קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא נזקים עקב עיכוב בהשלמת עבודות פיתוח: מבוא 1. בפניי תביעה ותביעה שכנגד שעניינן פרויקט בניה שבוצע במושב ניר יפה בשנים 2000- 2005. במסגרת התביעה העיקרית דורשת התובעת תשלום פיצויים בסך של 1,536,000 ₪, בגין הפרה נטענת של חוזה שנכרת בינה לבין הנתבעת, היא מדינת ישראל, באמצעות משרד הבינוי והשיכון. במסגרת התביעה שכנגד דורשת הנתבעת פיצוי בסך של 461,504 בשל אי תשלום חוב המגיע לה לטענתה על פי אותו חוזה. 2. התובעת היא חברה פרטית העוסקת בקבלנות בניה. ביום 6.10.2000 התקשרה התובעת בחוזה עם מושב ניר יפה שבעמק יזרעאל (להלן: "המושב"), בו התחייבה כלפי המושב לבצע עבודות פיתוח סביבתי ולשווק 70-72 מגרשים לבניה צמודת קרקע, מתוכם 22 מגרשים עבור בני המושב (להלן: "חוזה הפיתוח"). כוונתה של התובעת היתה לא להסתפק בשיווק המגרשים, אלא גם לספק שירותי בניה על המגרשים לרוכשים שאינם בני המושב, וזה היה הרווח העיקרי שקיוותה להשיג מן העיסקה עם המושב. 3. לפי ס' 11 לחוזה הפיתוח ניתנה לתובעת הברירה (אופציה) למסור את עבודת הפיתוח הסביבתי למשרד הבינוי והשיכון, בתור קבלן משנה, במסגרת מה שמכונה "חוזה פתמ"ר" (ראשי תיבות של "פיתוח תשתיות מראש"). תכליתו של חוזה פתמ"ר היא לסייע בידי היזם במובן זה שהמדינה, ששרותיה נשכרים כקבלן משנה על ידו, תסבסד את עבודות הפיתוח ותסייע לייזם במימון שלהן, כדי שייקל עליו לשווק את המגרשים כאשר הם כבר עברו פיתוח סביבתי. 4. נציגי המושב לחצו על התובעת לעשות שימוש בזכות הברירה הנתונה בידה, והתובעת אכן החליטה למסור את עבודות הפיתוח הסביבתי לידי משרד הבינוי והשיכון (להלן: "המשרד"). 5. ביום 17.12.2001 חתמה התובעת על נוסח של חוזה לביצוע עבודות הפיתוח הסביבתי באמצעות המשרד. החוזה נוסח על ידי המשרד, וכותרתו "הסכם תשתית" (להלן: "חוזה התשתית"). בחודש פברואר 2002 המציאה התובעת למשרד את מסמכי הביטוח והערבויות שהיו תנאי מוקדם לחתימת המשרד על חוזה התשתית (ראה עדותו של מאיר שבח, מנהל התובעת (להלן: "שבח"), בע' 81 לפרוטוקול). באופן תמוה, לא קיים תיעוד באשר למועד בו חתם המשרד על חוזה התשתית, אך ככל הנראה היה זה רק בתחילתו של חודש יולי 2002, שכן ביום 4.7.2002 הועבר לתובעת נוסח חתום של החוזה (ראה נספח ד' לתצהירו של שבח). המצהירה מטעם הנתבעת, גב' ניריה מיכאלי (להלן: "מיכאלי") טענה אמנם בתצהירה כי חוזה התשתית נחתם על ידי המשרד עוד ביום 20.3.2002, אך מדובר בטענה בעלמא, שאינה נתמכת במסמך כלשהו. 6. יצויין כי המשרד ללא המתין לחתימתו שלו על חוזה התשתית, ועוד ביום 18.4.2002 חתם על צו התחלת עבודה המכוון כלפי קבלן המשנה ששכר המשרד לצורך ביצוע שלב א' של העבודה- חברת מרדכי מרדכי בע"מ (נספח ד' לתצהירה של מיכאלי). 7. לפי החוזה שנכרת בין המשרד לבין מרדכי מרדכי בע"מ (להלן: "מרדכי"), התחייבה מרדכי להשלים את ביצוע עבודות הפיתוח תוך 10 חודשים ממועד צו התחלת העבודה, קרי, עד ליום 18.2.2003. בפועל, שלב א' של העבודה הושלם רק ביום 7.10.2003 (ראה פרוטוקול קבלה של העבודה, נספח י"ז לתצהירו של שבח). לצורך ביצוע שלב ב' של העבודה, שכר המשרד ביום 11.12.2003 את שרותיו של קבלן אחר, בני עאדל ג'באלי עבודות עפר בע"מ, שסיים את העבודה ביום 16.11.2004, ובכך הסתיימו עבודות הפיתוח, למעט סלילתו של כביש גישה ליישוב. יצויין כי סלילת הכביש לא בוצעה עד עצם היום הזה, תחילה בגלל בעיות תכנון, ולאחר מכן משום שלטענת המשרד, התובעת לא שילמה את מלוא התמורה המגיעה למשרד בגין עבודה זו. 8. התובעת טוענת בתביעתה כי המשרד הפר את התחייבותו לבצע את עבודות הפיתוח הסביבתי בהקדם האפשרי וכן את התחייבותו לסיים את עבודות הפיתוח עד חודש אוקטובר 2003. עקב כך נגרם לתובעת נזק שעיקרו אובדן הכנסות ורווח צפויים בסך של 1,436,000 ₪, שכן העיכוב בהשלמת עבודות הפיתוח פגע ביכולתה של התובעת לשווק את המגרשים וגרם לכך שהמגרשים שווקו בקצב איטי הרבה יותר מזה שתוכנן. 17 מגרשים לא שווקו אפילו עד למועד הגשת התביעה. כמו כן טוענת התובעת שנגרמה לה פגיעה במוניטין בסכום של 100,000 ₪. בנוסף לסעד הכספי, טוענת התובעת כי המשרד מחזיק שלא כדין ערבות בנקאית בסך של 300,000 ₪, שנועדה להבטיח כי התובעת לא תפגע בעבודות הפיתוח של המשרד אגב בניית הבתים על המגרשים. משהסתיימו עבודות הבנייה על המגרשים, אין כל הצדקה שהמשרד ימשיך להחזיק את הערבות הבנקאית. 9. מנגד, הנתבעת טוענת כי לא ניתן לייחס לה הפרה של חוזה התשתית, באשר זה איננו כולל לוח זמנים מוגדר להשלמת עבודות הפיתוח. עוד טוענת הנתבעת כי חלק מהעיכובים בהשלמת העבודה נבעו בשל מחדלים של התובעת וכן בשל תנאי מזג אוויר קשים באתר. הנתבעת טוענת כי התובעת לא הוכיחה את הנזק הנטען על ידה וכי חוות דעתו של המומחה מטעם התובעת מבוססת על הנחות יסוד שגויות. לטענתה, לא הוכח קשר סיבתי בין העיכוב בעבודות הפיתוח לבין קצב שיווק המגרשים. באשר לערבות הבנקאית המוחזקת על ידה, הנתבעת טוענת כי היא פועלת לקבלת ערבות חלופית מרוכשי המגרשים, אשר אמורים לבנות עליהם, וכי עם הסדרת ענין זה, ניתן יהיה להשיב את הערבות לתובעת. במסגרת התביעה שכנגד, הנתבעת טוענת כי התובעת לא שילמה את התשלומים עליהם התחייבה לפי חוזה התשתית, כך שגם לאחר שהמשרד חילט ערבויות של התובעת, נותרה עדיין יתרת חוב בסכום של 461,504 ₪. 10. יצויין כי הנתבעת שלחה הודעות לצד שלישי כנגד חברת אורפז בע"מ (להלן: "אורפז"), אשר שימשה כמפקח מטעמה על עבודות הפיתוח, ונגד מרדכי, אשר ביצעה את עבודות הפיתוח. אורפז לא הגישה כתב הגנה. מרדכי הגישה כתב הגנה אך לא התייצבה לישיבת קדם המשפט האחרונה בה נקבע התיק להוכחות וגם לא לישיבת ההוכחות. 11. השאלות הטעונות הכרעה הן ארבע במספר: האם המשרד הפר את התחייבותו כלפי התובעת לפי חוזה התשתית בכל הנוגע למועד ביצוע עבודות הפיתוח; בהנחה שהמשרד אכן הפר את התחייבותו האמורה, האם התובעת הוכיחה כי נגרם לה נזק, ומהו שיעורו המדוייק; האם נותר חוב כספי של התובעת כלפי המשרד; האם המשרד מחזיק כדין בערבות הבנקאית בסך 300,000 ₪. האם המשרד הפר את הוראות חוזה התשתית בנוגע למועד ביצוע עבודות הפיתוח? 12. ס' 7 לחוזה התשתית דן במועד שבו נדרש המשרד להשלים את עבודות הפיתוח. וזו לשונו של הסעיף: "א. משהב"ש מאשר ומתחייב כי ביצוע עבודות הפיתוח יסתיימו [כך במקור- ח.ב.] במלואן או בחלקן בהקדם האפשרי ובמועד המתאים על מנת לאפשר ליזם/ים להתחיל הבניה בפועל על המגרש/ים בהתאם/ה למועדים ולתנאי/ים שבהסכם/ים עם האגודה. ב. מוסכם בין הצדדים במפורש כי משהב"ש רשאי וזכאי, לפי שיקול דעתו, לבצע חלק מעבודות הפיתוח במהלך הבניה על המגרש/ים ו/או חלקם, ו/או לאחר תום הבניה על המגרש/ים ו/או כל חלק מהם. במיוחד מודגש כי משהב"ש זכאי לדחות את ביצוע אותן העבודות אשר עלולות להינזק עקב ביצוע עבודות מכל סוג שהוא על המגרש/ים על ידי היזם/ים ו/או מי מטעמו/ם. משהב"ש מאשר כי העבודות שביצוען נדחה- כאמור- יושלמו לא יאוחר מ- 12 חודש מיום השלמת כל הבניה בפועל ואיכלוס 80% מיח"ד נשוא הסכם זה. ג. מובהר ומוסכם בזה כי קיום התחייבויות משהב"ש כאמור בסעיף זה מותנות ושלובות [כך במקור- ח.ב.] בקיום התחייבויות היזם על פי הקבוע בהסכם." 13. עינינו הרואות: התחייבותו של המשרד לביצוע עבודות הפיתוח נעדרת לכאורה לוח זמנים מוגדר וקונקרטי, ונוסחה באופן עמום עד מאוד. התובעת טוענת כי מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד, וכי הלכה למעשה, יש לפרש את חוזה התשתית כך שהיתה התחייבות של המשרד להשלים את העבודה עד לחודש אוקטובר 2003, משום שזהו מועד השלמת העבודות עליו התחייבה התובעת בחוזה הפיתוח שנכרת בינה לבין המושב. בפועל, עד לחודש אוקטובר 2003 הושלם רק שלב א' של העבודות, ומכאן שהמשרד הפר את התחייבותו. 14. בין אם מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ובין אם לאו, אני סבור שהמשרד אכן הפר את התחייבותו לפי ס' 7 לחוזה התשתית. טעמו של דבר הוא שס' 7(א) לחוזה התשתית יוצר זיקה מפורשת לחוזה הפיתוח, במובן זה שהוא קובע כי "עבודות הפיתוח יסתיימו במלואן או בחלקן בהקדם האפשרי ובמועד המתאים על מנת לאפשר ליזם/ים להתחיל הבניה בפועל על המגרש/ים בהתאם/ה למועדים ולתנאי/ים שבהסכם/ים עם האגודה.". (ההדגשה אינה במקור). אכן, המשרד איננו צד לחוזה הפיתוח שנכרת בין התובעת לבין המושב, אך מכוחו של ס' 7(א) לחוזה התשתית הוא הכפיף את עצמו למועד סיום העבודות, כפי שנקבע בחוזה הפיתוח שנכרת בין התובעת לבין המושב. עיון בנספח לוחות הזמנים המהווה חלק מחוזה הפיתוח, מגלה כי בס' 2 לנספח התחייבה התובעת לסיים את עבודות הפיתוח "לא יאוחר מתום 3 שנים ממועד חתימת חוזה זה." הואיל וחוזה הפיתוח נכרת ביום 6.10.2000, ממילא מתבקשת המסקנה כי התובעת היתה מחוייבת כלפי המושב לסיים את עבודות הפיתוח עד ליום 6.10.2003. מכאן שגם המשרד היה מחוייב לסיים את עבודות הפיתוח עד למועד זה. אין חולק כי בחודש אוקטובר 2003 הושלם רק שלב א' של עבודות הפיתוח, ואילו שלב ב' של עבודות הפיתוח הסתיים רק ביום 16.11.2004, למעלה משנה לאחר מכן (למעט כביש הגישה, שטרם נסלל עד היום), כך שהמשרד לא עמד במועד עליו התחייב. 15. למעשה, המשרד גם פעל דה פקטו כמי שמחוייב לבצע את עבודות הפיתוח בהקדם האפשרי, והראיה לכך היא שלפי החוזה שנכרת בין המשרד לבין מרדכי, התחייבה מרדכי להשלים את ביצוע עבודות הפיתוח תוך 10 חודשים, קרי, עד ליום 18.2.2003, מועד שהוא אף מוקדם יותר מזה הנקוב בחוזה הפיתוח שנכרת בין התובעת לבין המושב. 16. העד המומחה מטעם הנתבעת, אבישי זיו, טוען אמנם בחוות דעתו כי את תקופת שלוש השנים להשלמת העבודה יש למנות החל מיום כריתתו של חוזה התשתית- 17.12.2001- אך מדובר בטיעון שגוי בעליל, שכן מה שקובע לענין זה הוא המועד לסיום העבודות עליו התחייבה התובעת כלפי המושב - שלוש שנים מיום כריתתו של חוזה הפיתוח - ולכן יש למנות את תקופת שלוש השנים החל ממועד כריתתו של חוזה הפיתוח, 6.10.2000, ולא ממועד כריתתו של חוזה התשתית. 17. יצויין כי גם אלמלא "נוסחת הקשר" היוצרת זיקה בין לוח הזמנים לביצוע העבודות לפי חוזה התשתית, לבין לוח הזמנים לביצוע העבודות לפי חוזה הפיתוח, עדיין היה מקום לקבוע כי המשרד היה מחוייב לסיים את עבודות הפיתוח עד לחודש אוקטובר 2003, שכן בס' 7(א) לחוזה התשתית נאמר מפורשות כי המשרד "מאשר ומתחייב כי ביצוע עבודות הפיתוח יסתיימו במלואן או בחלקן בהקדם האפשרי". ברור כי השלמת העבודה רק בחודש נובמבר 2004, בחלוף למעלה משנתיים מאז כריתתו של חוזה התשתית, אינה יכולה להחשב כהשלמת העבודות בהקדם האפשרי. אכן, בס' 7(ב) לחוזה התשתית נשמרה למשרד הזכות לבצע חלק מעבודות הפיתוח לאחר תום הבניה על המגרשים, אלא שסעיף זה איננו גובר על הוראתו הגורפת של ס' 7(א) לפיה בכל מקרה יש להשלים את העבודה בהקדם האפשרי ובהתאם למועדים שנקבעו בחוזה הפיתוח, מה גם שהכוונה הברורה העולה מתוך ס' 7(ב) סיפא היתה להגביל את השימוש בזכות לדחיית מועד ביצוע עבודות הפיתוח אך ורק לאותם מקרים שבהם עבודות הפיתוח עלולות להינזק עקב עבודות הבניה של התובעת, ולא זה המקרה בעניננו. 18. הנתבעת טענה כי חלק מסיבותיו של העיכוב בהשלמת עבודות הפיתוח נעוץ בהתנהלותה של התובעת עצמה וכן בפגעי מזג האויר. כך למשל, הנתבעת טענה כי התובעת השאירה באתר חומרי בניה ופסולת, שגרמו לעיכוב בעבודת קבלני המשנה מטעמה של הנתבעת. בנוסף טענה הנתבעת כי התובעת איחרה בהובלתה של אדמת מילוי אל המגרשים, ולכן קבלן המשנה מטעמה של הנתבעת לא היה יכול לסיים את הנחת האבן המשתלבת בכביש, שכן רכבי התובעת היו עלולים לפגוע באבן המשתלבת. כמו כן, הנתבעת טענה כי התובעת התעכבה בהסדרת עניניה מול חברת החשמל, דבר שעיכב את אספקת החשמל לאתר עד לחודש ינואר 2004. באשר למזג האויר, הנתבעת טענה כי החורף של שנת 2002- 2003 היה סוער וגשום, והדבר השפיע על הקרקע החרסיתית באתר העבודה. אינני מקבל טענות אלה, מן הטעם שהנתבעת נמנעה, משיקולים השמורים עימה, מלזמן לעדות את נציגיה באתר העבודה. מטעם הנתבעת העידה בענינים אלה עדה אחת, מיכאלי, שאין לה כל ידיעה אישית משל עצמה בנוגע לאמיתות הטענות העובדתיות של הנתבעת. יצויין כי מיכאלי משמשת בתפקיד מנהלת הבניה הכפרית במחוז חיפה של המשרד החל משנת 2004, כלומר, לאחר המועדים הרלבנטיים לעניננו. היא אף הודתה בחקירתה הנגדית כי ידיעתה בכל הנוגע לתקופה שקדמה לשנת 2004 מבוססת אך ורק על עיון במסמכים ועל דברים שנאמרו לה על ידי עובדי המשרד (ראה הודאתה, בע' 206- 208 לפרוטוקול). מדובר איפוא בעדות שמיעה, פשוטו כמשמעו. יצויין כי ככל שעדותה של מיכאלי מתבססת על מסמכים שצורפו לתצהירה, הרי שמדובר בעדות שמיעה, שכן מיכאלי אינה יכולה לאמת את תוכנם של המסמכים, להבדיל מאימות עצם קיומם. הואיל והמסמכים צורפו לתצהירה של מיכאלי מתוך כוונה לאמת את תוכנם, ולא רק את עצם קיומם, חייבת היתה הנתבעת לזמן לעדות את עורכי המסמכים, דבר שלא נעשה. הסברה של הנתבעת בסיכומיה למחדל ראייתי זה איננו מניח את הדעת, ומכל מקום, אין בכוחו של ההסבר כדי להכשיר את עדויות השמיעה של מיכאלי. 19. יצויין כי הנתבעת עצמה לא היתה שבעת רצון, לשון המעטה, מקצב עבודתו של הקבלן מרדכי, והמפקח מטעמה תיעד עובדה זאת בכתובים במסמך מיום 23.7.2002 (נספח ז- 3 לתצהיר התובעת), תוך שהוא מציין כי אין התקדמות בעבודה בשטח, כי מהנדס הקבלן כלל לא נמצא באתר וכי ישנו נתק מוחלט בין כל הגורמים אצל הקבלן. ראיה נוספת למצב דברים זה מצוייה במסמך מיום 16.6.2003 שרשם המפקח מטעם הנתבעת, נספח טו-3 לתצהיר התובעת, בו תועדה העובדה שנכון לאותו מועד אין התקדמות ממשית באתר, משום שהקבלן מתעלם מדרישות הפיקוח להגביר את קצב העבודה ומעסיק באתר שני פועלים בלבד וכלי מכני אחד. הנתבעת אף עיכבה תשלומים לקבלן מרדכי, בשל הפיגור בעבודתו (ראה ס' 23 לתצהירה של מיכאלי). 20. סיכומו של דבר, יש לקבוע כי המשרד הפר את התחייבותו בנוגע למועד השלמת עבודות הפיתוח. האם התובעת הוכיחה את שיעורו של הנזק שנגרם לה? 21. להוכחת קיומו ושיעורו של הנזק שנגרם לה, הגישה התובעת את חוות דעתו של המודד ושמאי המקרקעין מרדכי זייד (להלן: "המומחה זייד"). 22. המומחה זייד יצא מתוך נקודת מוצא ולפיה העיכוב הניכר בביצוע עבודות הפיתוח גרם לקושי רב בשיווק יחידות דיור בפרוייקט, ואף גרם לביטולן של עסקאות רכישה, משום שבתים שנבנו נותרו ריקים לאחר שלא היה ניתן לחברם לתשתיות. לדידו של המומחה זייד, המועד הקובע לענין שומת הנזק הוא יום 17.12.2001, תאריך המשקף את מועד כריתתו של חוזה התשתית. ביחס למועד זה הוא בוחן את תחזית ההכנסות, ההוצאות והרווח של התובעת. 23. המומחה זייד מציין בחוות דעתו כי עד לחודש מרץ 2002 נמכרו כל 20 המגרשים שהיו מיועדים לבני המושב, וכן 21 מגרשים עם שירותי בניה למשתכנים חדשים. דא עקא, החל מאמצע שנת 2002 נעצר שיווק המגרשים ואף התרחשו ביטולים של עסקאות, דבר שלדידו נעוץ בעיכוב בביצוע עבודות הפיתוח. בסופו של דבר, נבנו עד למועד חוות הדעת (חודש נובמבר 2005) כ- 75% מהיחידות, ונותרו כ- 17 מגרשים פנויים. 24. חוות דעתו של המומחה זייד מתייחסת ל- 52 המגרשים שהיו מיועדים למשתכנים חדשים (שאינם בני המושב), שכן התובעת לא תיכננה להפיק רווח ממשי משיווק 20 המגרשים לבני המקום, אלא דווקא משירותי הבניה שקיוותה למכור למשתכנים החדשים, ביתרת 52 המגרשים. לדבריו, הצפי של התובעת היה לשווק את כל 52 המגרשים בתוך שנתיים עד שלוש. מדיניותה של התובעת היתה לא לשווק מגרשים ללא שרותי בניה, אך כבר בשנת 2004, לנוכח העדר המכירות באתר, הוחלט לשווק גם מגרשים ללא שרותי בניה, כדי להקטין את חובה של התובעת. לפיכך, בשנים 2004- 2005 שווקו 8 מגרשים ללא שירותי בניה. 25. תחשיב הנזק שערך המומחה זייד מניח כי אלמלא העיכוב בעבודות הפיתוח, היה עולה בידי התובעת לשווק את כל 52 המגרשים תוך שנתיים שלוש, וכי היה עולה בידי התובעת למכור לקונים גם את שירותי הבניה, ולא רק את המגרשים עצמם. הנחתו של המומחה זייד היא שהתובעת היתה מצליחה לשווק 26 מגרשים כל שנה (לפי חלופה של גמר שיווק תוך שנתיים), או 17.3 מגרשים לשנה (לפי חלופה של גמר שיווק תוך שלוש שנים). לפי החלופה הראשונה, הנזק שנגרם לתובעת הוא 1,436,000 ₪, ולפי החלופה השניה, הנזק הינו 1,288,000 ₪. 26. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של הכלכלן ושמאי המקרקעין אבישי זיו (להלן: "המומחה זיו"). בחוות דעתו, חולק המומחה זיו על כל הנחות המוצא של המומחה זייד. המומחה זיו טוען כי אין כל בסיס או אסמכתא לתחזית המכירות העומדת בבסיס חוות דעתו של המומחה זייד, ולפיה קצב המכירות הצפוי נע בין 17.3 ל- 26 מגרשים לשנה. הוא מציין כי המושב נמצא בחבל התענכים, בסמיכות לקו הירוק, באזור דליל אוכלוסין שאינו נהנה מביקושים גבוהים למגורים. לדבריו, סביר להניח כי בתחילת השיווק היו "ביקושים כבושים" על ידי בני המקום והסביבה הקרובה, אשר מוצו בתחילתה של תקופת השיווק. ביקוש כבוש הוא ביקוש מצטבר שאינו מתממש בשוק מסיבה כלשהי. במקרה הנוכחי היה ביקוש כבוש משום שעד לבניית השכונה החדשה לא היה קיים היצע של מגרשים במושב. הביקוש הכבוש הוא שמסביר את מכירת 21 המגרשים בשנים 2001- 2002. לאחר מיצוי הביקוש הכבוש בתחילת המכירה, הפך השיווק לקשה יותר. לדבריו, קצב שיווק של 4- 8 מגרשים בשנה כפי שהתרחש בפועל בשנים 2003- 2004, נראה סביר בהתחשב במאפייני המושב ומיקומו, ובשים לב לכך שמדובר בקרקע בתולה. מכאן שבפועל לא התרחשה כל פגיעה בקצב שיווק המגרשים. 27. המומחה זיו טוען כי גם אם קצב השיווק היה נמוך מן הצפוי, הרי שניתן לייחס זאת לשורה ארוכה של גורמים, ולאו דווקא לעיכוב בעבודות הפיתוח. כך למשל, הוא מונה רשימה של פרמטרים העשויים להשפיע על קצב השיווק, ובהם היקף ההשקעה בפרסום, היקף ההשקעה בשיווק, איכות השיווק, איכות הפרסום, איכות התכנון והביצוע של הבתים, מידת האטרקטיביות של המחיר, היצע ותחרות מצד פרוייקטים מתחרים, שינויים במצב הבטחוני (בעיקר בקו התפר) וכו'. לדידו, לא סביר לייחס את הקצב הנמוך של השיווק לעיכוב בעבודות הפיתוח, בלא שיוצגו לכך תימוכין עובדתיים. 28. המומחה זיו מוסיף וטוען כי לא היה מקום להניח שהרווח ממכירת המגרשים הינו 1,144,000 ₪ אלא הרווח הריאלי אמור היה לעמוד על 65,000 ₪, לפי 1% דמי תיווך. המומחה זיו גם טוען כי הוצאות התקורה העודפות לשנים 2004 - 2005 היו נגרמות בכל מקרה, שכן התובעת היתה אמורה להשאר בכל מקרה באתר עד לחודש אוקטובר 2006, משום שהיא התחייבה לסיים את השיווק עד לחודש אוקטובר 2004, כך שהבניה האחרונה היתה אמורה להסתיים רק בחודש אוקטובר 2006, לפי קצב בניה של 24 חודשים לבית. 29. לאחר ששמעתי את עדותם של המומחים ועיינתי בחוות דעתם, לא שוכנעתי כי אכן קצב השיווק הרגיל בפרוייקט מסוג זה הוא בין 17.3 ל- 26 מגרשים לשנה כפי שטוענת התובעת. מדובר בהנחת עבודה של התובעת, ששימשה גם את המומחה זייד, אלא שלהוכחת אמיתותה של הנחה זו לא הובאו ראיות כלשהן. למעשה, אפילו התובעת עצמה התחייבה כלפי המושב על קצב שיווק נמוך יותר, של 12 מגרשים בשנה, כעולה מתוך הנספח לחוזה הפיתוח, ולא ברור איפוא כיצד זה יכלה להניח כי בפועל קצב השיווק יהיה גבוה הרבה יותר. התובעת לא הציגה נתונים השוואתיים של קצב השיווק המקובל בפרוייקטים דומים באותו אזור. זאת ועוד, יש להביא בחשבון שזמן בנייתו של בית הוא שנה לפחות, כך שגם אם השיווק היה מסתיים תוך שלוש שנים, בניית הבתים האחרונים היתה נמשכת גם בשנה הרביעית, וממילא תזרים ההכנסות של התובעת היה נדחה בהתאמה. 30. יצויין כי המושב מצוי קרוב מאוד לקו התפר, ובחודש אפריל 2002 התרחש מבצע חומת מגן, דבר שעלול היה להשפיע לרעה על קצב השיווק. 31. כמו כן, המומחה זייד יצא מתוך נקודת מוצא עקרונית ולפיה המועד הקובע לצורך שומת הנזק הוא יום 17.12.2001, אלא שזה אינו המועד הקובע, אלא המועד בו חתמה התובעת על חוזה התשתית. החוזה נכנס לתוקף רק בחודש יולי 2002, עם חתימתו של המשרד עליו. 32. התובעת גם לא הוכיחה קשר סיבתי בין העיכוב בעבודות הפיתוח לבין ביטולם של מספר חוזי רכישה על ידי הדיירים. הוצגו אמנם מסמכי ביטול של מספר חוזים, אך לא נרשם במסמכים אלה כי סיבת הביטול היא העיכוב בעבודות הפיתוח. כך למשל, מסמך ביטול אחד מציין "סיבות אישיות" כעילה לביטול (נספח י"ב-1 לתצהירו של שבח), ומסמך ביטול אחר הוא מיום 18.2.2002, קרי, עוד לפני כריתתו של חוזה התשתית (נספח י"ב-3 לתצהירו של שבח). 33. בנוסף, גם אם אניח כי קצב השיווק היה נמוך מקצב שיווק סביר, לא שוכנעתי כי יש לזקוף עובדה זו אך ורק לעיכוב בעבודות הפיתוח. אין ספק כי עיכוב בפיתוח עלול להרתיע קונים פוטנציאליים, אך ספק בעיני אם ניתן לזקוף את קשיי השיווק אך ורק לעובדה זו, תוך התעלמות מן הפרמטרים הרבים האחרים עליהם הצביע המומחה זיו, אשר מנינו לעיל. דומה כי הראיה הטובה ביותר לכך היא העובדה שלמרות שעבודות הפיתוח נסתיימו בחודש נובמבר 2004, הרי שבשנת 2005 כולה שווקו שני מגרשים בלבד, וגם הם בלא שירותי בניה, בעוד שבשנת 2004, בטרם נסתיימו עבודות הפיתוח, שווקו שמונה מגרשים, מתוכם שלושה עם שירותי בניה. נתון זה אינו מתיישב עם הנחת המוצא של התובעת לפיה העיכוב בפיתוח הוא שעיכב את השיווק, שהרי אם זה אכן היה המצב, ניתן היה לצפות כי בשנת 2005, לאחר שכבר הושלמו עבודות הפיתוח, יחול דווקא גידול ניכר בקצב המכירות לעומת היקף המכירות של שנת 2004, אלא שבפועל, התרחשה תופעה הפוכה, קרי, קיטון בהיקף המכירות. 34. כמו כן, תחשיב הנזק מניח כמובן מאליו שאלמלא העיכוב בעבודות הפיתוח, כל הרוכשים הפוטנציאליים היו רוכשים גם שירותי בניה ולא רק מגרשים ריקים, ולא ברור על יסוד מה נקבעה הנחה זו. לא שוכנעתי כי ניתן לייחס את העדפתם של הקונים לרכוש מגרשים ריקים, במקום מגרשים עם שירותי בניה, לעיכוב שחל בעבודות הפיתוח. 35. בנוסף, לפי פרושו הנכון של חוזה התשתית, היה על המשרד להשלים את עבודות הפיתוח עד לחודש אוקטובר 2003. מכאן שלא ניתן לזקוף לחובתו את קצב השיווק הנמוך בשנת 2002 (במהלך שנת 2002 נמכרו חמישה מגרשים בלבד), וגם לא את קצב השיווק הנמוך במרביתה של שנת 2003 (במהלך שנת 2003 נמכרו ארבעה מגרשים בלבד). מדוע שהמשרד יחוב בגין קצב שיווק נמוך בתקופה שבמהלכה לא היה עדיין מחוייב להשלים את עבודות הפיתוח? 36. לבסוף, צריך לזכור כי בסופו של דבר, האיחור בעבודות הפיתוח הוא של שנה וחודש. אין זה סביר לייחס לנתבעת בגין איחור זה, אחריות לקצב המכירות האיטי של התובעת במשך תקופה של חמש שנים תמימות, החל בשנת 2001 וכלה בשנת 2005. 37. סיכומו של דבר, לא שוכנעתי כי קיים קשר סיבתי בין האיחור בהשלמת עבודות הפיתוח, לבין הנזק שהוערך על ידי המומחה זייד. אכן, בהחלט סביר להניח כי האיחור בביצוע העבודות הקשה על שיווק הפרוייקט וגרם לתובעת נזק מסויים במובן זה שהוא השפיע לרעה על קצב המכירות (גם המומחה זיו אישר כי קשה יותר לשווק פרוייקט המצוי בעיצומן של עבודות פיתוח- ע' 134 לפרוטוקול), אך שיעורו של נזק זה לא הוכח, ולו גם בקירוב, ואין לבית המשפט יכולת לפסוק פיצוי בגין נזק ששיעורו לא הוכח. 38. גם ראש הנזק של פגיעה במוניטין, שהועמד על ידי התובעת על סכום של 100,000 ₪, לא הוכח. למעשה, גם המומחה זייד אינו מאמת בחוות דעתו את שיעורו של ראש נזק זה. לא הובאו ראיות כלשהן המוכיחות כי העיכוב בביצוע עבודות הפיתוח גרם נזק תדמיתי לתובעת. האם נותר חוב של התובעת כלפי המשרד? 39. לפי ס' 3(א) לחוזה התשתית, התחייבה התובעת לשלם למשרד סכום כולל של 6,002,975 ₪, בשישה תשלומים, בתמורה לביצוע עבודות הפיתוח. 40. כעולה מתצהירה של שרה יצחק, מנהלת מחלקת ההכנסות של המשרד, התובעת שילמה כסדרם את שני התשלומים הראשונים, בסכום כולל של 2,000,000 ₪, אך נמנעה מלשלם את התשלומים החלים עליה החל מיום 14.6.2003. עקב כך חילט המשרד כספים מתוך ערבות בנקאית שהעמידה התובעת לטובתו, ושב וחילט כספים נוספים מעת לעת, עד אשר בסופו של דבר נותר חוב של התובעת בסך של 340,599 ₪, שלא שולם עד היום. חוב זה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית לפי ס' 10 לחוזה התשתית, מסתכם בסכום של 461,504 ₪. 41. מנגד, התובעת טוענת כי שילמה למשרד את מלוא התמורה המגיעה לו בגין העבודה שבוצעה, וכי לאחר שתושלם בנייתו של כביש הגישה לשכונה החדשה, תיערך התחשבנות ותיבדק טענתו של המשרד בדבר קיומה של יתרת חוב. 42. בחקירתה של שרה יצחק התברר כי אין היא יודעת לומר האם המשרד נתן את מלוא התמורה בגין התשלומים ששילמה לו התובעת עד היום (ע' 198 לפרוטוקול). לדבריה, היא מבססת את טענתה בדבר קיומו של חוב על לשון החוזה, בלא קשר לעבודות המתבצעות בשטח (ע' 203 לפרוטוקול). 43. אין חולק כי כביש הגישה לא נסלל עד עצם היום הזה, למרות שלפי חוזה התשתית, המשרד היה אמור לסלול את הכביש. כעולה מעדותה של מיכאלי, עלות הסלילה של הכביש היתה בשעתו 700,000 ₪ וכיום היא נאמדת במיליון ₪ (ע' 222 לפרוטוקול). התובעת הודיעה במהלך עדותו של שבח כי היא אינה מעוניינת כיום בסלילתו של כביש הגישה. בנסיבות אלה, ברור כי המשרד איננו זכאי ליתרת החוב הנטענת על ידו, שהרי עלות הסלילה של הכביש, שנחסכה ממנו, עולה על יתרת החוב של התובעת. 44. זאת ועוד, תביעתו של המשרד היא תביעה לאכיפתו של חוזה. ס' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א- 1970, קובע כי הנפגע זכאי לאכיפת החוזה זולת אם אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין. דומה שהמקרה הנוכחי הוא דוגמא מובהקת למצב שבו אכיפת החוזה תהא בלתי צודקת בעליל. כפי שציינו כבר קודם, תכליתו של חוזה פתמ"ר דוגמת חוזה התשתית היא לסייע בידי היזם במובן זה שהמשרד, ששרותיו נשכרים כקבלן משנה על יד היזם, יסבסד את עבודות הפיתוח ויסייע לייזם במימון עלויות הפיתוח, כדי שיהיה קל יותר לשווק את המגרשים. במקרה הנוכחי, תכלית זו הוחמצה כליל, משום שלא רק שהמשרד לא סייע לתובעת, אלא שנוצר מצב אבסורדי שבו התובעת שילמה למשרד סכומי עתק בטרם החלו עבודות הפיתוח, ובסופו של דבר, המשרד גם הפר את החוזה בכך שלא השלים את עבודות הפיתוח במועד שנקבע לכך. זאת ועוד, צריך לזכור כי מי שהזמין את סלילת הכביש מהמשרד היתה התובעת. התובעת הודיעה כעת שאין היא מעוניינת עוד בסלילתו של הכביש. יהא זה בלתי צודק בעליל לכפות על התובעת לשלם עבור שרות שאין היא מעוניינת עוד לקבל ואשר טרם סופק לה. תוצאה זו עדיפה גם לנתבעת, שכן עלות סלילתו של הכביש עולה על יתרת החוב המגיעה לה לפי החוזה. אכן, בהחלט ייתכן שיש לגורמים אחרים אינטרס בסלילתו של הכביש (למשל, המושב ותושבי השכונה), אך עסקינן בחוזה שהצדדים לו הם התובעת מחד, והמשרד מאידך, ולכן על פיו של מזמין העבודה (התובעת) יישק דבר. 45. סיכומו של דבר, אין כל הצדקה לאכוף על התובעת את תשלום יתרת החוב. ממילא יש לדחות את התביעה שכנגד. 46. בשולי הדברים אציין כי אין מקום להורות על השבת סכום כלשהו לידי התובעת, הגם שברור כי לנוכח ביטול הסלילה של הכביש, גבתה הנתבעת מהתובעת סכומים העולים על אלה שהוציאה בפועל. טעמו של דבר הוא שהתובעת כלל לא עתרה בכתב התביעה לסעד של השבה, ולמעשה, הודיעה לראשונה על אי רצונה בסלילת הכביש רק במהלך עדותו של שבח. כמו כן, התמורה החוזית לפי חוזה התשתית נקבעה בסכום גלובלי, בלא זיקה לביצוע מרכיב כזה או אחר של עבודות הפיתוח. לא הרי המנעות מאכיפתו הבלתי צודקת של החוזה, כהרי צו להשבת תמורה ששולמה לפי החוזה, בלא שהחוזה יבוטל. הערבות הבנקאית המוחזקת עדיין על ידי המשרד 47. המשרד עודנו מחזיק בערבות בנקאית בסך של 300,000 ₪, שנועדה להבטיח כי בעת בניית הבתים על ידי התובעת, היא לא תגרום נזקים לתשתיות שהקים המשרד. התובעת טוענת כי סיימה לשווק את כל המגרשים זה מכבר, בלא שירותי בניה, וכי אין היא מבצעת עבודות בנייה כלשהן במושב. ממילא אין חשש שהיא תגרום נזקים לתשתיות בשטח. 48. הנתבעת הודיעה בסיכומיה כי בירור שנערך על ידה לאחר תום שמיעת הראיות, העלה כי אכן התובעת סיימה לשווק את כל המגרשים וכי אין היא בונה עליהם. הנתבעת הוסיפה וציינה כי היא פועלת לקבלת ערבות חלופית מרוכשי המגרשים, ולאחר מכן תוחזר הערבות לתובעת. 49. אין ספק שבנסיבות שתוארו לעיל, פגו טעמה ותכליתה של הערבות הבנקאית, ולפיכך שומה על הנתבעת להחזירה לידי התובעת, בלא דיחוי נוסף. התובעת אינה אמורה להיות בת ערובה של הנתבעת עד שזו תשיג ערבות חלופית של רוכשי המגרשים. הערבות נועדה להגן על הנתבעת אך ורק מפני נזקים שתגרום התובעת, ולא מפני נזקים שיגרמו צדדים שלישיים. על כן, עם הסרת החשש לגרימת נזקים על ידי התובעת, שומה על הנתבעת להחזיר לאלתר לתובעת את הערבות הבנקאית, בין אם יעלה בידה להשיג ערבויות דומות מרוכשי המגרשים ובין אם לאו. 50. אשר על כן, דין חלק זה של התביעה להתקבל. סיכום 51. סוף דבר, התביעות הכספיות ההדדיות נדחות. הוא הדין בהודעות לצד שלישי, שהדיון בהן התייתר לנוכח דחייתה של התביעה העיקרית. תביעתה של התובעת להשבתה של הערבות הבנקאית בסך 300,000 ₪ מתקבלת. על הנתבעת להחזיר את הערבות הבנקאית לתובעת בתוך שבעה ימים מיום קבלתו של פסק הדין. לנוכח התוצאה, אין צו להוצאות.עבודות פיתוח