קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ניצולי שואה ממחנות וגטאות שלא מוכרים ע''י גרמניה: מבוא לפנינו עררים לפי חוק הטבות לניצולי שואה, תשס"ז-2007 (להלן: 'חוק ההטבות'). כל העררים שבכותרת מעלים שאלה משפטית זהה, בדבר תבחיני הזכאות לפי חוק ההטבות. העררים נחלקים לשתי קבוצות, שכל אחת מהן מעלה גם שאלה עובדתית משותפת. קבוצת העררים שהגיש עו"ד דוד ידיד, שהדיון בהם אוחד תחת וע 676/09 קובנט נ' הרשות המוסמכת, עוסקת בשאלת זכאותם של תושבי המושבה העברית ('קולונקה הבראייקה') בנאלצ'יק שבקווקז פי חוק ההטבות. קבוצת העררים שהגיש עו"ד ד"ר דוד עציון, שהדיון בהם אוחד תחת וע 1233/08 גורנו נ' הרשות המוסמכת, עוסקת בשאלת זכאותם של תושבי הרובע היהודי ('חארת-אליהוד') בתוניס שבתוניסיה לפי חוק זה. מכיוון שגורל העררים יוכרע לפי השאלה המשפטית - תידון השאלה במשותף לגבי כל העררים האמורים, תוך הבהרת התבחינים שלפיהם יידונו גם עררים אחרים המעלים אותה שאלה משפטית. אני מורה, אפוא, על איחוד הדיון בשתי קבוצות העררים שבכותרת. מאחר שהעובדות הנטענות בעררים אינן במחלוקת - יש מקום ליתן את פסק הדין על יסוד הטיעונים שהוגשו בכתב; ללא צורך בדיון ובחקירת עדים. עקב חשיבות הסוגיה הנדונה, ראשוניות הדיון בה בפסיקה, והשלכותיה על עררים רבים של ניצולי-שואה לפי חוק ההטבות - מצאתי לנכון להרחיב את יריעתו של פסק הדין, ולהציע ניתוח מקיף של הרקע, התכלית והיישום של חוק ההטבות. כמו כן, מטעם זה, מצאתי לנכון להורות על הרחבת ההרכב של וועדת העררים אשר ידון בסוגיה, באופן שייכללו בו כל החברים המכהנים בוועדה זו. יצוין, בהקשר זה, כי משלא התקיים דיון פרונטאלי בעררים הנדונים - ממילא לא החל מותב מסוים של הוועדה לדון במי מהם. הרקע ההיסטורי לחקיקתו של חוק ההטבות לחוק ההטבות, שהנו חוק חדש משנת 2007, קדם החוק הוותיק ממנו ב-50 שנה - חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 (להלן: 'חוק נכי הרדיפות'). חוק נכי הרדיפות נחקק בעקבות ההסכם בין ממשלת ישראל לבין ממשלת מערב-גרמניה דאז, שנחתם בלוקסמבורג ביום 10.9.52 [כ"א 69, עמ' 75; להלן: 'הסכם השילומים']. לצורך הבנתו של חוק ההטבות, והבהרת הרקע ההיסטורי לחקיקתו, ראוי להזכיר מספר עניינים אשר נדונו בדו"ח וועדת החקירה הממלכתית בנושא הסיוע לניצולי השואה, בראשות השופטת דליה דורנר, מיוני 2008 (להלן: 'דו"ח וועדת דורנר'); כלהלן. להבדיל מפיצויים קולקטיביים למדינות או לקיבוצים לאומיים - היוזמה של ממשלת ישראל, שלימים הולידה את הסכם השילומים, נועדה לקבלת כספי פיצויים אישיים המגיעים לניצולי השואה מגרמניה, ולהעברתם למדינת ישראל בצורת סחורות שיירכשו בגרמניה [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 21]. ביסוד היוזמה עמדה התפיסה כי על גרמניה לשפות את מדינת ישראל בגין ההוצאות הכבדות שנגרמו לה בשל הצורך לקלוט, ליישב ולשקם את פליטי השואה [שם, עמ' 24-25]. המשא-ומתן עם גרמניה נוהל בידי שתי משלחות דיפלומטיות: האחת מטעם מדינת ישראל, והשנייה מטעם ארגון-גג יהודי שהוקם לצורך כך, לייצוג יהודי התפוצות - הוא 'וועידת התביעות היהודיות החומריות נגד גרמניה' (להלן: 'וועידת התביעות'). המשלחות לא כללו נציגים של ניצולי-השואה, מחשש שהללו יעסקו בתביעות אישיות אשר יפגעו בסיכוייו של המו"מ הקולקטיבי [שם, עמ' 28]. בהתאם לכך נסב המו"מ על הפיצוי הקולקטיבי, תוך הימנעות מלעסוק בפיצויים האישיים לניצולי-השואה [שם, עמ' 29]. עובר לחתימתו של הסכם השילומים, "העלתה לפתע המשלחת הגרמנית דרישה נוספת: כי ישראל תשחרר את גרמניה המערבית מן החובה לשלם פיצויים אישיים בגין נזקי-גוף לניצולי-השואה שהפכו להיות אזרחי ישראל, ותיטול על עצמה את הנטל לפצותם. בסיומן של התייעצויות של משלחת ישראל עם משרד-החוץ בירושלים, ועל יסוד החשש כי מדובר בתנאי בל-יעבור שהציב הצד הגרמני (בין היתר כתוצאה מלחצים פוליטיים פנימיים בגרמניה המערבית, שבישראל היו מודעים להם, שנבעו, ראשית, מקשייה הכלכליים של גרמניה עצמה; שנית, מאיום העולם הערבי בחרם על גרמניה; ושלישית, מן הטענה שהושמעה כי למדינת-ישראל, מכיוון שטרם הוקמה במהלך השואה, אין זכות לדרוש פיצויים קולקטיביים); וכן על יסוד הנחה שעלות הוויתור מבחינת ישראל תגיע לסכום של 20 מיליון מרקים גרמניים בלבד - נעתרה ישראל לדרישה זו. ההחלטה להסכים לדרישת הוויתור לא נדונה במסגרת ישיבת ממשלה, ולא נערכה בעניינה בדיקה מקדימה ומקיפה - כספית או אחרת" [שם, עמ' 31]. אעיר כבר כאן כי המונח "וויתור", בהקשר זה, אינו מדויק. אדם מוותר על מה ששייך לו. כאשר מדינה "מוותרת" על זכויות של אזרחיה - אין מדובר ב'וויתור', אלא ב'הפקעה'. אמנם, כך נקבע בבג"ץ הירשזון [להלן בפסקה ‏20]. הושמעה הטענה כי היקף ההתחייבויות שישראל נטלה על עצמה כלפי אזרחיה ניצולי-השואה גבוה בהרבה מן הפיצוי הקולקטיבי שקיבלה מגרמניה חלף התחייבות זו; אולם חישוב משוערך ומהוון מניב מסקנה הפוכה, שלפיה מדינת ישראל קיבלה מגרמניה פי-שתיים ממה ששילמה לניצולי-השואה [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 31-32]. הסכם השילומים אינו מאזכר במפורש את השלכתו על תביעות הפיצויים האישיות של ניצולי-השואה אזרחי ישראל. השלכות כאמור משתמעות, בלשון נפתלת-קמעא, ממכתבו של שר החוץ הישראלי משה שרת לקאנצלר מערב-גרמניה קונרד אדנאואר, אשר צורף כנספח 1א להסכם השילומים. מן המכתב עולה כי בידי אזרחי ישראל לא יישמרו זכויות לתביעות אישיות בגין נזקי-גוף, כאלה שהוענקו ליהודי התפוצות בהסכם עם וועידת התביעות; וזאת בתמורה להתחייבות הקולקטיבית שנטלה על עצמה מערב-גרמניה כלפי מדינת-ישראל. "הלכה למעשה שלל הוויתור הישראלי בהסכם השילומים את יכולתם של מרבית ניצולי-השואה שעלו לישראל לאחר השואה לתבוע מגרמניה פיצויים בעד נזקי-גוף ובריאות שנגרמו להם כתוצאה מרדיפות הנאצים" [שם, עמ' 32-34]. בהתאם לכך, כשנה לאחר הסכם השילומים, בחודש ספטמבר 1953, נחקק בגרמניה חוק לפיצוי קורבנות הנאצים. החוק תוקן בשנים 1956 ו-1965. שמו המתוקן - "חוק הפיצויים הפדראלי לקרבנות הרדיפות של הנציונאל-סוציאליזם (ה-BEG; להלן: 'חוק הפיצויים הגרמני'). חוק הפיצויים הגרמני הכיר בעילת התביעה האישית של מי שנרדפו מטעמי גזע, אמונה או השקפת עולם; אך שלל את זכאותם של מי שהיו לאזרחי מדינות שעמן חתמה גרמניה הסכמים קולקטיביים, לרבות ישראל, לפני מועד כניסתו של חוק הפיצויים הגרמני לתוקף ביום 1.10.53 [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 35; סעיף 160 בחוק הפיצויים הגרמני, לפי תרגום הנוטריון מיכאל פפה המובא ב-וע 1311/00 זמרי ואח' נ' הרשות המוסמכת, מיום 13.11.02]. "במסגרת הסכם השילומים הועבר לישראל סיוע שהיקפו - בכסף ובסחורות - היה אדיר-ממדים כבר במועד החתימה עליו" [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 39]. אולם, בעקבותיו לא נקטה מדינת ישראל צעדים למתן פיצויים אישיים לניצולי-השואה, חלף הפיצויים מגרמניה שנשללו מהם, גם בחלוף שנים. "למעשה החלו ניצולי-השואה אזרחי המדינה מגלים את דבר הוויתור שעשתה המדינה בעניינם בהסכם השילומים, רק במקרה, כאשר תביעות שהוגשו בגרמניה החלו נדחות על שום שהתובעים היו אזרחי ישראל" [שם, עמ' 41]. בעקבות כך החל מאבק ציבורי של ניצולי-השואה, באמצע שנות ה-50' של המאה שחלפה, "למען חקיקת חוק לתשלום פיצויים אישיים לניצולי-השואה הנכים שזכאותם לתבוע פיצויים כאלו מגרמניה המערבית נשללה מכוח הסכם השילומים" [שם, עמ' 43]. כדברי ח"כ בנימין מינץ: "העוול היה ברור ומשווע לשמים: יהודי שעלה לישראל וקיבל עליו אזרחות ישראל, אינו מקבל, שלא כחבריו לייסורים, כל פיצויים. זהו העונש בעד היותו נאמן לעמו ולארצו... ואין לשכוח: בשעה שממשלת ישראל קיבלה על עצמה את הסכם השילומים ופטרנו במפורש את גרמניה מלדאוג לקיומם ולפרנסתם של נכי הרדיפות הנאציות שהם אזרחי ישראל, קיבלנו על עצמנו את האחריות המוסרית הברורה, ואפילו את האחריות המשפטית הפשוטה, שאנו מקבלי השילומים נדאג להם, לאחינו ולאחיותינו אלה" [שם, עמ' 43-44]. מאבק ציבורי זה הוליד, בחלוף כארבע וחצי שנים מהסכם השילומים, את חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957 ('חוק נכי הרדיפות'). מכוחו פוצו ניצולי-השואה שעלו ארצה לפני יום 1.10.53; קרי: מי "אשר אילולא הנאמר בהסכם בין מדינת ישראל לבין הרפובליקה הפדראלית של גרמניה מיום כ' באלול תשי"ב (10 בספטמבר 1952) ובמכתב מס' 1א' שבו, היה זכאי בגלל נכותו לתגמול, קצבה או פיצוי אחר מאת הרפובליקה הפדראלית של גרמניה" [חוק נכי הרדיפות, סעיף 1]. חוק נכי הרדיפות קבע זכאות לתגמול למי שהיה, אילולא אותו חוק, מוכר כ'נרדף' לפי חוק הפיצויים הגרמני. בקליפת-אגוז ייאמר כי חוק הפיצויים הגרמני הכיר ב'נזקי-בריאות' עקב שתי עילות נרדפות: אלימות נאצית [סעיף 1; לתרגומו ראו דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת, מיום 9.10.05 (להלן: 'גרנות'), פסקה 6]; וכן הגבלת חירות בתחומי הרייך השלישי [סעיף 47; לתרגומו ראו ע"א 51/73 קלמר נ' הרשות המוסמכת, מיום 27.8.74, פסקה 4], או שלילתה על ידי ממשלה זרה במצוות הממשלה הנאצית [סעיף 43; לתרגומו ראו גרנות פסקה 8]. הפסיקה הרחיבה עילות אלה וכללה בעילת האלימות גם פחד סביר מאלימות, איום באלימות וזעזוע נפשי עקב אלימות בבן-משפחה. בגדרה של עילת שלילת-החירות הוכרו גם הגבלת-תנועה בלתי מקובעת במקום ובלתי רציפה בזמן; כגון גירוש ועוצר [לסקירת הלכות אלה ואחרות ראו ע"א (ת"א) 1828/08 הרשקו נ' הרשות המוסמכת מיום 1.6.09 (עילת העוצר הורחבה עוד בערעור על פסק דין זה, רע"א 5512/09 מיום 24.11.09)]. גם לאחר חקיקת חוק נכי הרדיפות קופחו הזכאים לפיו בהשוואה לזכאים לפיצויים מגרמניה. כך נאמר, בעניין זה, בבג"ץ 5263/94 אברהם הירשזון נ' שר האוצר מיום 29.2.96: "העותרים טענו לפנינו שבהסכם השילומים עשתה המדינה שימוש בכספים קונקרטיים שבפועל הגיעו לנכי רדיפות הנאצים. בטענה זו אין כל ממש. מעיון ברקע ההיסטורי שהביא לחתימתו אפשר להעלות שמטרת ההסכם הייתה לענות על תביעתה של מדינת ישראל מצד אחד לפיצוי על הנזקים שסבל העם היהודי מידי הגרמנים ומצד שני לסייע בשיקומם בישראל של אלה שנמלטו מפני הפורענות הנאצית או נותרו בחיים לאחריה. עם זאת יש ממש בטענת העותרים כי כדי להשיג את המטרה האמורה פגעה המדינה בחברי הקבוצה המקופחת. המדובר בפגיעה בזכות הקניין שלהם, שהחל משנת 1992 הפכה לזכות חוקתית. פגיעה זו גרמה לאפליה בלתי מוצדקת בין חברי הקבוצה המקופחת שהגיעו לישראל עד ליום 31.10.53 ורכשו אזרחות ישראלית לבין מי שנותר בחו"ל ולא קבל אזרחות ישראלית, שזכויותיו לתבוע מגרמניה סכומים גבוהים יותר לא נפגעו. הפגיעה האמורה לא הייתה שרירותית, אלא באה לשרת את צרכי הכלל כפי שהדבר נראה בשעתו בעיני מנהלי המשא והמתן עם ממשלת גרמניה. עם זאת מקובל עלינו מקדמת דנא, כי מקום בו מפקיע השלטון זכות קניין של הפרט למען צרכי הציבור, זכותו של הפרט היא לקבל פיצוי נאות על הפגיעה בו, והטענה שחובת הפיצוי מעמיסה על השלטון נטל כספי שאינו יכול לעמוד בו, לאו טענה היא. דינם של חברי הקבוצה המקופחת אינו צריך להיות שונה מדינו של מי שמקרקעיו הופקעו לפי חוקי ההפקעה לצרכי ציבור" [שם, פסקה 8 בפסק-דינו של המשנה-לנשיא, השופט שלמה לוין]. כפי שפורט ובואר במקומות רבים בדו"ח וועדת דורנר - סבלו ניצולי-השואה הזכאים לתגמול לפי חוק נכי הרדיפות מקיפוח רב-ממדי בהשוואה לחבריהם הזכאים לפיצויים מגרמניה. חוק נכי הרדיפות, ותיקוניו מעת-לעת, זיכו את ניצולי-השואה במעט מדי ומאוחר מדי. התיקונים חלו ממועד התיקון ולהבא ולא למפרע. גם זכויות שכבר נקבעו לא פורסמו, ועקב כך לא הוענקו-למעשה לניצולי-שואה רבים. כמו כן, "המדינה שקמצה ידה בסיוע לניצולים, נטלה מוועידת התביעות היהודיות החומריות נגד גרמניה (...) כספים שמקורם ברכוש יהודי בשואה שנותר ללא יורשים - אשר מטבע הדברים ראוי לייעדו אך ורק לתמיכה בניצולי השואה - ועשתה בו שימוש לצורך מימון מוסדות ממלכתיים, המשרתים את כלל הציבור" [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 201]. אין תימה, אפוא, כי המצפון הקיבוצי של מדינת ישראל ייסר אותה על אופן טיפולה בניצולי-השואה. כדברי ראש הממשלה דאז אהוד אולמרט: "לא תמיד ידעה המדינה למלא את חובתה כלפי הניצולים. לדאבון הלב, אנו חטאנו וכשלנו בקיפוח זכותם של הניצולים לקיים חיים של איכות וכבוד, ולא תמיד ידענו לשבץ את צרכיהם בתוך המגוון הגדול כל כך של נושאים שעומדים על סדר היום של הקצאת משאבינו. דיברנו על השואה ולקחיה, על הרוצחים ועל הקרבנות, אך טחו עינינו מראות את חלק מהניצולים שוקעים בחיים של עליבות ועוני. אין לכך הצדקה ואין לכך כפרה" [הדברים נישאו בעצרת הזיכרון המרכזית ביום הזיכרון לשואה ולגבורה, 30.4.08, והובאו בדו"ח וועדת דורנר, עמ' 51-52]. עמדה על כך גם וועדת דורנר בדברי הסיכום לדו"ח [שם, עמ' 200], באומרה: "המדינה, באמצעות ממשלותיה לדורותיהן, קיפחה במיוחד את אלה מבין הניצולים שמזלם לא שפר והם נותרו מאחור, לעתים בעטיים של הפגעים הפיזיים והנפשיים שגרמו להם רדיפות הנאצים. בהסכם השילומים ויתרה המדינה בשמם של הניצולים שעלו אליה עד ליום 1.10.53, מבלי שקיבלה קודם לכן את הסכמתם לויתור זה, על הפיצויים האישיים המגיעים להם מגרמניה המערבית. ויתור זה אִפשר למדינת ישראל לקבל מגרמניה המערבית, במסגרת הסכם השילומים, טובין שיועדו ושימשו לפיתוחה ולביסוסה. המדינה אמנם התחייבה לפצות בעצמה את הניצולים בגין הפקעת קניינם, אך כאשר נדרשה לקיים את התחייבותה זו - קפצה את ידה". על רקע המקובץ, התגבשה היוזמה לסייע בקצבה חודשית לניצולי-השואה שאינם זכאים לקצבה חודשית לניצולי-שואה ממקור אחר; לרבות מי שאינו זכאי לתגמול לפי חוק נכי הרדיפות משום שעלה לישראל אחרי 1.10.53, ואשר אינו זכאי גם לקצבה חודשית מ'קרן סעיף 2' משום שלא שהה פרק זמן ארוך דיו באחד המחנות או הגטאות המוכרים. יוזמה זו הולידה את חוק ההטבות הנדון בפסק-דין זה. הגנאולוגיה והרציו של חוק ההטבות חוק ההטבות נועד לעגן בחקיקה יוזמה ממשלתית להגדיל את הסיוע לניצולי השואה [הצעת חוק התוכנית להגדלת גמלאות הבטחת הכנסה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), התשס"ח-2008 (להלן: 'הצעת חוק התוכנית'), סעיף 1 ודברי ההסבר לו; ה"ח התשס"ח 346, 21.1.08]. חוק ההטבות הוא תיקון יסודי ומקיף לחוק הטבות לניצולי שואה נזקקים, התשס"ז-2007 [שם, סעיף 4 ואילך, ודברי ההסבר לפרק ג' ואילך]. ה'רציו' של החוק מובהר בדברי ההסבר לפרק ג' [שם, עמ' 347] כלהלן: "ההסדר העיקרי המוצע הוא מתן קצבה חודשית לניצולי שואה, יוצאי מחנות ריכוז, גטאות ומחנות שעבדו בהם עבודת פרך (להלן - יוצאי מחנות וגטאות), אשר אינם מקבלים קצבה חודשית בשל רדיפות הנאצים ועוזריהם, מישראל, מגרמניה או ממדינת חוץ אחרת". כלומר, החוק אינו קובע כזכאים להטבות לפיו את כלל ניצולי השואה, אלא את אלו מביניהם ששהו במחנות ריכוז, גטאות ומחנות שעבדו בהם עבודת פרך, ואשר אינם מקבלים בשל כך קצבה חודשית ממקור אחר. עמד על כך חבר וועדת העלייה, הקליטה והתפוצות של הכנסת, ח"כ זאב אלקין, בדיון שקיימה הוועדה בחוק התוכנית ביום 12.2.08, כלהלן (ההדגשות הוספו): "...החוק לניצולי שואה נזקקים הופך לחוק מקיף של ניצולי שואה, מצד אחד, ומצד שני הוא מגדיר כניצולי שואה רק את אלה שהם מה שקרוי מעגל ראשון, אלה שהיו בגטו או במחנה ריכוז, יכול להיות שכדאי גם בשם החוק לתת לכך ביטוי, כדי שלא ישתמע מהחוק שהכנסת סוברת שניצולי שואה מהמעגל השני אינם ניצולי שואה. אני טענתי טענה כזאת, זוכר אולי נציג משרד המשפטים, עוד בדיון הראשוני על חוק ניצולי שואה ששם ניסינו לתת הגדרה רחבה של ניצול שואה ומשרד האוצר טרפד את זה ברגע האחרון, ובהתחשב במצב הקשה של חבר הכנסת שטרן אז, יוזם החוק, ויתרנו והוצאנו את ההגדרה הרחבה של ניצול שואה שכללה גם את המעגל השני, אבל ברגע שאנחנו בחוק באים להגדיר הטבות אני הייתי מציע, לפחות לשקול, לכולנו לקרוא לדברים בשמם ולהגדיר שהחוק הזה מטפל בניצולי שואה יוצאי גטאות ומחנות ריכוז" []. ניתן היה, כמובן, לנקוט הגדרה רחבה יותר וכוללנית יותר של ניצולי שואה. הוועדה הבין-משרדית לגיבוש פתרונות למצוקת ניצולי השואה, בראשות מנכ"ל משרד הרווחה והשירותים החברתיים נחום איצקוביץ (להלן: 'וועדת איצקוביץ'), הציעה בדו"ח ביניים שהגישה ביום 15.5.07 הגדרה כלהלן: "ניצול שואה" - תושב ישראל שהתקיים לגביו אחד מאלה: (א) הוא שהה בארץ עוינת. (ב) הוא נמלט משטח כאמור בפסקה (ב) להגדרה "ארץ עוינת", בסמוך לפני הכיבוש הגרמני. "ארץ עוינת" - אחד מאלה: (א) גרמניה - בתקופת השלטון הנאצי שהחלה ביום ג' בשבט התרצ"ג (30 בינואר 1933) והסתיימה ביום כ"ה באייר התש"ה (8 במאי 1945). (ב) שטח אשר בתקופת השלטון הנאצי היה נתון למעשה למרותה של גרמניה - בעת שהשטח האמור היה נתון למעשה למרותה של גרמניה; מדינה ששיתפה פעולה עם גרמניה, או מדינה או שטח שהיו נתונים למרותה של מדינה כאמור, לפי הרשימה המופיעה בטור א' לתוספת הראשונה - בתקופת המלחמה שבין המדינה האמורה לבין מעצמות הברית; ואם בסמוך לפני התקופה האמורה הנהיג השלטון באותה מדינה מדיניות של רדיפות כלפי היהודים - גם בתקופה האמורה, הכל כאמור בטורים ב' ו-ג' לתוספת הראשונה..." [דו"ח וועדת דורנר, עמ' 88-89]. ניתן היה, בפשטות, לאמץ את ההגדרה של וועידת התביעות, לענייני רווחה, שלפיה - "'ניצול-שואה' (...) הוא 'אדם שחי במדינה אשר הייתה תחת המשטר הנאצי או תחת השפעתו הישירה, או שהצליח לברוח ממדינה שנכבשה על-ידי הנאצים מעט לפני או אחרי הכיבוש'" [מבקר המדינה, "דו"ח ביקורת על הסיוע לניצולי שואה", אוגוסט 2007, עמ' 10]. אולם, הגדרה זו לא נקלטה בחוק. כפי שנאמר בדו"ח וועדת דורנר [שם]: "ההגדרה של 'ניצול שואה' בהקשר זה של סיוע כספי או מתן פיצויים אינה אלא הגדרה משפטית בלבד, להבדילה מכל הגדרה היסטורית, ערכית או מוסרית. ככזו, ההגדרה המשפטית של 'ניצול שואה' משקפת - כאמור, לצורך ההקשר המסוים בלבד של מתן פיצויים מן המדינה או סיוע כספי - את האיזון המורכב והקשה בין, מחד-גיסא, השאיפה לסייע לקבוצה רחבה ככל האפשר של בני העם היהודי שהושפעו בדרך זו או אחרת מן השואה, לבין המגבלות התקציביות של יכולתה של המדינה לסייע כך, וצרכי כלל הציבור, מאידך-גיסא. איזון זה מוביל, מטבע הדברים, להגדרה של סדר עדיפויות בהקצאת משאבים". נחזור, אפוא, להגדרה שאומצה בחוק ההטבות. כאן צריכה, כמובן, להישאל השאלה מהו 'מחנה' ומהו 'גטו' אשר יוצאיהם יזכו בהטבות לפי החוק. על שאלה זו משיבים דברי ההסבר לחוק התוכנית [שם, דברי ההסבר לסעיף 3(א), בעמ' 351], כלהלן (ההדגשה הוספה)]: "אוכלוסיית יוצאי המחנות והגטאות כאמור כבר זוהתה במסגרת החוקים שלפיהם הוקמו שתי קרנות ששילמו פיצוי חד-פעמי לקבוצה זו: סעיף 11(1)(1) לחוק להקמת קרן "זיכרון, אחריות ועתיד", וסעיף 2(1)(2) לחוק להקמת "קרן פיוס, שלום ושיתוף פעולה", לגבי מחנות אוסטריים. בנוסף, וועידת התביעות החומריות של יהודים נגד גרמניה שילמה תגמול חד פעמי לקבוצה נוספת של ניצולי שואה שהיו עובדי פרך, במימון הקרן שהוקמה על פי החוק האוסטרי האמור. על כן, כדי להקל ולייעל את הליך ההכרה ביוצאי המחנות והגטאות כאמור, לצורך חוק ההטבות המתוקן, מוצע לקבוע, כי תנאי לקבלת הקצבה חודשית הוא קבלת תגמול חד-פעמי מאחת משתי הקרנות כאמור." כלומר, הצעת חוק התכנית, ובעקבותיה, בנתון לאמור להלן, חוק ההטבות - תולים את הזכאות לפי חוק ההטבות בקביעה חיצונית של גופים מסוימים, שזהותם - למעט וועידת התביעות לעניין קבוצה כלשהי של עובדי-פרך - לא פורשה, אשר דנו בזכאותם של ניצולי-שואה שפנו לאותם גופים לפי תבחינים מסוימים, שמהותם לא פורשה. מהקשר הדברים בהצעת חוק התכנית עולה כי מדובר בתבחינים שנקבעו בחוקים של מדינות-חוץ; קרי: גרמניה ואוסטריה. עיון בדבריו של נציג משרד המשפטים בדיון הנזכר בוועדת העלייה של הכנסת מוסיף ומבהיר את תכליתו של ההסדר האמור. אלה דבריו (ההדגשות הוספו): "הממשלה, ביחד עם נציגות ניצולי השואה הייתה מעוניינת להכיר באופן הכי פשוט בניצולי השואה. הכרה פשוטה מאוד מקלה על כולם ובראש ובראשונה על ניצולי השואה. לא צריכים להגיש על זה בקשה מסובכת, לא צריכים עורכי דין כדי להגיש את הבקשה והתשלום מגיע יחסית מהר ... בבדיקות שעשינו התברר שהזיהוי של הניצולים שהיו במחנות ריכוז, בגטאות ובמחנות שעבדו בהם בעבודת פרך נעשה כבר בקרן זיכרון, אחריות ועתיד, שזאת קרן גרמנית משנת 2000, שנתנה לכל מי ששהה במחנות ובגטאות האלו, גם אם השהות הייתה של יום אחד, וגם אם הוא נולד במקום הזה. היא נתנה לכולם מענק חד פעמי של בערך, נדמה לי, 40,000 שקלים. בנוסף לקרן הגרמנית הזו, יש גם קרן אוסטרית שלא נכללה בחוק יורי שטרן, אבל הבנו שצריך לכלול אותה. זו קרן שמתייחסת למחנות אוסטריים, שלא נכללים בקרן זיכרון, אחריות ועתיד. ופסקה (3) להגדרת תגמול חד פעמי לניצולי מחנות וגטאות, מתייחסת לקרן שהקימה ועדת התביעות למאחרים, אנשים שלא הספיקו להגיש תביעות לקרן זיכרון, אחריות ועתיד, שגם הם נכללים. בממשלה הייתה התלבטות לגבי המאחרים. המאחרים הם אנשים שמסיבות כאלה ואחרות, לפעמים סיבות אובייקטיביות, לא הצליחו להגיש לקרן זיכרון, אחריות ועתיד. רבים מהם, דרך אגב, הם יוצאי טוניס משום מה, כי המחנות הטוניסאיים הוכרו רק באיחור, לא הוכרו בזמן שהקרן פעלה, הם הוכרו רק, אם אני לא טועה, ב-2004, אבל יש גם מחנות מרומניה ולדעתי מבולגריה שהוכרו באיחור. למרות שוועידת התביעות חיפשה לא רע את האנשים וממש שלחו מכתבים יזומים לאנשים, היו אנשים שמשום מה גם לא הצליחו להגיש תביעה לקרן הגרמנית או לקרן האוסטרית, וכל האנשים האלה יוכלו להגיש תביעה במסלול קצת יותר ארוך, אבל אין מה לעשות, הם לא מוכרים במערכת, שנכלל כאן בפסקה (1). אז כך שאנחנו מכסים את כל יוצאי המחנות והגטאות, גם לניצולי שואה שלא מקבלים מהקרנות". כלומר, לפי תפיסת משרד המשפטים, יש לחתור להליך פשוט של הסתמכות על הליכי-הכרה שכבר נעשו; בבחינת 'צדיקים - מלאכתם נעשית בידי אחרים' [לפי בבלי ברכות לה, ב]; ובבחינת "ושמע האמת ממי שאמרה" [רמב"ם, "הקדמת מסכת אבות" ("שמונה פרקים"), הקדמה]. אולם, במקרים שבהם אדם שניצל ממחנה או מגטו לא הוכר על ידי הקרן הגרמנית או האוסטרית, משום שלא פנה אליהן; אך לו פנה, היה אמור להיות מוכר על ידיהן - הרי שלפי תפיסת המחוקק הישראלי ראוי לזכות גם אותו בהטבות לפי החוק; אפילו יהא הדבר כרוך בהליך פחות פשוט ופחות מהיר. דא-עקא, לא פורש כיצד יזוהו הזכאים שאינם "מוכרים במערכת"; וכיצד יידעו ניצולי השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת ובתי-המשפט מי מבין הטוענים לזכאות לפי החוק אכן שהה במחנה או בגטו שהיו אמורים לזכותו בתגמול מאותן קרנות. עיון בתגובתו של נציג משרד האוצר בדיון הנזכר לדבריו האמורים של נציג משרד המשפטים, מגלה רוח אחרת. לדידו של משרד האוצר - לא רק אמצעי ייעול יש כאן, אלא "חישוק" מפני הרחבת גדרי הזכאות יש כאן. כך אמר נציג משרד האוצר (ההדגשות הוספו): "אני רוצה להבהיר משהו מאוד ברור... כממשלה אני אומר, אנחנו מגיעים פה למקום שאנחנו מאוד לא רצינו להגיע אליו. כלומר מצד אחד באמת אין לאף אחד רצון לקפח שום אוכלוסייה שהייתה במחנות וגטאות ולא מקבלת על זה רנטה חודשית. מהצד השני, כל התכלית של החוק הזה מתבססת על זה שאנחנו רוצים להימנע מהליכי הכרה מסובכים ומורכבים. (...) אנחנו מודעים לדינאמיקה של דברים שברגע שאתה כותב משהו, באה אחרי זה הפרקטיקה ומרחיבה את זה יותר ובאים אחרי זה בתי המשפט ומרחיבים את זה יותר ובאים אחרי זה הרשות המחוקקת ומרחיבה את זה אפילו לפעמים עוד יותר מכך. כמובן לכל אחד יש את הסמכות, וכל אחד עושה את הדבר הזה בסמכותו, אבל מכיוון שברור כעת לכולנו מה הכוונה ומה אנחנו רוצים לעשות ומכיוון שאנחנו אומרים שהאופן שבו הדברים כתובים, לדעת הרשות המבצעת, שהיא הרשות שאחראית על יישום החוק, נותן את המענה הנדרש, אני מציע להסתפק בזה". כלומר, משרד האוצר תלה את הסכמתו לחוק ההטבות המוצע ב"חישוק" הרשויות הישראליות האמונות על יישום החוק, לבל יהינו להרחיב את הפרמטרים הקבועים בחוק מעבר לגבולות שנקבעו בחקיקה הגרמנית והאוסטרית. נראה, אפוא, כי משרד האוצר של מדינת ישראל העדיף את האיזון שערכו המחוקקים הגרמניים והאוסטריים בין המחויבות המוסרית והסוציאלית כלפי הניצולים לבין הריסון התקציבי. הוא לא אבה ליטול את הסיכון כי רשויות השלטון של מדינת ישראל יפעילו שיקול דעת עצמאי בעניינים הנדונים. ניתן לראות בכך משום הסתייגות מהצעת משרד המשפטים לאפשר הכרה בזכאותם של מי שאינם כבר "מוכרים במערכת", על יסוד ההכרה בהם על ידי הקרנות האמורות. לפי גישה זו - ניצולי-השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת והערכאות השיפוטיות פטורים מן האתגר לפענח את תבחיני הזכאות של אותן קרנות, ולקבוע, לפי שיקול דעתן, מי היה אמור להיות מוכר על ידי אותן קרנות לו פנה אליהן במועד. נראה כי יד משרד המשפטים הייתה על-העליונה. נקבע כי לצד מי שזכאותם תיגזר אוטומטית מן העובדה כי הוכרו וקיבלו בפועל תגמול חד-פעמי מאחת משתי הקרנות הנזכרות, קרן "זיכרון, אחריות ועתיד" וקרן "פיוס, שלום ושיתוף פעולה" - תזכה בהטבות לפי חוק ההטבות גם קבוצה נוספת של ניצולים. כך בואר הדבר בדברי ההסבר להצעת חוק התוכנית [שם, עמ' 351; ההדגשות הוספו]: "בעקבות משא ומתן עם ממשלת גרמניה ביחס לתנאי הזכאות לקצבה על פי ההסכם עם גרמניה (כהגדרתו בסעיף 1 בחוק ההטבות; קרי: ההסכם מיום 9.10.92 בין גרמניה לוועידת התביעות על הקמת קרן למתן תגמול לקבוצה נוספת של ניצולי-שואה. קרן זו מכונה 'קרן סעיף 2', משום שהיא כוננה לפי סעיף 2 בהסכם האיחוד בין גרמניה המערבית לגרמניה המזרחית. להלן נכנה הסכם זה, בעקבות חוק ההטבות, 'ההסכם עם גרמניה'. אין לבלבלו עם ההסכם בין מדינת ישראל לבין ממשלת גרמניה שנחתם בלוקסמבורג ביום 10.9.52, המכונה 'הסכם השילומים', אשר עמד ביסוד חוק נכי רדיפות הנאצים, התשי"ז-1957, ואינו רלבנטי לחוק ההטבות - ש"פ), הוכרו מידי פעם בפעם לצורך ההסכם עם גרמניה ולצורך סעיף 11(1)(1) לחוק הקמת קרן 'זיכרון, אחריות ועתיד', מחנות נוספים כמחנות שעבדו בהם בעבודות פרך. ההכרה בחלק ממחנות אלו נעשתה לאחר שכבר תמה התקופה שבמהלכה ניתן היה להגיש בקשה לקבלת תגמול חד-פעמי מקרן 'זיכרון, אחריות ועתיד'. לפיכך, מוצע לקבוע כי מעגל הזכאים לקצבה על פי סעיף 3 לחוק ההטבות, כנוסחו המוצע, יכלול גם את מי שהיה זכאי לתגמול כאמור בפסקאות (1) או (2) להגדרה 'תגמול חד פעמי לניצולי מחנות וגטאות' המוצעת, אם היה מגיש בקשה לקבלת התגמול עד המועד האחרון שנקבע לכך בחוקים המנויים באותן פסקאות. הסדר זה יאפשר תשלום קצבה לניצולי שואה שאיחרו את המועד להגשת בקשה לקרנות כאמור, לרבות ניצולי שואה ששהו במחנות שהוכרו באיחור, ובלבד שהתקיימו לגבי ניצולי השואה יתר תנאי הזכאות לקבלת הקצבה. יצוין כי לעניין זה רשאית הרשות המוסמכת להסתייע ביד ושם - רשות הזיכרון לשואה ולגבורה." כלומר, נקבע כי גם מי שבפועל לא הוכרו על ידי הקרנות האמורות יוכלו לזכות בהטבות; אך הוטעם כי הדברים אמורים רק במי ששהו במחנות או בגטאות שלימים הוכרו על ידי ממשלת גרמניה. צוין שם כי ניתן יהיה להיעזר ב'יד-ושם'; מן-הסתם לצורך זיהוי האנשים שאמנם שהו באותם מחנות וגטאות מוכרים. אמור מעתה: זכאי להטבות לפי החוק מי ששהותו במחנה או בגטו מוכרים זיכו אותו בתגמול חד-פעמי מאחת הקרנות הנזכרות; מי ששהה במחנה או בגטו בנסיבות שהיו מזכות אותו בתגמול מאותן קרנות לו פנה אליהן במועד; וכן מי ששהה במחנה או בגטו שלימים הוכרו גם הם על ידי ממשלת גרמניה. לא פורשה בחוק, או לפיו, רשימת המחנות והגטאות שהוכרו כאמור; ולא פורשו בו, או לפיו, תבחיני ההכרה הנוספים של אותן קרנות. נסכם, אפוא, את הדיון בגנאולוגיה וברציו של חוק ההטבות בנקודות שלהלן: חוק ההטבות נועד לזכות בהטבות הקבועות בו רק את הקבוצה הגרעינית של ניצולי השואה; קרי: את ניצולי מחנות הריכוז, הגטאות והמחנות לעבודת-פרך; החוק כוון לתלות את זכאותם של הניצולים הללו בזכאות, לרבות זכאות היפותטית, לפי תבחיניהן של הקרנות הגרמניות והקרן האוסטרית; לא הונחה בחוק, או לפיו, תשתית המאפשרת לקבוע אותה זכאות היפותטית, בדמות מעין 'ריסטייטמנט' של רשימת המחנות והגטאות ותבחיני הזכאות שהיו אמורים להקנות זכאות כלפי אותן קרנות; בניגוד לחוק נכי הרדיפות, הקובע מעין פיצוי לניצולי-שואה ישראלים בגין הפקעת זכותם הקניינית לפיצוי מגרמניה על ידי הסכם השילומים - חוק ההטבות מעניק סיוע סוציאלי לניצולי-שואה שמעולם לא היו זכאים לקצבה ממקור אחר, מטעמים של סולידאריות לאומית. התבחינים וההטבות שנקבעו בחוק ההטבות לצורך התמצות הדידקטי, ומבלי לפגוע כמובן במערך המורכב והמדוקדק של התבחינים והסייגים המפורט בחוק, ניתן לסכם את תבחיני הזכאות להטבות לפי חוק ההטבות כלהלן: זכאי לסל ההטבות הראשי, לפי סעיף 3 בחוק, שעיקרו קצבה חודשית בסך 1,000 ₪, מי שהוכר, או היה עשוי להיות מוכר לו פנה במועד, לפי החוק הגרמני להקמת קרן "זיכרון, אחריות ועתיד" (להלן: 'חוק הקרן הגרמנית') או לפי החוק האוסטרי להקמת הקרן "לפיוס, שלום ושיתוף פעולה" (להלן: 'חוק הקרן האוסטרית'); או שהה בגטו או במחנה שהוכרו לפי ההסכם משנת 1992 בין וועידת התביעות לבין גרמניה (הסכם 'קרן סעיף 2'; להלן: 'ההסכם עם גרמניה'); ובלבד שאינו מקבל קצבה חודשית בשל רדיפות הנאצים, ומצבו הכלכלי אינו עולה על הסף שנקבע בהסכם עם גרמניה. נעיר כי מלבד ההכרה או ההכרה ההיפותטית על ידי הקרן הגרמנית והקרן האוסטרית שהוזכרו בהצעת חוק התכנית ובדיון בוועדת הכנסת - הוסף בנוסח החוק מקור זכאות שלישי: שהות במחנות או בגטאות שהוכרו על ידי 'קרן סעיף 2' ("לפי ההסכם עם גרמניה"; כאמור בסעיף 3(א)(1)(ב) בחוק ההטבות). זכאי לסל ההטבות המשני, לפי סעיף 4 בחוק, שעיקרו קצובת הבראה ואי-אלו הקלות מס, מי שמקבל קצבה חודשית לפי ההסכם עם גרמניה. זכאים כאמור, לפי סעיף 3 או לפי סעיף 4 בחוק ההטבות, אשר מקבלים 'הבטחת-הכנסה' - יזכו גם להטבות לפי סעיף 5 בחוק, שעיקרן מענק שנתי בסך 4,000 ₪. מקבל 'הבטחת-הכנסה', שאינו זכאי כאמור, אך קיבל תגמול חד-פעמי לפי חוק הקרן הגרמנית - זכאי להטבות לפי סעיף 5א בחוק, שעיקרן מענק שנתי בסך 4,000 ₪. מי שמקבל קצבה חודשית בשל רדיפות הנאצים - כגון מגרמניה לפי חוק הפיצויים הגרמני; מ'קרן סעיף 2'; ממדינה אחרת; או לפי חוק נכי הרדיפות - אינו זכאי להטבות לפי חוק ההטבות (למעט מקבלי קצבה חודשית מ'קרן סעיף 2' הזכאים לסל המשני לפי סעיף 4 בחוק ההטבות). בדו"ח וועדת דורנר נאמר כי חבילת ההטבות לפי החוק, על תבחיניה, הייתה מקובלת על נציגי הארגונים של ניצולי-השואה [שם, עמ' 206]: "מצאנו כי חוק התכנית להגדלת גמלאות הבטחת הכנסה לקשישים נזקקים ולסיוע לניצולי שואה (תיקוני חקיקה), תשס"ח-2008 (שלימים הומר בחוק ההטבות - ש"פ) שנחקק לאחרונה בתיאום עם ארגוניהם של ניצולי השואה, מספק פיתרון המקובל על נציגי ארגוני הניצולים, שהאילוצים התקציביים הקיימים מובנים להם." הנה כי כן: "טוב טוב... / שקט! / הכל יוחזר למקומו, / סעיף אחר סעיף... / ... הכל בעוד מועד..." [מתוך "טיוטת הסכם לשילומים"; דן פגיס, כל השירים, 1991, עמ' 140]. המתכונת לקביעת הזכאות לפי חוק ההטבות חוק ההטבות קובע כי הזכאות לפיו תיקבע על ידי הרשות המוסמכת במשרד האוצר, ועל החלטותיה ניתן לערור לפני וועדת עררים. על החלטות וועדת העררים ניתן לערער לבית המשפט המחוזי, ועל פסקי דינו של בית המשפט המחוזי ניתן לבקש רשות ערעור לבית המשפט העליון [חוק ההטבות, סעיפים 2 ו-6]. בעיקרו של דבר, עוקבת מתכונת זו אחר המתכונת שנקבעה בחוק נכי הרדיפות. נשאלת השאלה, שכבר נרמזה בהערותינו לעיל, כיצד יקבעו רשויות אלו אם אמנם מתקיימים במבקש ההטבות תבחיני הזכאות. עינינו הרואות כי בחוק ההטבות, כפי שנחקק בסופו של דבר, לא התקבלה הגדרה ישראלית לזכאות לפיו, כגון ההגדרה שהוצעה על ידי וועדת איצקוביץ; אלא נקבע כי יוכר כזכאי להטבות לפי החוק מי שהיה עשוי להיות מוכר כזכאי לפי חוק הקרן הגרמנית או חוק הקרן האוסטרית או מי ששהה במחנה או בגטו שהוכרו לפי ההסכם עם גרמניה. על טכניקה חקיקתית של הפניה לחוק זר העיר בסרקאזם המשנה-לנשיא, השופט מישאל חשין, בדנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת מיום 9.10.05, פסקה 25: "בהיעדר תמונה מלאה של החוק הגרמני ושל אגם מושגי היסוד והדוקטרינות שהוא טובל בו, נתקשה לפענח את משמעותם המדויקת של המושגים השונים. ואני סברתי לתומי כי ימי התרגומים לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני חלפו-עברו לבלי שוב. מסתבר שהתבדיתי". בענייננו אין מדובר אפילו על הפניה לחוק זר. גרוע מכך. מדובר בהפניה להחלטות מינהליות של תאגידים סטטוטוריים זרים, ושל ממשלות זרות, אשר לא פורסמו באופן פומבי ורשמי; כפי שיבואר להלן. מאחר שצופן הזיהוי של מי שהיו זכאים באופן היפותטי להכרה כאמור, או ששהו במחנות או בגטאות מוכרים כאמור, לא הוגש לנו על ידי המחוקק - פניתי, במסגרת וע 1109/08 סגלוב נ' הרשות המוסמכת, לנציגי המשיבה; הצבעתי על ההערות המובאות בשולי חוק ההטבות, שלפיהן העתק של 'ההסכם עם גרמניה', של חוק הפיצויים הגרמני ושל החוקים להקמת הקרן הגרמנית והקרן האוסטרית "מופקד בלשכה לשיקום נכים במשרד האוצר וכל אדם רשאי לעיין בו", וביקשתי לקבל לידיי העתק ממקורות אלו, ומן הרשימה של המחנות והגטאות שאליה מפנה סעיף 42(2) בחוק הגרמני. לגבי חוק הפיצויים הגרמני - נמסר לי כי מדובר בספר גדול ועב-כרס, בשפה הגרמנית, ששלובים בו החוק ופרשנותו במתכונת קונטיננטאלית, ואשר אין נדרש לו; משום שהליכים לקביעת הזכאות, בכל הערכאות, מתנהלים לפי תרגומים פרטיים שנעשו לאי-אלו הוראות מתוך החוק, בקושי "שתי כרעיים ובדל-אוזן", אשר צוטטו בפסיקת הערכאות השיפוטיות, ולאורם ולאורה מיושם חוק נכי הרדיפות. אמנם, יש להודות כי אין ניכרים בפסיקת הערכאות השיפוטיות בדורות האחרונים עקבות של היזקקות שיטתית לטקסט המלא של חוק הפיצויים הגרמני, עם או בלי פרשנות מוסמכת שלו; או לחוות-דעת של מומחים לדין הזר האמור. לגבי שאר המקורות - נמסרו לי העתקים של הנוסח האנגלי של חוק הקרן הגרמנית וחוק הקרן האוסטרית, וכן רשימת המחנות והגטאות לפי סעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני, לרבות האתרים הרשמיים באינטרנט שבהם פורסמו. להלן אסקור, אפוא, את העולה ממקורות אלו. הזכאים לפי חוק הקרן הגרמנית נוסח אנגלי של החוק הגרמני להקמת הקרן "זיכרון, אחריות ועתיד" ('חוק הקרן הגרמנית') פורסם באתר הרשמי של הקרן: . להלן יצוטט הסעיף הרלבנטי, הנקוב בהגדרת "תגמול חד-פעמי לניצולי מחנות וגטאות" שבחוק ההטבות, בתרגום שלי. סעיף 11(1)1 בחוק הקרן הגרמנית, המגדיר את אוכלוסיית הזכאים, קובע כלהלן: "11. זכאים (1) זכאים לפי חוק זה - 1. מי שהיו עצורים במחנה ריכוז, כהגדרתו בסעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני; או במקום מעצר מחוץ לשטח הרפובליקה האוסטרית דהיום; או בגטו, בתנאים דומים; והיו נתונים לעבודות כפייה;" בהמשכו של סעיף-קטן זה מצוי סעיף-קטן נוסף, 11(1)2, שגם הוא, לכאורה, מפרט קטגוריות רלבנטיות של זכאים: "2. מי שהוגלו מארצם לשטח הרייך הגרמני בגבולות 1937, או לשטח הכיבוש הגרמני, והיו נתונים לעבודות כפייה במפעלים מסחריים או עבור רשויות ציבוריות שם, והיו עצורים בתנאים שונים מהאמור בסעיף-קטן 1; או שהיו נתונים בתנאים הדומים למעצר או תנאי חיים קשים במידה קיצונית; כלל זה לא יחול על מי שעבדו בכפייה בשטח הרפובליקה האוסטרית דהיום והזכאים בשל כך לתגמול מקרן הפיוס האוסטרית". אולם הצעת חוק התכנית, וחוק ההטבות, אינן נוקבות אלא בסעיף-קטן 11(1)1, כמקור הזכאות הרלבנטי לעניין חוק ההטבות. הרישה של ההגדרה בסעיף 11(1)1 האמור מפנה לסעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני, המובא בגרמנית באתר . הרשימה שהועברה על ידי נציגי המשיבה [לעיל בפסקה ‏59] הותקנה על ידי ממשלת גרמניה לפי סמכות שהוענקה לה בסעיף זה, והיא מובאת בגרמנית באתר . כזכור, השפה הגרמנית אינה שפה רשמית במדינת ישראל, ואינה שגורה בפי רוב אזרחיה. הרשימה האמורה היא רשימה עבת-כרס, המחזיקה קלסר שלם, של מחנות וגטאות שהוכרו על ידי ממשלת גרמניה. קשה להתמצא ברשימה, אף מעבר לבעיית השפה, על רקע קיומם של שמות שונים לאתרים השונים בשפות שונות, ניבים שונים, היגויים השונים וצורות תעתיק שונות; ועקב היעדרו של מנגנון חיפוש יעיל ברשימה הארוכה. הניסיון לגשש ברשימה זו, למי שאינו קורא גרמנית, אינו מניב תחושת-ביטחון כי קביעה בדבר אי-היכללותו של מחנה או גטו ברשימה אינה חוטאת לאמת, חלילה. הסיפה של ההגדרה אינה מעניקה אפילו את התשתית האובייקטיבית העמומה שמעניקה הרשימה האמורה. היא מפנה לרשימה בלתי מסוימת של מקומות-מעצר או גטאות "בתנאים דומים"; מבלי לנקוב בכל מנגנון לזיהוי מקומות אלה. לא ניתן לומר כי הסיפה להגדרה פותחת פתח לשיקול-דעת של מי שנדרש, לפי חוק ההטבות, להכריע בשאלה זו; משום שכזכור - העיקרון העומד ביסוד חוק ההטבות הוא שיש לקלוע לקביעתן ההיפותטית של הרשויות שהיו אמורות להכריע באותה שאלה לו היה ניצול-השואה פונה לקבלת תגמול מן הקרן. מדובר, לפי סעיף 5 בחוק להקמת הקרן הגרמנית, בחבר הנאמנים של הקרן, ובמוסדות הקרן הכפופות לו. הקווים-המנחים שלפיהם מוסדות הקרן מכירים, או נמנעים מלהכיר, במחנות או בגטאות כאלה או אחרים - לא פורטו בחוק ההטבות, או בכל מקור פומבי ונגיש אחר, ככל שידיעתי מגעת. החוק אינו כולל גם כל מנגנון של פניה לרשות כזו או אחרת לצורך קבלת מידע בשאלת מוכרותו או אי-מוכרותו של מחנה או גטו מסוים. הזכאים לפי חוק הקרן האוסטרית נוסח אנגלי של החוק האוסטרי להקמת הקרן "לפיוס, שלום ושיתוף פעולה" ('חוק הקרן האוסטרית') פורסם באתר הרשמי של הקרן: . להלן יצוטט הסעיף הרלבנטי, הנקוב בהגדרת "תגמול חד-פעמי לניצולי מחנות וגטאות" שבחוק ההטבות, בתרגום שלי. סעיף 2(1)2 בחוק הקרן האוסטרית, הקובע את אוכלוסיית הזכאים, קובע כלהלן: "סעיף 2 (1) הקרן תעניק תגמול חד-פעמי ליחידים אשר, תחת המשטר הנאצי - (...) אולצו, בעודם במעצר, לעבוד בפרך במחנה ריכוז או במקום מעצר דומה בתנאים לא-אנושיים בתחום הרפובליקה האוסטרית דהיום;" גם כאן, הנוסח המלא של הסעיף כולל קטגוריות נוספות של זכאים, שמשום-מה - בלא שדברי-ההסבר מציעים טעם לכך - הוצאו מתחולתו של חוק ההטבות, על דרך ההפניה הממוקדת לסעיף-קטן 2(1)2 בלבד. מאלף לעיין בנוסח שאר חלקי הסעיף, כלהלן: "סעיף 2 (1) הקרן תעניק תגמול חד-פעמי ליחידים אשר, תחת המשטר הנאצי - 1. הובלו בכפייה או במרמה לעבודה בשטח הרפובליקה האוסטרית דהיום, או שלאחר שהות-מרצון בשטח הרפובליקה האוסטרית דהיום נמנע מהם לחזור לביתם, אולצו לעבוד כאן, היו נתונים לתנאי חיים רעים במיוחד, וכן אחת מאלה: א) היו נתונים למעצר או הגבלות משמעותיות אחרות על החירות; או - ב) נשללו מהם זכויותיהם האישיות או שהיו נתונים לאמצעי ענישה חמורים; או - 2. (צוטט לעיל); או - 3. סבלו נזק גופני או נפשי חמור ונמשך עקב עבודתם בכפייה בתנאים שפורטו בפתיח לסעיף-קטן 1 (מקרי מצוקה מיוחדת); או - 4. הוגלו כילדים למטה מגיל 12 עם הוריהם או מי מהם (כמתואר בסעיפים-קטנים 1-3 של סעיף זה) לתחום הרפובליקה האוסטרית דהיום או שנולדו כאן בתקופת עבודת-הכפייה של האם. (2) בנוסף לאמור, הקרן תעניק תגמול חד-פעמי ליחידים שלא התקיימו בהם התנאים האמורים בפתיח לסעיף 1, אולם עקב מניעים פוליטיים, או מטעמי מוצא, דת, לאום, מין, מוגבלות גופנית או שכלית, האשמה בהתנהגות אנטי-חברתית-כביכול, או בקשר עם ניסויים רפואיים - אולצו על ידי המשטר הנאצי לעבוד בתחום הרפובליקה האוסטרית דהיום בתנאים דומים לאמור בסעיף-קטן (1). (3) לא יוענק תגמול למי שהיו שבויי-מלחמה". כאמור, קטגוריות אלה, זולת זו הנקובה בסעיף-קטן 2(1)2, אינן רלבנטיות לזכאות לפי חוק ההטבות. גם ההגדרה האמורה אינה מפנה לרשימה מסוימת כלשהי, או למקור אובייקטיבי פומבי כלשהו. גם היא תלויה, אפוא, באופן שבו יושמה, לצרכי קביעת הזכאות לפי חוק הקרן האוסטרית, על ידי הקרן האוסטרית, לפי הקווים-המנחים שקבע חבר הנאמנים של הקרן [סעיף 11 בחוק הקרן האוסטרית]. חוק ההטבות לא הפנה לשום מקור שבו פורסמו קווים-מנחים כאמור, או לגוף כלשהו שבאמצעותו ניתן לקבל מידע על מוכרות או אי-מוכרות של מחנות וגטאות לעניין הקרן האוסטרית, ובעקבותיה - לעניין חוק ההטבות. רשימת המחנות והגטאות שהוכרו לפי ההסכם עם גרמניה בצד ההפניה לזכאות, או לזכאות ההיפותטית, לפי חוק הקרן הגרמנית או חוק הקרן האוסטרית, כאמור בסעיף 3(א)(1)(א) בחוק ההטבות - מפנה סעיף 3(א)(1)(ב) בחוק ההטבות למדד פשוט יותר, ובעל נגישות פוטנציאלית רבה יותר: שהות באחד המחנות או הגטאות שהוכרו לפי 'ההסכם עם גרמניה' (בדבר הקמת 'קרן סעיף 2'). כלומר, כאן אין נדרשת הלימה עם תבחיני הזכאות של הקרן למעט מועד הפנייה; אלא די בעצם השהות, לתקופה כלשהי, במחנה או גטו כאמור. לא אותר נוסח אנגלי (או עברי) רשמי של ההסכם עם גרמניה. אולם, לפי תרגומים בלתי-רשמיים ואנונימיים שהתגלגלו לידיי, קובע סעיף הזכאות הרלבנטי כלהלן: "II. מענקים שוטפים 1. מי שהוכח כי שהו במעצר במשך 6 חודשים לפחות במחנה ריכוז בהתאם לסעיפים 31(2) ו-42(2) בחוק הפיצויים הגרמני, או סבלו בגטו במשך 18 חודשים, או חיו במסתור בתנאים לא-אנושיים קשים דומים [במשך 18 חודשים לפחות; כאמור ב'הערת-פרוטוקול' שצורפה] - זכאים לתגמול חודשי בסך שלא יעלה על 500 מארקים גרמניים בחודש, בכפוף לכך שהם סבלו עקב כך נזק חמור לבריאותם, ומצויים במצוקה מיוחדת..." את רשימת המחנות והגטאות לפי סעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני כבר פגשנו. על רשימה זו הוספו, במסגרת משא-ומתן בין וועידת התביעות לבין ממשלת גרמניה, מחנות נוספים בצפון-אפריקה, שפורסמו באתר , וכן באתר - . ממידע בלתי-פורמאלי שהגיע לידיי עולה כי הזכאות של מי ששהה בחלק מן המחנות האמורים, לעניין הקרנות האמורות, אינה גורפת; כפי שניתן היה לדמות לפי פשוטה של הרשימה. לגבי מחנות מסוימים הוכרו רק גברים מעל גיל 16 או 18; משום שככלל - נשים וילדים ששהו בהם לא נשלחו לעבודות כפייה ופרך. אין צריך לומר שמידע זה אודות התבחינים הפנימיים של הקרנות השונות לא פורסם במי מן המקורות שחוק ההטבות מפנה אליהם, ועל כן אין בסיס חוקי או יכולת מעשית להסתמך עליו. אולם מידע זה, שנציגי הרשות המוסמכת המופיעים לפני וועדת העררים טוענים להיעדר זכאות לפיו, על יסוד הנמסר להם מוועידת התביעות - מדגים את העמימות וחוסר-הנגישות של התבחינים-בפועל לזכאות לפי הקרנות האמורות; גם כאשר לכאורה מדובר בתבחין ברור של שהות במחנה הכלול ברשימה שפורסמה בפומבי. רשימת התבחינים העדכנית לזכאות כלפי 'קרן סעיף 2', בה מוטמעים הרחבות שונות שהושגו במשא-ומתן בין וועידת התביעות לממשלת גרמניה, מצויה, בנוסח עברי, באתר הרשמי של וועידת התביעות [], כלהלן: "קורבנות יהודים של רדיפה נאצית זכאים לתשלומי קרן סעיף 2, אם הם היו: כלואים במחנה ריכוז לפחות חצי שנה כמוגדר בהתאם לחוק הפיצויים של גרמניה הפדראלית או במחנה עבודות כפייה ליהודים לפי רשימת האתרים של שירות האיתור הבינלאומי של הצלב האדום; או כלואים לפחות שישה חודשים במחנה באזור הגבול האוסטרו-הונגרי או במחנה לבני ערובה יהודים באוסטריה (הידוע כמתחם סטרסהוף); או לפחות שישה חודשים ביחידות עבודה הונגריות במכרות של הנחושת בבור (סרביה) או בחזית המזרחית או בשירות ביחידות העבודה של צבא הונגריה; או לפחות שישה חודשים במחנות עבודת כפייה וגדודי עבודה ברומניה (בהתאם לקריטריונים מוגבלים), הרפובליקה הצ'כית, סלובקיה, יוגוסלביה-לשעבר, לוב, סומוביט בבולגריה ופאראמונטי-די-טארסיה באיטליה; או כלואים לפחות שישה חודשים במחנות או יחידות עבודה הונגריות בתחומי הונגריה (החל במרץ 1944) שקודם לכן לא הוכרו; או שירתו לפחות שישה חודשים במחנה עבודה מוכר בבולגריה בין מרץ 1943 ובין נובמבר 1943. בנוסף, כליאה במחנה עבודה מוכר בבולגריה לפני או לאחר התאריכים הנ"ל נחשבת כליאה בגטו לצרכי קביעת הזכאות. או 18 חודשים בגטו (כמוגדר לפי ה-BEG); או 18 חודשים במחבוא בלי גישה לעולם החיצוני; או 18 חודשים או יותר של חיים בזהות בדויה. שים לב: המאסר במחנות שונים והעבודה במסגרת גדודי העבודה שצוינו לעיל, יכולים להיחשב כמצטברים לצורך זכאות לתשלום קרן סעיף 2." יש להטעים כי לעניין חוק ההטבות - אין נפקות למשך הזמן שבו שהה ניצול-השואה במחנה או בגטו כאמור. חוק ההטבות נועד להוסיף זכאות על הזכאות כלפי 'קרן סעיף 2'; ועל-כן השמיט את הדרישה לשהות בפרק-זמן-מינימאלי מסוים, והותיר אך את הדרישה בדבר עצם השהות "במחנה או בגטו שהוכר לפי ההסכם עם גרמניה" [חוק ההטבות, סעיף 3(א)(1)(ב)]. עוד יש להטעים כי, בניגוד להוראת סעיף-קטן 3(א)(1)(א) בחוק ההטבות, הקובע תבחין של זכאות אישית היפותטית לפי חוק הקרן הגרמנית או חוק הקרן האוסטרית, לו רק פנה ניצול-השואה במועד למי מקרנות אלה - סעיף-קטן 3(א)(1)(ב) בחוק ההטבות, המפנה להסכם עם גרמניה, אינו קובע תבחין של זכאות אישית אלא תבחין של שהות במחנה או גטו שהוכרו לפי אותו הסכם. אין דרישה, אפוא, כי ניצול-השואה עצמו היה עשוי להיות מוכר כזכאי לפי ההסכם עם גרמניה; די בכך שהוא שהה במחנה או בגטו שהוכרו לפי אותו הסכם, ואפילו לא התקיימו באותו ניצול-שואה תבחינים אישיים אחרים (למעט התבחין הכלכלי, שאומץ בחוק ההטבות). בהתאם לכך קבענו כי גם נער או אישה, ששהו במחנה שהוכר כאמור - יהיו זכאים להטבות לפי חוק ההטבות; אפילו אותו מחנה הוכר על ידי ממשלת גרמניה, לעניין הזכאות לתגמול מ'קרן סעיף 2', רק לגבי גברים בוגרים [וע 112/09 גרוס נ' הרשות המוסמכת מיום 28.10.09]. עינינו הרואות כי רשימת תבחינים זו, גם בהתייחס למיהות המחנות והגטאות בלבד, הנה רשימה מורכבת ועמומה ביותר. ניתן למצוא בה הפניות למקורות שונים שלא נזכרו בתהליך החקיקה של חוק ההטבות ובחוק עצמו, כגון מחנות לעבודות כפייה ליהודים הנקובים ברשימת האיתור של הצלב האדום הבינלאומי; וכן אזכור קטגוריות של מחנות אשר ההתמצאות בפרטיהם היא עניין שבמומחיות, כגון יחידות-עבודה שונות שפעלו במקומות שונים בזמנים שונים. שמותיהם של מחנות וגטאות אלה לא פורטו ברשימה. זאת ועוד: כזכור - מדי-פעם מוכרים מחנות וגטאות נוספים; בלא שבהכרח הללו יגררו עדכון של הרשימות שפורסמו או פרסומים משלימים. גם בסעיף 3(א)(1)(ב) בחוק ההטבות, אפוא, לא פורש באיזו רשימה של מחנות וגטאות מדובר; לא פורשה הפניה לרשימה כזו; ולא הותוותה דרך דיונית או ראייתית כלשהי לקבל מגוף כלשהו, כגון וועידת התביעות, מידע בדבר פרטי המחנות והגטאות שהוכרו כאמור. ליקוי זה מקבל משנה-משמעות בשים לב לתכלית לזכות בהטבות גם ניצולי-שואה ששהו במחנות או בגטאות שמלכתחילה לא הוכרו על ידי הקרנות האמורות, אך לימים - בעקבות משא-ומתן נוסף בין וועידת התביעות לממשלת גרמניה - הוספו לרשימה (ראו לעיל בפסקה ‏40). כלומר, מדובר-למעשה בהפניה חקיקתית מופשטת לרשימה דינאמית הנקבעת על ידי מדינת-חוץ, אשר לא כולה פורסמה [ראו להלן בפסקה ‏80]. המידע הזה אמנם מצוי בוועידת התביעות, לצורך יישום הזכאות לתגמול מ'קרן סעיף 2'; אולם המחוקק לא סלל גישה למידע זה עבור ניצולי-השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת והערכאות השיפוטיות. לאחר תום כתיבתו של פסק דין זה, ועובר לחתימתו - נודע כי ביום 3.12.09 פרסם משרד האוצר הגרמני רשימה של מחנות שהוכרו לפי ההסכם עם גרמניה, בשפה האנגלית: ,templateId=raw,property=publicationFile.pdf. במבוא לרשימה צוין כי הרשימה צפויה להתעדכן באופן שוטף, בהתאם לגילויים היסטוריים אשר יכול ויגררו תוספות לרשימה. זוהי תרומה משמעותית להנגשת המידע הנחוץ ליישומו של סעיף 3(א)(1)(ב) בחוק ההטבות. אולם, אין מדובר במידע ממצה; משום שנראה כי הרשימה אינה כוללת, משום-מה, חלק מן הגטאות המוכרים. יישומו של חוק ההטבות: מגמות והישגים כפי שתואר לעיל, חזונם של האבות המייסדים של חוק ההטבות היה כי הזכאות לפי החוק תיקבע בהליך קל, פשוט, קצר ומהיר; כדי שניצולי-השואה יוכלו לממש את זכאותם לאלתר, ללא היזקקות לביורוקרטיה מסובכת וממושכת ולעורכי-דין; וכדי שלרשות המוסמכת ולערכאות השיפוטיות לא תהיה הזדמנות, אשר גלומה בכל עמימות תחיקתית, להרחיב את גדרי הזכאות אל מעבר להיקף התקציבי שאליו התכוונה הממשלה. לאור המקובץ, יש להודות: אין כיום כל אפשרות מעשית לכך שניצולי-השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת או הערכאות השיפוטיות יבררו בהליך קל, פשוט, קצר ומהיר את זכאותו של תובע הטבות לפי החוק; לפי התבחין "הוא שהה במחנה או בגטו, שהוכר לפי ההסכם עם גרמניה". כמו שאין כל אפשרות לקבוע, בהליך קל, פשוט, קצר ומהיר מה היה נחשב בעיני חבר הנאמנים של הקרן הגרמנית, או של הקרן האוסטרית, כמקום מעצר או מחנה שעבדו בו בכפייה או בפרך "בתנאים דומים" למחנות ולגטאות הנקובים ברשימה לפי סעיף 42(2) בחוק הפיצויים הגרמני, או לאלה שהיתוספו לה במועדים מאוחרים יותר. הרצון, שכשלעצמו ראוי לכל הוקרה, כי גם ניצולי-שואה שלא הוכרו בפועל על ידי הקרנות האמורות, מטעמים "טכניים", יזכו בהטבות לפי החוק - הוביל לאימוץ תבחין של הכרה היפותטית, או של שהות במחנה או גטו "מוכרים", מבלי שניתן למיישמי החוק כלי אפקטיבי, שהוא גם קל, פשוט, קצר ומהיר יותר או פחות, לקבוע אם המחנה או הגטו, שהתובע הטבות טוען כי שהה בהם, נמנה עם אלו שהוכרו על ידי הקרן הגרמנית או הקרן האוסטרית או קרן סעיף 2. לכאורה, היה מקום לכך שהמחוקק יעניק מעמד סטטוטורי לוועידת התביעות, אשר "מטפלת בהעברת פיצויים מממשלת גרמניה לניצולי שואה במסגרת שלוש קרנות. הפיצויים מגיעים ישירות לניצולים על פי קריטריונים שנקבעו ע"י ממשלת גרמניה. ועידת התביעות פועלת ללא לאות להרחבת קריטריונים אלו ולהגדלת סכומי הפיצויים" וכן "ועידת התביעות ממשיכה לשאת ולתת באופן רציף עם ממשלות גרמניה ואוסטריה" [מתוך האתר הרשמי של וועידת התביעות]. מכוח עיסוקה וקשריה עם הרשויות הגרמניות והאוסטריות המוסמכות, וועידת התביעות היא הגוף האוצר תחת ידיו את המומחיות הדרושה כדי לקבוע אם ניצול-שואה מסוים עונה על תבחיני ההכרה לפי חוק הקרן הגרמנית, חוק הקרן האוסטרית וההסכם עם גרמניה, כפי שאומצו בחוק ההטבות. במסגרת מעמד סטטוטורי זה, ראוי היה כי החוק יקבע מנגנון דיוני וראייתי לקבלת מידע עדכני מוועידת התביעות; כגון על דרך כלילתה בקבוצת המוסדות הרשאיות להנפיק תעודות-עובד-ציבור על עניינים שבטיפולה [פקודת הראיות, סעיפים 23 ו-28]. אם כך ייעשה - ניתן יהיה לקבוע, בהליך שיהיה אמנם קל, פשוט, קצר ומהיר, את זכאותו או אי-זכאותו של התובע הטבות לפי חוק ההטבות. כל עוד לא הוקם בחוק ההטבות מנגנון כאמור, סובל יישומו של חוק ההטבות מפיצול בין הסמכות למידע: לרשות המוסמכת ולערכאות השיפוטיות, המופקדות על יישומו של חוק ההטבות - אין נגישות למידע הנחוץ לצורך קביעת הזכאות; בעוד שלוועידת התביעות, שלה הנגישות למידע הרלבנטי - אין מעמד חוקי לקבוע עובדות הנחוצות לקביעת הזכאות לפי חוק ההטבות. מתבקש, אפוא, תיקון חוק ההטבות בנקודה זו. לחלופין, ולו נשמעה דעתי - הייתי מציע לשקול שינוי קונספטואלי, שלפיו הפררוגטיבה לקבוע את היקף הזכאים להטבות לפי החוק תימסר למחוקק, או למחוקק-המשנה, של מדינת ישראל. ניתן יהיה, כמובן, להסתייע במיפוי שנערך על ידי רשויות גרמניות שהתמחו בכך. אולם לא תישלל ממחוקק-המשנה הישראלי הסמכות להוסיף על רשימת התבחינים קבוצה כזו או אחרת של ניצולי-שואה, אשר יימצאו ראויים לזכאות לפי המדיניות הישראלית בעניין זה. אחרי-ככלות-הכול - זהו כסף ישראלי המוענק כאן לניצולי-השואה, ולא כסף גרמני או אוסטרי. לפיכך, לכאורה, יש מקום לכך שהרשימה האמורה של התבחינים, או של שמות המחנות והגטאות, אשר יגדירו את מיהות הזכאים - תיקבע, ב'שורה התחתונה', על ידי רשות ישראלית מוסמכת; ותפורסם ברשומות ובאינטרנט, בעברית. כך יוכלו ניצולי-השואה, מייצגיהם, הרשות המוסמכת והערכאות השיפוטיות ליישם באמצעותה את חוק ההטבות כדרך שמיישמים חיקוק ישראלי במדינת ישראל. כל עוד לא תוקן החוק - תלוי ניצול-השואה התובע הטבות, לשבט או לחסד, בסיכוי כי יעלה בידי הרשות המוסמכת או הערכאות השיפוטיות לעמוד על היכללותו של המחנה או הגטו בו שהה ברשימה האמורה. למרבה הצער, קיים סיכון מובנה לתוצאה שלילית שגויה; סיכון שחוק ההטבות אינו נותן לו מענה. בשולי פרק זה, ובהתייחס לאמור לעיל בפסקה ‏80 בדבר פרסומה בימים אלה של רשימת מחנות מוכרים על ידי משרד האוצר הגרמני - ייאמר כי בפרסום הרשימה האמורה יש משום הקהיית העוקץ של האמור לעיל. אולם, אין ברשימה כדי ליטול עוקץ זה; בשים לב לאי-כלילתם בה של כלל הגטאות המוכרים. שאלת זכאותם של יהודי נאלצ'יק בתקופת הכיבוש הגרמני סבלו יהודי נאלצ'יק סבל רב. רבים מהם נרצחו. הנותרים - מנער ועד זקן, לרבות נשים וטפן, ובכל מצב רפואי - נשלחו לעבודות-כפייה, ללא מזון. הם היו נתונים להתעללות ולביזה [קיריל פפרמן, השואה בקרים ובקווקז, חיבור לשם קבלת תואר דוקטור לפילוסופיה שהוגש לסנט של האוניברסיטה העברית בירושלים בשנת 2007, אשר צורף לעררים. ראו ציטוטים נבחרים בהודעת העוררים מיום 26.8.09]. אין ספק כי בתקופת הכיבוש הנאצי חשו יהודי נאלצ'יק על בשרם את מוראות השואה ואת מדרס הקלגס הנאצי; וכי חותמם של אלו נותר חרוש בגופם, בנפשם ובמצבם הכלכלי מני-אז. בעררים שהגיש עו"ד דוד ידיד בשמם של יהודי נאלצ'יק נטען כי יש להכיר בזכאותם להטבות לפי חוק ההטבות, חרף העובדה - שהעוררים מודים בה - כי אין הם עונים על תבחיני הזכאות העקרוניים של הקרן הגרמנית והקרן האוסטרית, וכי לא שהו במחנה או בגטו שהוכר לפי ההסכם עם גרמניה. יצוין, בהקשר זה ובעקבות הפרסום של רשימת המחנות המוכרים על ידי משרד האוצר הגרמני, כי נאלצ'יק אינה נזכרת ברשימה זו. להלן אדון באלו מבין הטענות שבהן מצאתי ממש. יש לגזור 'הסדר-שלילי' לגבי השאר. לאור המקובץ, אינני סבור כי המחוקק ייעד לרשות המוסמכת ולערכאות השיפוטיות שיקול-דעת להוספת מחנות וגטאות על אלו שהוכרו על ידי הרשויות הגרמניות והאוסטריות. אדרבא: היפוכו של דבר הוטעם, בדרך שאינה משתמעת לשתי פנים, הן בהצעת החוק, הן בדיוני הכנסת, והן בנוסח החוק שהתקבל. שיקול הדעת היחיד שניתן, בעקבות ההרחבה שיזם משרד המשפטים לעומת הנוסח הצר שבו צידד משרד האוצר, הוא שיקול-הדעת הצר והיישומי לבחון את רשימת המחנות והגטאות שהוכרו לפי ההסכם עם גרמניה ולקבוע לפיה כי ניצול-שואה מסוים, הגם שלא הוכר אישית, בפועל, על ידי מי מן הרשויות הללו - מכל-מקום הוא שהה באחד המחנות או הגטאות האמורים, ועל כן הנו זכאי להטבות לפי חוק ההטבות. ההפניה להסתייעות ב'יד-ושם', המובאת בהצעת חוק התכנית, לא נכללה בחוק ההטבות גופו. מכל מקום, מן ההקשר עולה ברורות כי הכוונה הייתה להיעזר ביד-ושם כבית-אוצר למידע פרטני אודות הרדיפות והנרדפים, העשוי לסייע בהוכחת שהותו הנטענת של ניצול-שואה מסוים, שהגיש תביעה להטבות לפי חוק ההטבות, במחנה או בגטו מסוימים. יד-ושם אינה מוסד שהוסמך בחוקי הקרנות הגרמנית והאוסטרית לקבוע את הזכאות לפיהם; או, לפי ההסכם עם גרמניה, לקבוע את רשימת המחנות והגטאות המוכרים לעניינו. כל עוד לא שונה החוק, וההפניה בו הנה לתבחינים ולרשימה שנקבעו לפי החוקים הזרים הנזכרים, ולא לתבחינים ולרשימה הנקבעים על ידי יד-ושם - אין ההסתייעות ביד-ושם עשויה להוות מקור מכונן חלופי לזכאות לפי חוק ההטבות. גם את הטענה החוקתית, המיוסדת על עקרון השוויון, אין ביכולתנו לקבל. כל הכרעה של המחוקק להעניק הטבות למעגל מסוים של ניצולי-שואה כרוכה בהצבת תבחינים. אסור שתבחינים אלה יפלו בין ניצול-שואה אחד למשנהו על יסוד הבחנות שאינן ענייניות. אולם לא ניתן לקבוע כי תבחין שעניינו שהות במחנה ריכוז, מחנה לעבודות כפייה או גטו - מהווה תבחין בלתי ענייני; אף כי ניתן היה לקבוע תבחינים אחרים. ההכרה הגרמנית או האוסטרית, על רקע הרצון להיעזר בפעולת-מיון שכבר בוצעה, לשם ייעולו-הנחזה של יישום חוק ההטבות - אינה תבחין בלתי-ענייני. לרשויות אלה לא היה אינטרס להפלות בין ניצולי-שואה, שלא על בסיס מידת מובהקותה של היכללותם בקטגוריה זו. העוררים לא הצביעו על כל חשד לשיקול זר כזה, שעמד ביסוד גריעתה של נאלצ'יק, או כל מקום אחר, מן הרשימה. העוררים מציינים כי תקופת הרדיפות בנאלצ'יק הייתה קצרה-יחסית (65 יום). לא הוקם שם גטו ממוסד, במובן שככל-הנראה הנחה את הרשויות הגרמניות והאוסטריות בקביעת הרשימה. ברשימה לא נכללות, למרבה הצער, שכונות יהודיות של ערים רבות, שבהן נרדפו היהודים, וחייהם, שלמות-גופם, חירותם, כבודם ורכושם ניטלו או נפגעו קשות בדרכים רבות. נאלצ'יק אינה היחידה שלגביה נטען כי היה שם גטו-בפועל; הגם שלא דמה לגטאות "הפרדיגמתיים". יש להטעים כי משרד האוצר הגרמני מממן קרנות מסוגים שונים לתמיכה בניצולי-שואה, בגין עילות שונות. היו שקיבלו מענק מ'קרן הסיוע' בגין שהות בשטח שהיה כבוש על ידי הנאצים, מתוך הכרה כי יהודים ששהו בשטח כאמור סבלו מרדיפות. אולם, אין מדובר בהכרה בשהותם של ניצולי-שואה אלה במחנות או גטאות שהוכרו לעניין הקרנות הספציפיות שנקבעו כמדד לעניין זה בחוק ההטבות; קרי: הקרן הגרמנית "זיכרון, אחריות ועתיד"; הקרן האוסטרית "פיוס, שלום ושיתוף פעולה"; ו"קרן סעיף 2" ('ההסכם עם גרמניה'). הצעת העוררים כי הרשות המוסמכת, או וועדת העררים, תקיים מחקר היסטורי מקורי, לרבות שמיעת עדויות, ותבחן כל מקום ומקום שבו שהה תובע או עורר, כדי לקבוע אם התלאות והסבל שהיו מנת חלקם של יהודי המקום דומים או שונים לאלו שהיו מנת חלקם של השוהים במחנות או בגטאות שהוכרו על ידי הרשויות הגרמניות והאוסטרית - מנוגדת, אפוא, לתכליתו של החוק להסתמך על המיון שכבר נעשה, ולתבחינים שכבר נקבעו, על ידי אותן רשויות; ולא ליצור מנגנון ביורוקראטי חדש לתיחומה ולזיהויה של אוכלוסיית הזכאים. לאור המקובץ, אציע לחבריי, בצער, לדחות את העררים של יהודי נאלצ'יק. אין עוררין על סבלם בשואה. אולם, המנגנון שקבע המחוקק הותיר אותם מחוץ למעגל הזכאות לפי חוק ההטבות. שאלת זכאותם של יהודי תוניס בעררים שהגיש עו"ד ד"ר דוד עציון, בשמם של יהודי תוניס אשר לא שהו באחד המחנות בתוניסיה שהוכרו לפי ההסכם עם גרמניה, נטען כי למעשה שררו ברובע היהודי בתוניס, בתקופת הכיבוש הנאצי, תנאים של גטו; כהגדרתו של מונח זה בעברית, שיסודה אירופי, אך תחולתה הפוטנציאלית רלבנטית באותה מידה ל'חארת-אליהוד' בצפון-אפריקה. המשיבה לא חלקה על כי במקום זה שררו תנאים קשים, "לרבות עוצר בחלק משעות היממה, אירועים של התנכלות ועבודות כפייה" [דברי ב"כ המשיבה בדיון מיום 7.1.09]. כעולה מעדויות רבות ששמענו - רבים מיהודי צפון-אפריקה, שהנחשול הנאצי שטף גם אותם, נפלו קורבן לרדיפות הנאצים וגרוריהם. רדיפות אלה כללו הדרה מחינוך ומשירותי רפואה, פגיעות בזכויות-אדם ואזרח והתנכלויות אלימות מסוגים שונים; וכן לקיחת הגברים-המפרנסים למחנות לעבודת-פרך, ביזת בתי-המגורים ובתי-העסק של היהודים והותרת המשפחות בחוסר-כל. משפחות רבות ברחו מפחד ההפצצות שניחתו על בתיהן; ומפחד הגרמנים שהתנכלו לבניהן ולבנותיהן ואיימו על חייהם וחירותם. בעקבות הבריחה מצאו עצמם רבים בתנאי מחיה קשים, שגם הביאו להידבקות במחלות קשות ולתמותת ילדים. אין ספק כי סבלם של יהודים רבים שם מידי הקלגסים הנאציים שירדו לחייהם היה רב, והותיר בהם צלקות גופניות, נפשיות וכלכליות לשארית חייהם. אולם, כפי שהודיעה המשיבה - והדבר לא נסתר על ידי העוררים - גם הרובע היהודי בתוניסיה לא הוכר כ'גטו' לעניין חוק הקרן הגרמנית, חוק הקרן האוסטרית וההסכם עם גרמניה. יצוין, בהקשר זה ובעקבות הפרסום של רשימת המחנות המוכרים על ידי משרד האוצר הגרמני, כי תוניס אינה נזכרת ברשימה זו. בהתייחס לטענות בקבוצת-עררים זו ייאמר, אפוא, כי אין מדובר בספק בדבר סבלם של העוררים בתקופת השואה; או בשאלה של הגדרה לשונית; או בהפליה עדתית חלילה. מדובר בשאלה של הכרה מוסדית גרמנית או אוסטרית בגטאות על בסיס פרטני. הרבעים היהודים בצפון-אפריקה, כמותם כרבעים היהודים ברבות מערי אירופה וקדמת-אסיה, לרבות בנאלצ'יק - לא הוכרו על ידי הרשויות הגרמניות והאוסטרית כ'גטו', לעניין הזכאות לפי חוק הקרן הגרמנית, חוק הקרן האוסטרית וההסכם עם גרמניה. לפיכך, ולאור המקובץ, אציע לחבריי, בצער, לדחות גם את העררים הללו של יהודי תוניס אשר לא שהו במחנות מוכרים. אין עוררין גם על סבלם בשואה של יהודים אלה. אולם, המנגנון שקבע המחוקק הותיר גם אותם מחוץ למעגל הזכאות לפי חוק ההטבות. חוק נכי הרדיפות, חוק ההטבות ומה שביניהם ניסיוננו מלמד כי בקרב ניצולי-שואה רבים שוררת אי-הבנה בדבר היחס בין חוק נכי הרדיפות לבין חוק ההטבות; לרבות התבחינים השונים, והסמכויות השיפוטיות השונות, הנובעים מכל אחד מהם. בשולי פסק הדין נבקש, אפוא, להבהיר את היחס וההבדלים בין שני חוקים אלה. זכויותיהם של ניצולי-השואה שעלו לישראל עד 1.10.53 לפיצויים מממשלת גרמניה, לפי חוק הפיצויים הגרמני, נשללו מכוח הסכם השילומים. מכאן נובעת חובה מיוחדת על מדינת ישראל לפצות ניצולי-שואה אלה בהקבלה הולמת לפיצוי ששללה מהם [בג"ץ הירשזון הנזכר]. תבחיני הזכאות לפי חוק הפיצויים הגרמני, שאומצו בחוק נכי רדיפות הנאצים, כללו הגדרות של 'נרדפות' בעלות 'רקמה פתוחה'; כגון אלימות ושלילת-חירות. הגדרות אלו פורשו בהרחבה על ידי הערכאות השיפוטיות בגרמניה ובישראל, תוך הרחבה מתמדת של גבולות הזכאות [לעקרון הפרשנות המרחיבה ראו דנ"א 11196/03 גרנות נ' הרשות המוסמכת מיום 9.10.05 פסקאות 33, 36. לסקירה של פרשנויות מרחיבות של ההגדרות האמורות ראו ע"א (ת"א) 1828/08 הרשקו נ' הרשות המוסמכת מיום 1.6.09. עילת העוצר, כפי שהותוותה בפסק דין זה, הורחבה עוד בערעור (רע"א 5512/09 מיום 24.11.09). להרחבות נוספות שנעשו בפסיקתנו מאז ראו וע (ת"א) 592/09 חדד נ' הרשות המוסמכת מיום 15.7.09 (כשהמדינה, לרבות הסוכנות, עיכבה עלייה ארצה אל מעבר למועד הקובע, 1.10.53 - היא מנועה מלטעון לאי-זכאות); וע (ת"א) 1103/08 חיון נ' הרשות המוסמכת מיום 24.6.09 (זכאות לא תישלל מחמת אזרחות זרה, מכוח סעיף 160 בחוק הגרמני, אלא אם תוכיח הרשות קיומה בפועל של אזרחות שהעניקה זכאות אפקטיבית לתגמול מאותה מדינה); וע (ת"א) 1513/08 וידנפלד נ' הרשות המוסמכת מיום 17.6.09 (בעקבות ראיה חדשה - ישולם תגמול למפרע שנה לאחור; בהיקש לסעיף 35 בחוק הנכים (תגמולים ושיקום)); וע (ת"א) 1212/08 רוח נ' הרשות המוסמכת מיום 25.5.09 (הכרה-בגררא בעילת נרדפות נוספת לצורך הכרה בקשר סיבתי רפואי); וע (ת"א) 1408/08 קלדרון נ' הרשות המוסמכת מיום 6.5.09 (גם פגיעה מלחמתית עקב נסיבות של נרדפות תוכר ותיוחס לנרדפות); יישום נרחב של 'הלכת הפחד', לפי ר"ע 217/83 הרשות המוסמכת נ' שוהם מיום 20.3.86, בעניינם של יהודי לוב ויהודים אחרים, אשר ברחו מביתם בנסיבות של פחד מרדיפות גרמניות נגדם בתור יהודים, גם אם נסיבות אלה היו משולבות בנסיבות של פחד מסיכוני המלחמה הכלליים כגון הפצצות; ועוד. ראו עדכוני פסיקה נוספים כאמור, לרבות פסיקה שלא פורסמה, באתר וועידת התביעות ]. לעומת חוק נכי הרדיפות - חוק ההטבות מעניק הטבות למי שזכאותם לפיצויים מגרמניה לא נשללה עקב הסכם השילומים. כלומר, חוק ההטבות אינו קובע פיצויים בגין הפקעת זכות קניינית, אלא הטבות לאוכלוסיה המצויה במצוקה ואשר הסולידאריות הלאומית מחייבת להיחלץ לסייע לה. בניגוד לחוק נכי הרדיפות - נקב חוק ההטבות בתבחיני זכאות נוקשים, שעיקרם למעשה - השהות באחד מתוך רשימה סגורה של מחנות וגטאות אשר נקבעה על ידי ממשלת גרמניה. מנגנון זה, במכוון, אינו מותיר פתח לפרשנות מרחיבה. סיכום בעקבות השואה, משלמת ממשלת גרמניה קצבה חודשית לחלק מניצוליה; אם לפי חוק הפיצויים הגרמני ואם לפי 'ההסכם עם גרמניה'. אחרים זוכים לקצבה ממדינות אחרות. ניצולי-שואה שעלו לישראל עד יום 1.10.53, ושהתקיימה בהם עילת נרדפות לפי חוק הפיצויים הגרמני, זוכים לקצבה לפי חוק נכי הרדיפות. למען ניצולי-שואה שלא זכו לקצבה כאמור - חוקק חוק הטבות לניצולי שואה; המעניק הטבות, בעיקרו של דבר, לאלה מתוכם ששהו במחנה או בגטו שהוכרו על ידי ממשלת גרמניה. מי שסבל בשואה, אך לא שהה במחנה או בגטו; או אף מי ששהה במחנה או בגטו, אך לא בכאלה שהוכרו על ידי ממשלת גרמניה - כגון העוררים דנן, בני נאלצ'יק ותוניס - לא זכה בהטבות לפי חוק זה; מבלי להותיר בעניין זה שיקול דעת ומרחב-תמרון פרשני לרשות המוסמכת ולערכאות השיפוטיות. לפיכך, לצערי, איני רואה מנוס מדחיית העררים הנדונים. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום מקבלת פסק הדין. בשולי פסק הדין יש לברך על ההתעוררות הציבורית אשר הניבה, בשנים האחרונות, שיפורים בסיוע המוענק לניצולי-השואה. הדו"ח שפרסמה וועדת דורנר, אשר מונתה בעקבות התעוררות זו, הוסיף והגביר את המודעות הציבורית האמורה. התעוררות זו הניבה את חקיקתו של חוק ההטבות, אשר מעניק קצבה חודשית לניצולי-שואה רבים אשר לא זכו לה קודם לכן. בהתאם להמלצת וועדת דורנר ייזמה הלשכה לשיקום נכים במשרד האוצר, או, בשמה החדש והיפה, 'הרשות לזכויות ניצולי השואה' - וועדות של מומחים רפואיים, אשר פרסמו המלצות להכרה בקשר הסיבתי בין מחלות שונות לבין הנרדפות בשואה, מתוך גישה מרחיבה, כיאות [ראו וע (ת"א) 730/08 מקובר נ' הרשות המוסמכת מיום 2.12.09]. נחנכו ערוצים להנגשת המידע בדבר זכויותיהם של ניצולי-השואה והליכי מיצוין; באמצעות אתרי אינטרנט [כגון ; ; ועוד] ובאמצעות מוקד טלפוני [9444*]. 'אין מזרזים אלא למזורזים'. גם לאחר ההתקדמות בטיפול בניצולי-השואה, נותרה עדיין עבודה רבה לעשותה. העיון בעררים הנדונים, ובעררים רבים אחרים של ניצולי-שואה, המוחים על דחיית תביעתם לפי חוק ההטבות, ואשר, לאור המקובץ, אין לנו אלא לדחותם - מגלה כי רבים עדיין הפצעים, החבורות והמכות הלא-טריות אשר "לֹא-זֹרוּ וְלֹא חֻבָּשׁוּ, וְלֹא רֻכְּכָה בַּשָּׁמֶן" [ישעיהו א, ו]. מן הראוי להרחיב את רשימת המחנות והגטאות ששהות בהם מזכה בהטבות לפי חוק ההטבות, ולכלול בה את המקומות הנוספים שבהם סבלו יהודים מרדיפות הנאצים - ונפגעו, עקב כך, באופן שהקרין סבל ומצוקה על כל חייהם-מאז. יש לצפות שהדבר ייעשה על ידי המחוקק הישראלי; בלא להמתין לרווח והצלה שאולי יעמוד ליהודים הללו מממשלת גרמניה. בכל מקרה, מן הראוי להנגיש ללא-דיחוי את רשימת המחנות והגטאות האמורה לרשויות האמונות על יישום חוק ההטבות; כדי שניתן יהיה ליישם בשלמות וביעילות לפחות את הזכאויות הנגזרות מן הרשימה הקיימת.ניצולי שואה