמדת בטוחות נוספות, וכן הם טוענים כי הבנק הטעה אותם בכך שדרש מהם להפקיד מליון ₪ כתנאי להפסקת המכירה, בעוד שכדי להחזיר על כנו את יחס האשראי די היה בהפקדה של כ- 300,000 ₪. ושלישית, הנתבעים טוענים כי מכירת ניירות הערך נעשתה בניגוד להוראות חוק המשכון, התשכ"ז - 1967, אשר מחייבות למסור הודעה ללקוח לפני מימוש המשכון, ולקבל את אישור בית המשפט למימוש. 6. במהלך ההתדיינות העיר בית המשפט לנתבעים, כי אם תתקבל טענתם לפיה אסור היה למכור את המניות, אזי במקביל יהיה צורך להגדיל ביחס ישר את יתרת החובה בחשבון, שהרי אלמלא המכירה היתה יתרת החובה עומדת על סכום של מליוני שקלים נכון להיום, ולא על סכום של מאות אלפי שקלים. הערה זו התקבלה על דעת הנתבעים, אשר ציינו בסיכומיהם כי אם תתקבל דרישתם להשבת ניירות הערך לחשבונם, אזי יש "לחייב את החשבון מנגד, בשווי יתרת החובה אשר הייתה נצברת (בחשבון)" (סעיף 8 (ד) לסיכומים, וראו גם - דברי ב"כ הנתבעים בעמ' 6 לפרוטוקול ישיבת קדם המשפט מיום 25.6.06). 7. טענות הבנק הבנק טוען כי לפי מערכת החוזים שנכרתו בין הצדדים הוא היה רשאי למכור חלק מניירות הערך או את כולם. הבנק טוען כי הוא לא הפר שום חובת זהירות או אמון המוטלת עליו בכך שהוא מכר את כל ניירות הערך. לטענת הבנק הוא הודיע לנתבעים כי בכוונתו למכור את ניירות הערך, ולאחר שאלו לא המציאו לו בטוחות נזילות הוא מכר את ניירות הערך באופן הדרגתי ומושכל. הבנק מוסיף וטוען, כי הנתבעים אינם יכולים לאחוז במקל משני קצותיו, ולטעון מחד, כי אסור היה לבנק למכור את ניירות הערך כלל, ומאידך שאסור היה למכור אותם במועד שבו הם נמכרו, כאשר היה ברור, כך לטענת הנתבעים, שבעתיד הלא רחוק הבורסות יתאוששו מהמשבר שפקד אותן. הבנק דוחה את טענת הנתבעים לפיה המימוש נעשה בניגוד להוראות חוק המשכון. לטענת הבנק ניתנו לנתבעים מספר הודעות על כוונת המימוש, ולנוכח העובדה שמדובר בניירות ערך , הרי שהוא היה רשאי לממש את המשכון ללא צורך בצו בית משפט. ולבסוף, הבנק טוען שאם תתקבל טענת הנתבעים בתביעה שכנגד, אזי בתביעה העיקרית יש ליתן פסק דין לטובתו על מלוא סכום יתרת החובה שהייתה נצברת בחשבון, לאחר ביטול מכירת ניירות הערך, בתוספת ריבית חריגה הנהוגה בבנק. דיון והכרעה 8. זכות המימוש לפי ההסכמים המערכת החוזית אשר תוארה לעיל, יצרה קשר של "ערבות הדדית" בין כל החשבונות בהם עסקינן. הנתבעים אמנם טוענים כי המערכת ההסכמית חלה רק על שני החשבונות הנזכרים בנספח ט' לתצהיר ברלך, ברם בכך הם מתעלמים מנספח ה' לתצהיר ברלך, במסגרתו שיעבדה הנתבעת לבנק גם את ניירות הערך שבחשבון מס' 35122/9. כמו כן, הנתבעים מתעלמים מהסכם פתיחת החשבון הרביעי (35723/5), אשר בו נקבע כי כל הנכסים שמחזיק הבנק עבור הלקוח בחשבון משועבדים לפרעון כל חוב שחב הלקוח לבנק (ראו - סעיפים 52 ו- 54 לתצהיר ברלך). לכך יש להוסיף,כי הטענה לפיה לא היה הבנק רשאי לממש את ניירות הערך בחלק מהחשבונות נטענה לראשונה בסיכומים. לא זו אף זו, דווקא הנתבע טען בסעיף 7 לתצהירו, כי לצורך בחינת היחס בין האשראי לבין שווי ניירות הערך יש להתחשב בניירות הערך שהיו בכל ארבעת החשבונות. משמע מדברים אלו,שהנתבע מקבל את הטענה שניירות הערך בכל החשבונות שימשו בטוחה לאשראי. 9. הנתבעים טוענים כי הבנק הפר את ההסכם עימם, בכך שהוא מימש את כל ניירות הערך, ולא הסתפק במכירת חלק מהניירות עד שהיחס האשראי יחזור לקדמותו. לשון ההסכמות בין הבנק לנתבעים אינה תומכת בטענת הנתבעים, כיוון שבסעיף 3 לכתב השיעבוד (נספח ט' לתצהיר ברלך), נקבע כי במקרה ששווי הבטוחה ירד אל מתחת ליחס אשראי של 80%, אזי יהיה הבנק רשאי למכור מיידית "את הבטוחה או חלקה". לבנק היתה, אם כן, "סמכות" חוזית למכור את כל ניירות הערך, אם כי, אין בקביעתי זו כדי ליתר את הדיון בשאלה האם בנסיבות העניין אופן ביצוע המכירה מהווה התנהגות חסרת תום לב בביצוע ההסכם. שאלת תום הלב משיקה לטענות הנתבעים בנוגע להפרת חובות הזהירות והאמון מצד הבנק, ולפיכך היא תידון בהמשך יחד עם טענות אלו. להשלמת התמונה יצויין, כי גם מבחינה חשבונית אין לטענת הנתבעים בסיס. הנה כך, גם הנתבעים מודים, בכפוף ליתר טענותיהם, כי לפי ההסכמים הבנק היה רשאי למכור מעת לעת ניירות ערך עד שיחס האשראי יגיע ליחס המוסכם של 80%. מבחינה חשבונית כל מכירה של נייר ערך מפחיתה את יתרת החובה, ברם מאידך היא מפחיתה גם את שווי הבטוחה שיש לבנק כנגד האשראי שטרם נפרע. לפיכך, במצב שבו יחס האשראי עולה על 80% כל מכירה לא רק שלא משפרת את יחס האשראי, אלא היא רק מחמירה אותו, ואף הנתבעים עצמם עמדו על כך בסעיף 4(א) לסיכומיהם. על כן, גם אם הייתי מקבל את הטענה שהבנק היה רשאי למכור רק חלק מניירות הערך, עד אשר יחזור יחס האשראי לקדמותו, עדיין הייתי דוחה את טענת הנתבעים מן הטעם שגם לאחר המכירות לא שב יחס האשראי לקדמותו. 10. הפרת חוק המשכון, התשכ"ז - 1967 - העדר התראה לפני מימוש הנתבעים טוענים כי הבנק מכר את ניירות הערך בניגוד להוראות סעיף 19(ב) לחוק המשכון, אשר קובע כי: "לא יפתח הגוף המוסדי במימוש המשכון אלא לאחר שנתן לחייב... הודעה במועד סביר מראש על הצעדים שהוא עומד לנקוט למימוש המשכון". כפי שציינתי לעיל בפרק העובדות, הבנק שלח התראות לנתבעים בטרם החלה מכירת ניירות הערך, אלא שהנתבעים טוענים כי בהתראה האחרונה מיום 4.9.01 ציין הבנק כי בכוונתו למכור רק חלק מניירות הערך, עד להשגת יחס האשראי הרצוי, ולפיכך לא רשאי היה הבנק בהסתמך על התראה זו, למכור את כל ניירות הערך. דין טענה זו להידחות בכל הנוגע לגל המכירות הראשון, וזאת משני טעמים; ראשית, בגל המכירות הראשון נמכרו רק חלק מניירות הערך, וכפי שציינתי מבחינה חשבונית יחס האשראי לא הגיע לרמה המוסכמת למרות המכירה. ושנית, שוכנעתי כי הנתבע ידע היטב שיש כוונה למכור חלק משמעותי מניירות הערך, ולראיה שהוא התכתב עם הבנק לפני המימוש, ושבתצהירו ובמכתביו לבנק לא ציין הנתבע כי הוא מופתע מכך שנמכרו ניירות ערך בהיקף של כמליון וחצי ₪. זאת ועוד, גם אילו היה טעם בטענה לפיה קיים פער בין ההתראה האחרונה ששלח הבנק, לבין היקף המימוש שבוצע בפועל, עדיין היה מקום לדחות את טענת הנתבעים, כיוון שכאשר נדרש בית המשפט לפער האמור עליו לתת משקל ראוי למה שידע הנתבע בפועל, ולא רק למה שנרשם בהתראה. הוראת סעיף 19(ב) לחוק המשכון הינה הוראה מהותית, ולא פורמלית גריידא, ומטרתה לאפשר לחייב לפדות את המשכון, לפקח על הליכי המימוש ולטעון כנגד עצם המימוש (י. ויסמן "חוק המשכון" הפירוש לחוקי החוזים (1975) עמ' 346 ; ר. בן אוליאל "דיני בנקאות - ערבות לטובת תאגיד בנקאי ומשכון של נכסים נדים וניירות ערך" (2002) עמ' 170-171). כל המטרות הללו הושגו במקרה דנא, לנוכח קביעתי שהנתבע ידע היטב כיצד מתכנן הבנק לפעול. יצויין בהקשר זה, כי אין זו תוצאה חריגה בעולם המשפט שהמחוקק ובית המשפט מעדיפים ידיעה בפועל על פני הוראה המחייבת התראה או גילוי. הנה כך, למשל, סעיף 22 לחוק הערבות התשכ"ז - 1967, מחייב את הבנק לגלות פרטים מסויימים לערב יחיד, ומטיל סנקציות על הבנק במקרה של הפרת חובת הגילוי כאמור בסעיף 23(א), ברם, סעיף 23(ב) קובע שהסנקציות לא יחולו אם יוכח שהערב ידע בפועל את המידע שלא גולה. וכמו כן, מוכרת הפסיקה אשר קובעת כי במקרה שמתדיין ידע בפועל על פסק דין שניתן נגדו הרי שיש לתת תוקף לידיעתו, גם אם פסק הדין לא הומצא לו כראוי (רע"א 7724/04 גילקו נ' בנק דיסקונט ; רע"א 449/04 בן אליעזר נ' בנק המזרחי- פורסם באתר נבו). 11. שונים הם פני הדברים בנוגע לגל המימושים השני. גל המימושים השני בוצע מקץ חודשים ארוכים שבהם לא מומשו מניות. בגל השני מומשו ניירות ערך בהיקף גדול הרבה יותר. הבנק לא שלח לנתבעים התראה נוספת לפני מימוש המניות בגל השני, ועל רקע זה טוען הנתבע בתצהירו כי הוא הופתע מגל המכירות השני. טענה זו בולטת על רקע העובדה שהנתבע לא טען טענה זהה לגבי הגל הראשון. הבנק טוען שאין לקבל ברצינות את טענת הנתבע שהוא הופתע, שהרי הנתבע העיד כי גם לאחר גל המימושים הראשון הוא שקד על השגת בטוחה נוספת לבנק, במטרה למנוע את המשך המימוש (עמ' 16 ש' 20-24; עמ' 19 ש' 7-10). טענה זו אינה מקובלת עלי. אין ספק שהנתבע חשש מהמשך התדרדרות יחסיו עם הבנק, ועל כן הוא עשה מאמץ להשיג בטוחה נוספת. ברם, מדברי ברלך עולה כי במהלך התקופה שחלפה בין שני גלי המימוש, לא נאמר לנתבע כי יש כוונה להתחיל מחדש את מימוש ניירות הערך, אלא נאמר לנתבע שעליו לצמצם את האשראי (עמ' 24 ש' 21-22). לטעמי יש הבדל מהותי בין דרישה לצמצם את האשראי, לבין הודעה קונקרטית לפיה עקב אי מילוי הדרישה יש בכוונת הבנק לפתוח שוב בהליכי מימוש. גישה זו תואמת גם את התנהגות הבנק עובר לגל המימושים הראשון, שכן גם אז שלח תחילה הבנק לנתבעים דרישות לצמצום האשראי, ורק לאחר שהדרישות לא נענו התרה הבנק שבכוונתו למכור את ניירות הערך. על כן, אני סבור שהבנק לא קיים את חובתו למסור הודעה נוספת לנתבעים בטרם החל שלב המימוש השני. עם זאת יודגש, כי קביעתי זו איננה בבחינת סוף פסוק, שכן יש לברר מהי, בנסיבות העניין, התוצאה המשפטית של הפרת הוראת סעיף 19(ב), וכפי שנראה בהמשך הדרך מבחינה מעשית אין בקבלת הטענה כדי לסייע לנתבעים. 12. הפרת חוק המשכון - מימוש ללא צו של בית משפט סעיף 17 לחוק המשכון, בנוסחו הקודם שחל במועד האירועים נשוא דיוננו, קובע כי: "מימוש משכון יהיה על פי צו של בית המשפט, אולם - ... במשכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2), או שנרשם כאמור בסעיף 4(3) יכול שהמימוש יהיה על פי צו ראש ההוצאה לפועל. משכון שהופקד כאמור בסעיף 4(2) והוא משמש ערובה לחיוב המגיע למוסד בנקאי כמשמעותו בחוק בנק ישראל, תש"ד - 1954, יכול שהמימוש יהיה על ידי המוסד עצמו ללא צו כאמור. ... אמור מעתה: "הכלל הבסיסי הינו כי מימוש המשכון יהיה על פי צו בית משפט... עם זאת חוק המשכון מכיר בכמה חריגים שבהם ניתן לממש משכון שלא באמצעות צו בית משפט... שני החריגים הרלוונטיים לענייננו הם אלה: החריג הראשון מאפשר מימוש עצמי בנכסים נדים ובניירות ערך שהופקדו בידי הנושה, או בידי שומר מטעמו (סעיף 17(3) לחוק המשכון, המפנה לסעיף 4(2) לחוק המשכון). החריג השני מאפשר מימוש עצמי במשכון שהוא זכות (סעיף 17(4) לחוק המשכון, המפנה לסעיף 20 לחוק המשכון)". (ע"א 4294/97 אובזילר נ' בנק דיסקונט פ'ד נו (2) 389, 395). הנתבעים טוענים, על סמך פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בת.א. 1727/02 מאסי נ' בנק דיסקונט (פורסם באתר נבו), כי ניירות הערך, שנרכשו על ידם הינם "מניות על שם", ולפיכך הם אינם יכולים להיחשב כמשכון מופקד, וממילא לא מתקיים בענייננו החריג הראשון, אשר מאפשר לבנק לממש את המשכון ללא צו בית משפט. טענה זו אינה יכולה להועיל לנתבעים, מפני שבהלכת אובזילר, ובעקבותיה בפסק דין מאסי, נפסק כי על ניירות ערך מן הסוג שלפניי חל החריג השני, אשר קבוע בסעיף 17 (4), כיוון ש: "...זכות לעניין סעיף 17 (4) לחוק המשכון היא זכות אובליגטורית (זכות גברא)... לרבות נייר ערך". (פרשת אובזילר בעמ' 396). אכן, כב' השופטת ברון ציינה בפרשת מאסי כי הלכת אובזילר זכתה לביקורת בספרות, שכן לכאורה היא מאפשרת לבנק, למכור את ניירות הערך תמורת סכום החוב, תוך התעלמות מהאינטרס השיורי של הלקוח שהניירות ימכרו במחיר גבוה ככל הניתן, מעבר לסכום החוב. ואולם, התשובה לביקורת זו פשוטה, שכן גם כאשר יש לבנק זכות לממש את ניירות הערך ללא צו בית משפט עדיין חלות עליו חובות זהירות, תום לב ואמון, המחייבות אותו לעשות מאמץ למכור את ניירות הערך במחיר הולם (ראו - פרשת מאסי בפסקה 36 לפסק הדין). אשר על כן, הטענה שהמימוש בוצע בניגוד להוראות חוק המשכון נדחית. 13. אין מחלוקת בין הצדדים לגבי התשתית הנורמטיבית שחלה בענייננו. בנק חב ללקוחותיו, וכך גם הבנק שלפני לנתבעים, חובות זהירות ואמון. הפסיקה עמדה לא פעם על חובות הזהירות והאמון המיוחדות אשר חלות על הבנקים בשל מעמדם המיוחד במשק, ובשל עוצמתם ותפקידם המרכזי בחייו של כל אחד ואחד מלקוחותיהם (ראו - דנ"א 1740/01 בנק ברקליס דיסקונט נ. פרוסט פ"ד מז(5)34; ע"א 118/93 גמבש נ' בנק מרכנתיל דיסקונט פ"ד מח(4) 463; ע"א 5893/91 טפחות נ' צבאח פ"ד מח(2) 573). כב' השופטים רובינשטיין ואוקון אף סבורים שהבנקים חבים חובת אמון לא רק כלפי לקוחותיהם, אלא כלפי הציבור בכללו, וזאת מתוקף מעמדם כ"סוכנות חברתית" ("הבנק כסוכנות חברתית" ספר שמגר כרך ג' עמ' 819; וכן ראו - ה"פ (י-ם) 667/01 נעימי נ' בנק דיסקונט - פורסם באתר נבו). כמו כן, אין חולק כי חלות על הבנק, כמו על כל מתקשר חוזי, חובות הנגזרות מחובת תום הלב החוזית. כאמור, במקרה דנן אין חולק על עקרונות יסוד אלו, והמחלוקת מתמקדת בשאלה האם הבנק הפר את החובות המוטלות עליו. 14. תום לב, חובת הזהירות וחובות האמון הנתבעים טוענים כי "מכירת החיסול" של ניירות הערך בשני גלים מהווה הפרה של חובות הזהירות תום הלב והאמון שחב הבנק ללקוחותיו. תחת הכותרת הזו טוענים הנתבעים מספר טענות אשר ידונו להלן: טענתם הראשונה של הנתבעים הינה, שהבנק הפר את חובותיו בכך שהוא מכר את המניות בעת ששוויין היה בשפל עקב אסון מגדלי התאומים. דין טענה זו להידחות. עמדתי לעיל על כך, שהנתבעים זנחו את טענתם המקורית לפיה עיקר חטאו של הבנק נעוץ בעיתוי המכירה, ולאו דווקא בעצם המכירה. משזנחו הנתבעים טענה זו הרי שהשאלה שנותרה לדיון, בהקשר של ירידת ערך המניות עקב אסון מגדלי התאומים, הינה האם אסור היה לבנק למכור את המניות עקב ירידת השערים. התשובה לשאלה זו שלילית. אין שום צדק והגיון לקבוע שאם יורדים השערים אזי אסור לבנק למכור את ניירות הערך. אדרבא, ככל שיורדים השערים כך מתעצמת הלגיטימיות של מימוש הניירות, שכן הבטוחה ששמר לעצמו הבנק נשחקת, בעוד האשראי רק גדל עקב הריבית המצטברת. כדי להפיס את דעת הנתבעים, אציין כי גם אם הייתי נדרש להכריע בשאלת עיתוי המכירה הייתי דוחה את טענתם. אסון התאומים לא היה אסון שיגרתי. הטענה שאל מול אסון שכזה, אשר השלכותיו הפיננסיות לא היו ברורות ברגע הראשון, אמור הבנק לשמור על "עצבים חזקים", פשוט איננה מתיישבת עם העובדה שרבים ממנהלי תיקי ההשקעות בעולם מכרו את ניירות הערך שבניהולם, ובכך גרמו לירידת השערים החדה. משכך נהגו רבים וטובים ברחבי העולם כולו, לא ראוי, כעניין נורמטיבי, לדרוש מהבנק לפעול אחרת. אכן, אין ספק שצודקים הנתבעים בטענתם לפיה ניתן להניח שהיו כאלו אשר לא רק שלא מכרו את ניירות הערך שברשותם, אלא אף ניצלו את רמת השערים הנמוכה לשם רכישת ניירות ערך נוספים. ברם, לא ניתן לדרוש מהבנק לפעול כמשקיע ספקולטיבי, כאשר בסופו של דבר העסקה בין הצדדים היא בבסיסה עסקת הלוואה ולא שותפות בהשקעות. לא נעלמה מעיני עדותו של מר אבי מאיר, אשר בחלק מן התקופה הרלוונטית לענייננו שימש בתפקיד מנהל מחלקת ניירות הערך בסניף הבנק. אבי מאיר העיד כי לדעתו מבחינה מקצועית לא היה מקום למכור את ניירות הערך בזמן שהשוק היה בשפל. עדות זו אינה יכולה לסייע לנתבעים, כיוון שאבי מאיר מביט על הסיטואציה במשקפיים של מומחה להשקעות, ואילו הדרך הנכונה להשקיף על הסיטואציה הינו מנקודת מבטו של בנק, אשר חשש כי הבטוחה שברשותו עלולה להשחק עוד ועוד. 15. טענתם השנייה של הנתבעים הינה, שהבנק דרש מהם להפקיד בחשבונם מליון ₪, למרות שכדי להעמיד את יחס האשראי על השיעור המוסכם היה על הנתבעים להפקיד בחשבון כ- 300,000ש"ח בלבד. גם טענה זו אינה משכנעת, כיוון שהנתבעים לא הציעו לבנק בזמן אמת להפקיד 300,000ש"ח בלבד, וממילא לא הפקידו סכום זה בחשבון. ממה נפשך, או שהיה לנתבעים סכום של 300,000 ₪, ואז נשאלת השאלה מדוע הם לא הציעו לבנק להפקיד סכום זה ובכך לפתור את הבעיה, או שלא היה לנתבעים סכום כזה, ואז ממילא היה רשאי הבנק למכור את ניירות הערך. כך או כך, דין הטענה להידחות. מעבר לכך, יש לשים לב לעובדה כי הדרישה להפקדת מליון ₪ הועלתה רק אחרי אסון התאומים, שבעקבותיו ירד שווי תיק ניירות הערך. 16. טענתם השלישית של הנתבעים הינה, שמכירת ניירות הערך בגל הראשון לא הועילה כלל לבנק, כיוון שהיא לא הביאה לשיפור ביחס האשראי. דין טענה זו להידחות כיוון שגם אם היחס האשראי לא השתפר הרי שהיקף חשיפת הבנק בסכומים מוחלטים ירד באופן משמעותי עקב גל המכירות הראשון, ומכאן הלגיטימיות של המהלך בו נקט הבנק. 17. טענתם הרביעית של הנתבעים הינה, שהמכירות בוצעו למרות שהם הציעו לבנק בטוחות נוספות, בדמות שיעבוד על מניות של הנתבעים בבית מלון ירושלמי. גם טענה זו אינה משכנעת. מן הראיות עולה כי המניות לא היו סחירות, כיוון שהיה מדובר במניות בחברה פרטית שבתקופה הרלוונטית לענייננו היה קיים סכסוך בין בעלי מניותיה (ראו -ת/1 - פסק דין מיום 4.9.02 המלמד על הסכסוך). הנתבעים טוענים כי הם הציעו גם בטוחות נוספות בדמות משכנתא על נכסי מקרקעין, ברם הנתבעים לא הציגו פרטים כלשהם לגבי נכסים אלו, כגון: שוויים, זמינותם וכד'. 18. טענתם החמישית של הנתבעים הינה, שהבנק נהג בחוסר תום לב בכך שביקש להשתחרר מן היחסים העסקיים שלו עם הנתבעים. גם טענה זו אינה משכנעת. בסופו של דבר עסקינן בעסקה שבה הנתבעים נטלו על עצמם, במודע, סיכון, בכך שהם רכשו ניירות ערך באמצעות אשראי שהעמיד להם הבנק. הנתבעים גם ידעו כי גבול הסיכון שמוכן ליטול על עצמו הבנק הינו יחס אשראי בשיעור של 80%. והנה, במשך חודשים ארוכים פנה הבנק לנתבעים בבקשה להקטין את היקף האשראי לנוכח ירידת שווי מניותיהם, אך ללא הועיל. הבנק מימש בשלב ראשון כרבע מתיק ניירות הערך והמתין חודשים ארוכים עד לביצוע גל המימושים השני, אך גם זאת ללא הועיל. במצב דברים זה, כאשר בין ההתראה הראשונה לבין גל המימושים השני חלפה כשנה ורבע, מבלי שהנתבעים עשו דבר לשיפור יחס האשראי, אני סבור שהבנק היה רשאי לפעול לסיום היחסים העסקיים בין הצדדים, ואין בפעולתו משום חוסר תום לב. 19. התביעה שכנגד והיחס בינה לבין התביעה העיקרית: אם התביעה העיקרית היא מטבע, אזי התביעה שכנגד הינה הצד השני של אותו מטבע, מפני שאותן עילות וטענות אשר משמשות את הנתבעים לצורך הגנה מפני התביעה העיקרית, משמשות אותם גם לביסוס התביעה שכנגד. עמדתי לעיל על כך, שגם מבחינה כספית יש יחס ישר בין הסעד שדורשים הנתבעים במסגרת התביעה שכנגד, לבין גובה יתרת החובה בחשבונותיהם. כפי שצויין לעיל, ב"כ הנתבעים הסכים כי אם בית המשפט ישתכנע שיש להשיב לחשבונות הנתבעים את ניירות הערך שנמכרו, אזי במקביל יש להגדיל את יתרת החובה בחשבונותיהם, שכן יתרת החובה שתובע הבנק הגיעה לרמתה הנוכחית רק לאחר שנמכרו ניירות ערך בשווי מליוני שקלים. זאת ועוד, אין חולק כי במקרה כזה יתרת החובה תגדל לא רק בהתאם לקרן הכספים שהתקבלו בחשבונות כתוצאה ממכירת ניירות הערך, אלא יש לצרף לקרן ריבית שהיתה נצברת על יתרת החובה אילו לא היו נמכרים ניירות הערך. התוצאה היא, אם כן, שיש לערוך חישוב רעיוני לגבי גובה יתרת החובה בחשבונות בהנחה שהניירות לא היו נמכרים, ואם החישוב ילמד שגובה יתרת החובה הרעיונית נכון ליום הקובע עולה על שווי ניירות הערך נכון לאותו יום, בשיעור הגבוה מסכום התביעה, אזי גם אם הנתבעים צודקים בכל טענותיהם המשפטיות, עדיין אין מקום להעניק להם שום סעד, כיוון שהם לא ניזוקו ממעשי הבנק. 20. אני ער לכך שיכולה להיטען טענה, לפיה גם אם ההפרש בין שווי המניות ליתרת החובה עולה על סכום התביעה, עדיין יש ליתן פסק דין לטובת הבנק בתביעה העיקרית על מלוא סכום היתרה הרעיונית, שהרי כך הסכים ב"כ הנתבעים, אך במקביל יש לתת צו עשה להשבת המניות לחשבון. טענה זו לא נטענה על ידי הנתבעים, ובכל מקרה היא אינה מקובלת עלי. כאשר בית המשפט מתבקש לתת סעד שאיננו כספי נתון לו שיקול דעת אם להיעתר לבקשה (ראו - ע"א 132/81 גי. בי. טורס נ' חייק פ"ד לח (2) 430,425). אין זה סביר בעיני לתת צו עשה שיחייב את הבנק לרכוש את המניות, כאשר ברור שכתוצאה מפעולה זו יווצר לטובת הבנק חוב של הנתבעים בשיעור העולה בהרבה על שווי המניות שיירכשו. בסופו של דבר עסקינן בסכסוך כספי שניתן לתארו כמשוואה, שבצידה האחד שווי המניות ובצידה השני יתרת החובה. במצב דברים זה שיקולי יעילות וצדק מחייבים שבית המשפט יתן פסק דין שיבטא בסכום אחד את התוצאה הנובעת משני צידי המשוואה יחדיו, במקום פסק דין שיבטא בנפרד כל צד של המשוואה. ודוק, נזכיר שלשיטתי מיד לאחר שהבנק ירכוש את המניות עבור הנתבעים הוא יהיה רשאי למכור אותן שוב לכיסוי יתרת החובה, כך שהסעד שדורשים הנתבעים בתביעה שכנגד הינו חסר משמעות מעשית בנסיבות העניין. 21. לצורך עריכת החישוב האמור נקבע כיום הקובע יום 1.7.06 (ראו עמ' 11 לפרוטוקול), והצדדים הגישו חוות דעת בנוגע לאופן החישוב. מקריאת חוות הדעת ומעדויות הנתבעים ועובדי הבנק, עולה כי יש מחלוקת לגבי השאלה איזה ריבית היה רשאי לגבות הבנק מהנתבעים אילו ניירות הערך לא היו נמכרים. הבנק טוען שלסכום יתרת החובה הרעיונית יש להוסיף ריבית חריגה כנהוג אצלו, ואילו הנתבעים טוענים כי ליתרת החובה יש לצרף ריבית נמוכה יותר, בשיעור שהוסכם עליו בין הצדדים בהתאם למכתבי הקצאת אשראי מיום 24.4.00 ומיום 21.6.00 (נספחים 8-7 לחוות הדעת המשלימה של רו"ח מועלם). במחלוקת זו דעתי כדעת הבנק. בשני המסמכים האמורים נקבע כי תוקף קו האשראי יפוג בתום חמישה חודשים מיום הוצאת המסמכים (סעיף ג' למסמכי האשראי), והנתבעים לא הציגו שום מסמך אשראי מאוחר יותר, אשר תוקפו לא הוגבל בזמן. יתר על כן, בשני המסמכים נקבע בסעיף 5 כי הבנק רשאי להעמיד את האשראי לפרעון מיידי, ובסעיף 6 נקבע, כי במקרה כזה, או במועד פקיעת קו האשראי, ישא האשראי ריבית חריגה בשיעור הגבוה ביותר הנהוג בבנק מעת לעת. אין ספק בליבי שאילו הנתבעים לא היו מאפשרים את מכירת ניירות הערך, ומצד שני הם לא היו מקטינית את יתרת החובה, אזי הבנק בשום אופן לא היה מאריך את תוקף קו האשראי, ועד מהרה היתה יתרת החובה צוברת ריבית חריגה בשיעור הגבוה ביותר שנהוג בבנק. אני סבור שלבנק היתה זכות מלאה לנהוג כך, שכן לא סביר, לטעמי, כי לאורך זמן יסרבו הנתבעים לשפר את יחס האשראי, ומצד שני הבנק יחוייב להעמיד להם קו אשראי בתנאים מועדפים. אשר על כן, הפרמטרים לפיהם ערך המומחה מטעם הבנק את החישוב, מקובלים עלי, והתוצאה היא שגם אילו קיבלתי את כל טענות הנתבעים אזי יתרת החובה שבחשבונותיהם היתה עולה על סכום התביעה, ומכאן שדין התביעה להתקבל, למרות הפגם שנפל בהתנהגות הבנק בכך שלא ניתנה לנתבעים התראה לפני גל המימושים השני. 22. אשר על כן, התביעה מתקבלת במלואה והתביעה שכנגד נדחית. הנתבעים ישלמו לבנק סך של 322,403 ₪ בצירוף ריבית בשיעור המירבי הנהוג בבנק מדי פעם (20.15% נכון ליום הגשת התביעה), כשהריבית מצטרפת לקרן אחת לרבעון, וזאת עד ליום התשלום בפועל. הנתבעים ישאו בהוצאות הבנק וכמו כן ישלמו הנתבעים לבנק שכ"ט עו"ד בסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ כחוק ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד ליום התשלום בפועל. דיני חברותאשראישעבודמניות