פוליסה לקצבה נדחית

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פטור ממס על כספים שנצברו בפוליסה:

רקע

תביעה זו עניינה בפוליסה, שעשתה חברת המגן לתובע בשנת 1988 בשם "פוליסה לקצבה נדחית" שמספרה 3-15161 (להלן: "הפוליסה"). פוליסה זו, יתרונה הגדול היה בכך, שחברת המגן הבטיחה למבוטחיה, כי כספים שיופקדו בפוליסה והרווחים ( ריבית בשיעור 4.25% לשנה והפרשי הצמדה), יהיו פטורים ממס בחלוף עשר שנים.
בחלוף עשר שנים, הסתבר כי לפי קביעת שלטונות המס, יש חבות במס על סכומים אלו. התובע טוען כי על הנתבעות לשאת בחבות זו, עקב הבטחות ומצגים שניתנו לו, ואילו הנתבעות סבורות, כי המצג שהוצג לתובע בדבר הפטור ממס, היה נכון ליום הצגתו, ואילו היום הוא אינו נכון, עקב שינוי בהוראות הדין. הנתבעות מוסיפות, כי המצג שהוצג לתובע אינו מצג שיש להסיק ממנו מסקנה לפיה הנתבעות נטלו על עצמן התחייבות לשפות את התובע, עקב השינוי שהיה במדיניות נציבות מס הכנסה.

טענות הצדדים

לטענת התובע- מר צביקה אביב (להלן: "התובע" או "מר אביב"), שהינו בעל פוליסה קצבה נדחית, שכספיה יועדו על פי הבטחות הנתבעת, לקצבה נדחית החל מיום 1.3.89.
בשנת 1988 סיים התובע עבודתו כמנהל בכיר בחברת מפעלי טקסטיל קיסריה, ובתמורה לזכויותיו, שנצברו אצל מעבידו הקודם, עמד לזכות ולרשותו, סכום כספי בסך 60,000 ₪. באותה עת, הנתבעת 1, המגן חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת 1" או "המגן"), הציעה לתובע להשקיע את כספו הנ"ל, בפוליסה שכונתה בשם "פוליסה לקצבה נדחית".
יתרונותיה וחסרונותיה של הפוליסה, כפי שהוסבר לתובע על ידי נציגים מוסמכים של הנתבעת, הם בכך, שכל הכספים שיופקדו בפוליסה זו, כולל הקרן הריבית וההצמדה שיצטברו ביום פדיון הפוליסה, יהיו ניתנים לפדיון בפטור מלא ממס, ובתנאי שהפוליסה תהיה סגורה ולא ימשך כל סכום ממנה, בתקופה של עשר שנים לפחות. עוד הובטח לתובע ע"י המגן, כי הריבית שתצטבר בפוליסה, תהיה ריבית בשיעור של 4.25% לשנה.
משחלף הזמן הנדרש- עשר שנים, והגיע יום הפדיון, פנה התובע בשנת 1999 למגן וביקש לפדות את הפוליסה בהתאם למובטח, אולם פניותיו הושבו ריקם, ונענו על ידי הנתבעת ועל ידי סוכן הביטוח, אילן לוק (להלן: "הסוכן" או "מר לוק") בצורה מעורפלת ולא ברורה. לבסוף הודיעה לו המגן, כי עליו להתאזר בסבלנות עד לקבלת אישור פורמלי מנציבות מס הכנסה.
התובע פנה בעצמו לנציבות מס הכנסה, שם הובהר לו כי לא יוכל לפדות את כספי הפוליסה במלואם, מכיוון שחל מס הכנסה על חלק מהכספים שנצברו בפוליסה.
בין לבין התאחדה המגן עם חברת הביטוח מגדל חברה לביטוח בע"מ (להלן: "הנתבעת 2" או "מגדל"), ולכן הגיש תביעתו גם כנגד הנתבעת 2, שבמועד הפדיון הייתה חלק מהקבוצה.
(מגדל והמגן יקראו ביחד להלן: "הנתבעות" או "חברות הביטוח").
לאחר שהתובע לא קיבל תשובה ברורה וחד משמעית ונדחה כל העת "בלך ושוב", פנה התובע לחברות הביטוח ביום 30.9.03 ו-20.10.03, וביקש לפדות את הפוליסה בתנאים שהובטחו לו.
ביום 2.11.03 נענה התובע על ידי מר פיני ברומברג, שהיה באותה עת מנהל משרד קשרי לקוחות בנתבעות, הוא השיב לו כי הוא קיבל את מכתביו וכי לצערו הוא נוכח כי התהליך אינו תקין. אשר על כן מר ברומברג, לקח את העניין לטיפול אישי, והבטיח כי לא ירפה מהטיפול עד אשר יבוא לסיומו לשביעות רצון התובע.
ביום 5.11.03 קיבל התובע מכתב נוסף מהנתבעות, בו נאמר כי לאחר בדיקה מעמיקה, כל הכספים שבפוליסה, הינם כספים המיועדים לרצף קצבה, ומאחר וישנם כספים נוספים המיועדים לרצף קצבה שנמצאים במבטחים, לא יוכלו הנתבעים להענות לבקשתו, ועליו לפנות לפקיד השומה במקום מגוריו, לצורך תיאום מס.
התובע שהופתע מהעובדה כי קיימים כספים במבטחים, ואינו יודע מה הם קשורים לעניין הנדון בינו לבין הנתבעות (ועד היום לא ברור לו הקשר), טען כי הוא זכאי לקבל את הסכום שהצטבר ללא תשלום מס, על סמך התחייבות והבטחות שניתנו לו על ידי הנתבעת. התובע טען כי נגרמו לו נזקים בעקבות התנהלות הנתבעות, ולכן הגיש את התביעה בה עסקינן.
בכתב התביעה טען התובע, כי הנתבעות בהתנהגותן הציגו לו מצגי שווא, הפרו התחייבויותיהן, התרשלו וכי התנהלותן גובלת באפשרות למעשים פליליים, של הונאה וקבלת דבר במרמה. התובע טען, כי עקב מעשי הנתבעות, ו/או עקב הפרת מחויבויותיהן או התרשלותן או עקב עוולות שביצעו כלפיו, נגרמו לו נזקים רבים. לפיכך הגיש תביעתו בסך כולל של 425,677 ₪, נכון למועד הגשת התביעה כדלקמן:
א. לחייב את הנתבעות בתשלום ערכי פדיון הפוליסה, בתנאי הצמדה וריבית שנתית של 4.25% ריבית לשנה, בסך של 323,803 ₪ ליום הגשת התביעה.
ב. תשלום המס לשלטונות המס בגין חבות המס החלה על סכום ערך הפדיון של הפוליסה שתשולם לתובע.
ג. תשלום סכום ערך פדיון הפוליסה שהינו חייב במס, ושלא היה שנוי במחלוקת, בתוספת ריבית מיוחדת על פי הוראות החוק, מיום 1.3.99.
ד. תשלום סכום הנזק הממוני וההוצאות, בסך של 101,873 ₪ (כולל נזק בגין הלוואות שלקח 29,873 ₪, אובדן ימי עבודה, הוצאות התכתבויות, שיחות טלפון וייעוץ מקצועי 72,000 ₪).
ה. תשלום שכר טרחת עו"ד והוצאות.
ו. תשלום סכום פיצוי על פי הוראות החוק, בגין הפרת חוזה ביטוח, בגין חוסר תום לב, ובגין גרימת עוולות נזיקיות שהנתבעות גרמו לתובע.
ז. תשלום סכום פיצוי על פי הוראות החוק, בגין נזק שאינו ממוני שסובל התובע.

הנתבעות- אינן כופרות במרבית העובדות, אך הן טוענות כי מעולם לא נכרת בינן לבין התובע חוזה ביטוח הפוטר את המבוטח מתשלומי מס הכנסה.
הפקדת הכספים בפוליסה על ידי התובע היוותה מעשה מושכל ונבון, אשר הטיב עם התובע, ומכל מקום לא נגרם לו כל נזק.
הכספים אותם הפקיד התובע בפוליסה, הם כספים שמלכתחילה היו חייבים במס, ולא ניתן היה לפטור אותם, וכי בתקופה הרלוונטית היה כבר ברור כי מסלול החיסכון אותו הציעה המגן, היה מסלול מבטיח. באותה עת ובהתאם לדין, וככל שהתובע היה עומד בתנאים הנדרשים בהתאם לחוק, לאחר עשר שנים, הוא יכול היה להיות פטור ממס, מעבר להטבות והיתרונות בתשואות הגבוהות שהצטברו באותה פוליסה.
ככל שהתובע קיבל מצגים בנושא תכנון המס מהסוכן, אזי מצגים אלו נמסרו לו, על דעת הסוכן, כמי ששימש יועצו של התובע ולא בכשירותו המוגבלת כשלוח של הנתבעת.

עדים
הצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית וזימנו עדים.
התובע הגיש תצהיר עדות ראשית של עצמו ביום 19.11.06 על נספחיו (להלן: "תצהיר התובע"), הגיש חוות דעת של רואה החשבון מר בלצר אייל (להלן: "רו"ח בלצר"), וכן זימן לעדות את סוכן הביטוח מר אילן לוק הנ"ל.
הנתבעות הגישו תצהירי עדות ראשית ביום 28.1.07 של:


תצהירו של מר שלמה פורטנוי, המשמש כמנהל מקצועי במחלקת ביטוח חיים במגדל (להלן: "מר פורטנוי").
תצהירה של הגב' אלקנית עוז, ששימשה במועד הגשת תצהירה כמנהלת תחום הביטוח הפנסיוני בבנק המזרחי המאוחד ובתקופה הרלוונטית שימשה כאשת צוות במחלקת ביטוח חיים של המגן (להלן "הגב' אלקנית").
חוות דעת של המומחה, מר קובי יתח (להלן: "מר יתח").


ביום 12.6.07 העידו ונחקרו בחקירה נגדית מר צביקה אביב, רו"ח בלצר, מר קובי יתח, מר פורטנוי, והגב' אלקנית עוז. ביום 24.12.07 העיד ונחקר בחקירה נגדית מר אילן לוק.
כל הפניה בפסק דין זה לעדותם של עדים אלו, משמע פרוטוקול הדיון מיום העדות המפורטת לעיל.
התובע הגיש סיכומיו ביום 17.3.08, הנתבעת סיכומיה ביום 18.5.08, ותגובה לסיכומי הנתבעת ביום 28.5.08.
הארה
במהלך הדיון סברתי, כי מן הראוי שתיק זה יסתיים בהסדר בין הצדדים, כששני הצדדים עושים לקידום פתרון המחלוקת שביניהם ופתרון הבעיה, ככל שהדבר אפשרי למול נציבות מס הכנסה .
גם בשלב שלאחר הסיכומים, בהסכמת באי כח הצדדים והצדדים עצמם, פנו הצדדים למגשר כדי לנסות ולמצוא פתרון לאותה מחלוקת ולאותו סכסוך, והוסכם כי פסק הדין יתעכב עד לבירור תוצאות הליך הגישור. אלא שלצערי לאחרונה (16.12.08) הודיעו לי הצדדים, כי הסדר הגישור לא צלח, ולפיכך עתרו למתן פסק דין.

דיון והכרעה

לאחר שבחנתי את ראיות הצדדים ואת טיעוניהם, הגעתי לכלל מסקנה, כי תביעת התובע בדין היא.
לתובע ניתנה התחייבות והוצג לו מצג, כי בתום עשר שנים ממועד הפקדת הכספים בפוליסה, הוא יוכל לפדות את הפוליסה (הכספים, כולל ה"פירות"), "ללא תשלום מס".
התחייבות זו, לא סויגה ולא הותלתה בשום תנאי מתלה, ולפיכך על הנתבעת לעמוד בהתחייבויותיה ובתוצאות המצג שהציגה לתובע, משמע- התובע זכאי לפדות את הכספים שהצטברו בפוליסה, ללא תשלום מס מצידו, וכל מס שחל על הפדיון, הנתבעות צריכות לשאת בו ולשלמו לתובע.
מאידך, הגעתי למסקנה, כי התובע לא הוכיח את הנזקים שתבע כנזק ממוני והוצאות וכי התובע לא עשה להקטנת הנזק, ככל שהוכיח כי נזק נגרם לו, עקב העיכוב בהשארת הכספים אצל הנתבעות מתום עשר השנים ועד היום.

ככלל, התחייבויות יש לקיים, וככל שהן לא סויגו, יש לקיימן ככתבן וכלשונן. עיקרון חופש החוזים קובע אפוא את חירותם של צדדים להתקשר בחוזים ואת חירותם לעצב את תוכנם של חוזים אלה. אולם בכך לא מתמצה עיקרון זה. פירושו של עיקרון חופש החוזים הוא גם, ואולי בעיקר, כי הסכמים שעשו הצדדים, תוך הגשמת חופש החוזים – ייאכפו. מעיקרון חופש החוזים נגזרת הנורמה היסודית בדיני חוזים, אשר לפיה "חוזה עשית – עליך לקיימו" או "חוזים יש לקיים" (pacta sunt servanda). על אחת כמה וכמה כשמדובר בכספי פיצויי פיטורין, בקצבה ובכספי פנסיה, כשהאזרח מתכנן את עתידו בהתבסס עליהם. פעמים האזרח שצבר או חסך כספים אלו, מתכנן ומכלכל מעשיו, כדי שיהיה בידו, אמצעים למחיה או למטרות אחרות, בגיל מבוגר יותר או בעת שיפרוש לפנסיה. ברור שבמקרים אלו, יש לנהוג במשנה זהירות, ומי שעיסוקו בכך, צריך לקחת בחשבון, כי האזרח סומך על המצגים ועל ההתחייבויות שניתנו לו, ועל פיהן הוא מתכנן ומכלכל כאמור, את חייו, ופעמים את מקור מחייתו, בתקופות המתקדמות (שלא לומר האחרונות) של חייו.
התחייבויות ומצגים שנוטלות על עצמן חברות ביטוח או קרנות פנסיה, בקשר לקצבה ולפנסיה, לה יהיה זכאי המבוטח, הנה התחייבות שעל מי שנותן אותה לעמוד בה במלואה, אלא אם זו סויגה, בצורה מפורשת. מצג המוצג למבוטח, ככל שאין בטחון כי הוא יתקיים, או שהוא יתקיים רק בהתקיים תנאים מתלים (למשל בענייננו, בתנאי שהנחיות נציבות מס הכנסה לא ישתנו), על חברת הביטוח להבהיר זאת במפורש למבוטח, ועליהן להיות משוכנעות, כי הוא מודע, הסכים והבין, את אותם התנאים המתלים ואת הסייגים.

לטענת הנתבעות, בפוליסה שהונפקה לתובע, אין כל פטור ממס, והנתבעות לא התיימרו להסדיר את נושא המס. לטענתן, פטור ממס יכול שינתן על פי הוראות הדין, או במקרים ספציפים, על פי אישורים פרטניים שמוצאים על ידי נציבות מס הכנסה, מכח הוראות הדין. כאמור לתובע לא הוצג כל מצג, וככל שהוא קיבל מצגים, הרי הם ניתנו לו על ידי סוכן הביטוח לוק, שלא היה שלוח שלהן לעניין זה, חרג מהרשאה של הנתבעות, ולכן כל הבטחה שנתן, לא מחייבת אותן.

עמדה זו של הנתבעות, אינה מקובלת עלי, שכן אני סבור, שהשאלה אם קיימת חבות במס לתובע ואם לאו לפי הדין, איננה רלבנטית למחלוקת שבפני וברור כי הפטור ממס יכול שינתן רק מכח הוראות הדין.
בשלב שלאחר הסיכומים התעוררה מחלוקת בין הצדדים, בשאלה: האם היה ניתן, לקבל פטור ממס, בשנת 1989 כטענת הנתבעת, וכי רק עקב שינוי מאוחר יותר בהנחיות נציבות מס הכנסה, לא ניתן עוד לקבל את הפטור או שמא כבר אז, המצג היה מטעה ולא ניתן היה לקבל את הפטור (לצורך זה הוגשה בקשה ע"י התובע לזמן לעדות את מר יתח או להציג מכתב שלו בעניין זה).
אינני סבור כי התשובה לשאלה זו, יש בה כדי להכריע בתיק זה. כפי שכבר הארתי, המחלוקת המרכזית בענייננו, אינה עוסקת בשאלה האם אכן כספי הקצבה חייבים במס, או אפילו כאמור בשאלה, האם אלו היו פטורים ממס בשנת 1989. אלא עסקינן, בתביעת חוזית, נזיקית, לפיה התובע הסתמך על התחייבויות ומצגי שווא שניתנו ושהוצגו לו, ע"י נציגי המגן (בין אם היו נכונים ובין אם היו מוטעים).
המגן התחייבה והציגה לתובע מצג כי הוא יוכל לפדות את הפוליסה, בתום עשר שנים "ללא תשלום מס". לאור ההתחייבות ומצגים אלה, החליט התובע, שלא למשוך את יתרת כספי פיצויי הפיטורין או הקצבה, שעמדו לזכותו ממקום עבודתו הקודם, והפקיד בידי המגן סך של 51,158 ₪ (להלן: "הקיצבה"), וזאת חלף האפשרות שעמדה לו, לשלם את המס שחל עליהם, וביתרה לעשות שימוש ולהפיק רווחים, במשך עשר השנים, בהם היו הכספים אצל המגן.
מהראיות שהוצגו בפני, אין בליבי הספק, כי המגן כשנתנה התחייבויותיה והציגה לתובע מצג סברה בתום לב בשנת 1988 (וגם בתום הדיון בפני- ראה ס' 52 לסיכומיה), כי זה המצב החוקי, וגם אם היה מסתבר היום בדיעבד, כי היא טעתה כבר אז, לא היה בכך די, להביא אותי למסקנה, לגבי רשלנותה או כוונותיה להטעות.
כידוע, חוזה ביטוח הנו חוזה לכל דבר. בנוסף לדין החל על חוזי ביטוח, דיני החוזים ועקרונות כריתת החוזה ופרשנותו, חלים על חוזה הביטוח, כפי שהם חלים על כל חוזה אחר.
המגן נתנה התחייבות לתובע ואין כל מניעה שבדין, שלא תקיים התחייבותה ואין כל מקום להימנע מאכיפתה של התחייבות זו.
בדרך כלל, עפ"י תפישת עיקרון חופש החוזים, כעיקרון שמרכזו מושג בהסכם אכיף, מוענקים לצדדים כוחות נרחבים להסדיר את ענייניהם על ידי חוזים, וגם אם מסתבר כי הייתה טעות של אחד הצדדים (ואיני קובע שכאן הייתה טעות), עדיין הדרך הנכונה היא קודם כל האפשרות לאוכפו ולקיימו. באמצעות ההסכם שהצדדים לחוזה עורכים, יוצרים הצדדים מערכת אכיפה של זכויות וחובות הדדיות, מעין דין פרטי לעצמם. דין פרטי זה המבטא את רצונותיהם החופשיים של הצדדים, ייאכף על ידי בית המשפט, כמו דין המדינה הכללי. גם מקום בו קיים חוזה או פוליסה סטנדרטית עפ"י הדין (וכפי שיפורט בהרחבה בהמשך, איני קובע שכאן הייתה פוליסה שכזו), והצדדים כרתו הסכם שונה, אין זה אומר, שלא יהיו מקרים, שחוזה שבית המשפט שוכנע, שהוא נכרת כדין, לא ייאכף במסגרת הרצון לכבד ולקיים את רצון הצדדים.
באורח כללי ניתן לומר, כי בית המשפט הישראלי, כמו בית המחוקקים הישראלי, מכיר בעיקרון חופש החוזים, ולא רק מן השפה אל החוץ. בשורה ארוכה של פסקי דין הצהיר בית המשפט העליון על עיקרון חופש החוזים כעל עיקרון מנחה ויישם אותו הלכה למעשה, בהכירו בחוזים שנכרתו מתוך רצון חופשי ובאוכפו התחייבויות הכלולות בהם. עם זאת, ברור כי חופש החוזים אינו חופש מוחלט, אלא חופש יחסי. אכן, היו מקרים שבהם ראה בית המשפט לסטות מעיקרון חופש החוזים ולהתערב בחוזים שערכו צדדים מתוך חופש התקשרות וחופש עיצוב. התערבות זו נעשתה בזהירות ומתוך ריסון שיפוטי, תוך מגמה לשמור על עיקרון חופש החוזים, כמו על יציבות משפטית (פרופ' ג' שלו, בספרה "דיני חוזים", עמוד 25).
במסגרת דיני החוזים התפתחה מערכת כללים שקבעה את דרך יצירת החוזה (הצעה וקיבול) ואת היקף האחריות במסגרתו. הכללים היו בעיקרם ברורים וחדים, וכמעט שלא הותירו מקום לשיקול דעת בית המשפט. בדרך זו הושגה רמה גבוהה של ביטחון, שהגבירה את מהימנות החוזה ואת יכולת הצדדים לתכנן ולסמוך על חוזים שנערכו על ידם ובייחוד כאשר מצד אחד עומדת חב' ביטוח ומצד שני עומד אזרח המבקש להבטיח את קצבתו.
הצדדים כאן לא היו כאמור חלוקים ביניהם, שניהם הסכימו, כי נכרת חוזה, וכי נעשתה פוליסה (שתוכנה ונוסחה לא הוצגו ולא הוכחו ועל כך עוד ארחיב בהמשך).
על פי המוסכם, הפקיד התובע בידי המגן את יתרת פיצויי הפיטורין/הקצבה, ממקום עבודתו הקודם, ונאמר לו, שבתום עשר שנים הוא יוכל לפדות את הפוליסה ללא תשלום מס. זה ההסכם והמחלוקת היחידה בין הצדדים היא, האם הפטור שיקבל, הייתה זו התחייבות לא מותלית ולא מסויגת, או שמא הפקדת הכספים בפוליסה על ידי התובע היוותה מעשה מושכל ונבון, אשר היטיב עם התובע, באותה עת ובהתאם לדין, וככל שהתובע היה עומד בתנאים הנדרשים בהתאם לחוק, והדין לא היה משתנה, לאחר עשר שנים, הוא יכול היה להיות פטור ממס.
התובע הגיע להסכמה האמורה עם המגן, חתם על הטפסים שהוכנו ושנדרש ע"י המגן לחתום לנציבות מס הכנסה (ראה המכתב מיום 1.3.89 לנציבות) והמגן היא זו ששלחה אותם והיא זו שטיפלה בעניינו של התובע למול הנציבות. כשזו האחרונה לא שלחה אישור "להחלת רצף הקיצבה", שלחה המגן כשישה וחצי חודשים מאוחר יותר, מכתב לנציבות במישרין (מבלי אפילו לשלוח עותק לתובע) ובסופו הודיעה, כי המגן עומדת לרשות הנציבות בעניינו של אברמוביץ צבי (שמו הקודם של התובע) "למתן כל אינפורמציה אשר תידרש" (מכתב המגן לנציבות מס"ה מיום 26.12.89).
כפי שניתן לראות המגן היא זו שלקחה על עצמה והיא זו שטיפלה, בענייני המס בקשר לפוליסה של התובע, וזאת בעקבות התחייבותה לתובע, כי הפדיון יהיה ללא תשלום מס.
זו הייתה התחייבות של המגן משיקוליה היא באותה העת וזו ההתחייבות והחוזה שכרתה עם התובע. ממגמה כללית זו של חופש הצדדים להתקשר בחוזה עליו הסכימו, נגזרו שורה של כללים ספציפיים, דוגמת הכלל שבית המשפט איננו עושה את החוזה עבור הצדדים ושאין תוקף לחוזה שאיננו שלם. הצדדים הם "ריבוניים" על החוזה ומכיוון שרצונם הוא המקור לחיוב, מוטל עליהם ליצור חוזה שלם, מוגדר ומגובש ד' פרידמן ונ' כהן," חוזים" עמוד 36).
הנתבעות טענו כי בפוליסה כלולים תנאים העומדים בסתירה להתחייבויות של הסוכן לוק או של הגב' אלקנית, או כי מסקנותיו של התובע מוטעות, מאחר ובפוליסה לה הוא מחויב כתוב אחרת. הפוליסה כפי שיפורט לא הוצגה לי ולא הוכחה.
ניסיונות הנתבעות לטעון כי על התובע חלה החובה להציג את הפוליסה אם הוא מבקש לאוכפה דינן להידחות מכל וכל.
ראשית, כפי שעוד יפורט, אחת מהטענות הקשות של התובע הייתה, כי הנתבעות לא הסכימו למסור לידיו פוליסה והוא נאלץ להפעיל לחץ כדי לקבל את מכתב אלקנית ( ראה למשל תלונת התובע למפקח על הביטוח מיום 2.5.04 שם בס' 8-11 וכך אומר ומעיד גם העד לוק התומך באופן מלא בגרסת התובע הטוען כי המגן לא ידעה איך לעשות או לנסח את הפוליסה), ושנית, לא ברור מדוע אין בידי הנתבעות העתק מהפוליסה.
אםונוסח של הפוליסה נשוא הדיון אליו הפנו הנתבעות בסיכומיהן, הינה פוליסת ביטוח חיים, המאושרת ע"י המפקח על הביטוח והיא מסווגת כ"קופת גמל", לא ברור מדוע הנתבעות לא טרחו להגישן כראיה או לפחות כמוצג, ולהוכיח כי זו הפוליסה הרלבנטית וכי קיימים בה סעיפים הסותרים את גרסת התובע. בניסיון להתגבר על חסרונה של הפוליסה, הן מפנות בסיכומיהן את בית המשפט לספרו של פרופ' כהנא, שם לדבריהן מצוטט הנוסח של הפוליסה (ס' 33 לסיכומי הנתבעת).
זו אינה הדרך להוכיח פוליסה, מה עוד שהנוסח שצורף הינו נוסח התנאים הכללים "לביטוח חיים (מנהלים)" בעוד שהפוליסה נשוא הדיון הינה כנראה פוליסה "עדיף" "חד פעמי חיסכון" (נספחים למכתב המגן בנספח י"א לתצהיר התובע).
אינני סבור כי יש חשיבות או משקל לנוסח הסטנדרטי של הפוליסה, שכן התובע לא ראה אותו, והוא מעולם לא נתן לו הסכמתו. אך, בכל מקרה גם אם היה משקל לנוסח הסטנדרטי, כלל לא ברור לי ואיש לא הוכיח לי, כי: "פוליסה לקיצבה נדחית", או "עדיף", או עדיף חד פעמי חסכון", או "ביטוח חיים (מנהלים)" ,חד הם וכי תנאי הפוליסה הסטנדרטית שבספרו של פרופ' כהנא היא זו שחלה על שלושת השמות של הפוליסות הנ"ל.
בעניין זה עוד יורחב בהמשך, אך כבר עתה יש להדגיש כי הנתבעות לא הביאו כל עד, שהעיד מידיעתו מה הוסכם עם התובע ומה הוצג לתובע במועד עריכת הפוליסה, (העד פורטנוי לא עבד בחברה אז) והעדה אלקנית שהייתה עובדת המגן באותה עת, דוקא תמכה בגירסת התובע ובעמדת סוכן הביטוח של המגן, כי כל שהובטח לתובע היה, שבתום עשר השנים, הוא יוכל לפדות את הפוליסה ללא תשלום מס.
זכותם של צדדים להתקשר בחוזה כראות עיניהם, כפי הבנתם ועפ"י המוסכם ביניהם, זהו עיקרון יסוד בדיני החוזים, כפי שנקבע במפורש בסעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973:
"תוכנו של חוזה יכול שיהיה ככל אשר הסכימו הצדדים". 
עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוכר עיקרון זה כמציב זכות יסוד חוקתית (ד"נ 22/82 בית יולס נ' רביב, פ"ד מג (1) 441). על כן, לא בנקל יתערב בית המשפט בתכניו של חוזה שנכרת בין צדדים או יקבע כי אין החוזה בר אכיפה כלל. שיטת המשפט הישראלית מבכרת את סעד האכיפה על פני סעד הפיצויים ומשכך, אכיפת חוזה הנה תרופה ראשונה במעלה והיא קודמת לכל תרופה אחרת.(השוה ע"א 91/75 פרץ נ' ביטון, פ"ד ל(1) 367,363, ע"א 158/77 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד ל"ג (2) 282,292. ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס, פ"ד מב(1) 221, 256) .לפיכך, על סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), המסייג את תרופת האכיפה ומהווה לה חריג, להתפרש בצמצום (ע"א (ת"א) 2717/00 לוטן אבי נ' עיזבון חיים ועקנין ז"ל, ).
כיבוד החוזה מקים את זכותו של מי שנפגע לדרוש את קיום החוזה שהופר בדרך של אכיפה. הנשיא ברק עמד על חשיבות העיקרון של כיבוד חוזים ואכיפתם באומרו:
"...תפיסתנו היסודית, לפיה אכיפה היא סעד לו זכאי הנפגע... נראה לי כי הגישה הכלכלית אינה נותנת די משקל לשיקולים שלא ניתן ליתן להם משקל כלכלי. דיני החוזים לא באו אך להגביר היעילות הכלכלית. הם באו לאפשר חיי חברה תקינים. חוזה יש לקיים - ולא רק לשלם פיצוי בגין הפרתו - כי בכך מעודדים בני אדם לקיים הבטחותיהם. קיום הבטחות עומד ביסוד חיינו, כחברה וכעם" (ד"נ 20/82 אדרס נ' הרלו אנד ג'ונס פ"ד מב(1) 221, 278).

על כך עמד כב' השופט (בדימוס) ד' לוין, בציינו:
"נקודת המוצא בדיני חוזים היא, כי סעד ראשון במעלה ועדיף הוא במתן צו לאכיפת החוזה. המדיניות השיפוטית המנחה במקרים כאלה היא, שיש לעשות לקיומם של חוזים ולכיבוד התחייבויות המתקשרים בחוזה. רק במקרים חריגים ויוצאי דופן יימנע בית המשפט מלצוות על אכיפת החוזה, ואלו בעיקרם המקרים המפורטים בראשי פרקים בסעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)" (ע"א 455/82 מאיר נ' מזרחי [6], בעמ' 583).
מן האמור עולה, כי הימנעות מכיבוד ומאכיפה היא החריג ולא הכלל. לא בכדי אומרת פרופ' שלו, בספרה כי "עליונות תרופת האכיפה במשפטנו נתמכת בשיקולים חברתיים, מוסריים ומשפטיים" (שלו-דיני חוזים 525).
ולבסוף יש לחזור ולהדגיש כי תפיסה זו עומדת ביסוד סעיף 3 לחוק התרופות ואין כל סיבה שאכיפה לא תעשה גם אם חב' ביטוח היא צד לאותו החוזה. כדברי כב' השופט שמגר (אז מ"מ הנשיא), בע"א 84/80 קאסם נ' קאסם [7], בעמ' 90:
"מקובל וידוע הוא, כי סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) מבטא מגמת יסוד, ששינתה את נקודת המוצא שהייתה מקובלת עד אותה עת לפי המשפט האנגלו-אמריקני, אותו אימצנו עד אז בסוגיית הביצוע בעין. לפי מגמה זו זכאי הנפגע בדרך כלל לאכיפת החוזה, אלא אם קיימת נסיבה מן הנסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן, שנימנו בפסקאות (1)-(4) לסעיף 3".
התובע, הסתמך על שורה של התחייבויות, שניתנו לו ע"י שלוחיה המוסמכים של המגן, ואלו אשר הביאו אותו להחלטה, להפקיד את כספי הקצבה בידי המגן.
סוכן הביטוח (מר לוק) ועובדי הנתבעות (הגב' אלקנית), במעשים, בהתחייבויות ובמצגים שהם נותנים למבוטחים, "מעשירים" לא פעם את קופתה של חברות הביטוח, אך מצד שני, על אלו האחרונות לקחת בחשבון, כי התחייבויותיהם, מחדליהם ומצגי שווא, אם ניתנים ע"י שלוחיהם, עלולים לחייב אותן ויהיה עליהן לעמוד מאחורי התוצאות של אותם המצגים וההתחייבויות.

לצורך הוכחת רשלנותה של המגן, היה מוטל על התובע הנטל להוכיח ולשכנע, כי לנתבעות חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפיו, במידה והתשובה לכך הנה חיובית, על התובע להוכיח כי חובה זו הופרה, והאם הפרת החובה היא הסיבה העובדתית והמשפטית שגרמה לנזק אותו הוא תובע (ראה ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז(1), 113).
לחברות הביטוח בכלל, ולאלו העוסקות בענייני קצבה, פנסיה, ביטוח חיים וכד' בפרט, יש חובת זהירות גם קונקרטית ומושגית כלפי מבוטחיהן, הן בהיבט החוזי והן בהיבט הנזיקי.
אין ספק, כי על המגן ועל שלוחיה, חלות חובות מוגברות למסור למבוטחיה מידע אמין, בדוק, מלא ומדויק, מכוח סעיף 15 לחוק החוזים ומכוח סעיפים 35 ו 36 לפקודת הנזיקין [ראה בעניין זה ע"א פנידר נ' קסטרו, פ"ד לה(2), 713]. כך היה עליהן לנהוג בעניינו של התובע, עובר לפרישתו ממקום עבודתו הקודם, והחלטתו להפקיד ביד המגן את כספי הקצבה, ובכלל זה היה עליהם להביא לידיעתו, כי אם יחולו שינויים, אזי הפטור שהובטח לו על ידם, בטל ומבוטל והוא יצטרך לשאת במס שיחול.
בע"ע 1341/01 רחל רפפורט נ' מבטחים, (להלן: "פס"ד רפפורט") התייחס בית הדין לחובת הזהירות המוגברת של חברות ביטוח, בנקים וקרנות פנסיה וכך קבע:
"בחינת אדם לאדם אדם.ישנם חוזים בם דרישת תום הלב מוגברת, על צד לחוזה להיות בבחינת "מלאך" לזולתו, לדאוג גם לאינטרסים של זולתו. תום הלב המוגבר דורש גילוי מוגבר של פרטים רלוונטיים הידועים לצד אחד. במסגרת עובדות אלו לא מדובר רק בעובדות העולות מתוך החוזה.
כאלו הם חוזי היחס דוגמת יחסי העבודה. כאלו הם החוזים בם לצד אחד יש מידע רלוונטי שאי ידיעתו עלולה לפגוע בצד השני. כאלו הם חוזים בין חברות שתפקידן הוא לספק שרות פיננסי לאדם, דוגמת בנקים, חברות ביטוח, קרנות פנסיה. יחסים ממין זה דורשים אמון מיוחד מכל אחד מהצדדים. אלו יחסי אמון מיוחדים...הנימוק הוא שלאחד בצדדים יש מידע שעלול להשפיע על מצבו של הצד השני...
...על פי דיני ההשתק מי שהציג בפני הזולת מצג עובדתי בהתנהגות, בדיבור או במחדל המתבטא באי גילוי המושתת על יחסי הנאמנות המיוחדים, בנסיבות בהן ניתן היה לצפות שהזולת יפעל על סמך המצג והלה עשה כן ושינה את מצבו לרעה, יהיה מציג המצג מנוע מלכפור בנכונות העובדה שהציג...". (ההדגשה בקו אינה במקור י.ש).

נשאלת השאלה, האם מצגים אלו, משהוצגו לתובע ע"י נציגי המגן, מחייבים את הנתבעות, או מזכים את התובע בסעדים הנתבעים על ידו, או שמא הנתונים שנמסרו לתובע ע"י המגן, נמסרו בהסתייגות ו/או בתניות כלשהן, שאותם היה צריך התובע להביא בחשבון טרם הסכמתו לעשות את הפוליסה במגן.
כידוע, על התובע מוטל הנטל הבסיסי והראשוני, להוכיח את תביעתו.

בדרך כלל, כאשר קיים הסכם כתוב, שנחתם ע"י הצדדים, מהווה החתימה ראייה לקיומו של ההסכם, ולא מתעורר כל קושי בשאלת הוכחת הכוונה, ברם כאשר הצדדים מסכמים ביניהם הסכמות בעל פה או מציגים מצגים, מעבר להסכם או לנוסח הפוליסה, והצדדים חלוקים בשאלת נכונותם, כפי שבענייננו, הקושי רב ביותר.
התובע, הסתמך הן על מצגים שהוצגו לו בעל פה, באמצעות האינפורמציה הפרונטאלית שהועברה לו ע"י נציגה המוסמך של המגן-מר לוק, או על מצגים שהוצגו לו במסמכים בכתב שנערכו ע"י המגן- ובייחוד מכתב אלקנית.
התובע עצמו ומר לוק נמצאו כעדים אמינים, שעל עדותם ניתן לסמוך והחשוב מכל, עדותם לא רק שלא נסתרה אלא שהיא נתמכה ע"י עדי הנתבעת, כפי שיפורט בהמשך.

חיי היום יום מלמדים, כי לא פעם, ספקים או קמעונאים המבקשים לשווק "מרכולתם", מפרסמים כי הם לוקחים על עצמם את תשלום המס החל על הקונה.
הדוגמא הנפוצה שניתן למצוא בתדירות גבוהה, הנה פרסום, כי מוצר מסוים יימכר בפטור מע"מ. ברור לכל בר דעת, כי אין המשמעות והכוונה, כי שלטונות המס החליטו לפטור את העסקה ממע"מ, אלא כי הספק או הקמעונאי בהתאמה, החליטו לשאת ו"לספוג" את המס החל על הקונה בגין העסקה. דוגמאות נוספות, ניתן למצוא למשל בחוזים בקשר לעסקאות מקרקעין, בהן נוטל הקונה על עצמו, לשאת בתשלום מס השבח, או היטל השבחה החלים על המוכר מכח הדין. גם במקרים אלו, ברור כי שלטונות המס או הועדה המקומית, אינן קשורות להסכמות שכאלה, והן אינן מחויבות להן, והחבות במס, הייתה ונשארה מבחינתן, על הנישום המוכר, שהוא החייב בתשלום המס לפי הדין כלפי הרשות, ללא קשר למחויבות הקיימת בין הצדדים לעסקה בינם לבין עצמם.
ההשלכה היחידה לעסקה שכזו, כמו בענייננו, כלפי רשויות המס הינה, כי במצב שכזה שיעור המס יכול ויעלה, מה שמכונה "מס על המס".
מצד שני ניתן למצוא, חוזים רבים, בהם צדדים קובעים על מי מהצדדים יחול מס, הקשור לעסקה, אך קובעים מפורשות כי חלוקה וקביעה זו הנה נכונה ומחייבת, כל עוד לא וככל שלא ישונה המס או לא יחול מס חדש. הדוגמא הנפוצה ביותר הנם אותם החוזים לפיהם, רוכש אדם מקבלן דירה (כשחוזים אלו מובאים להכרעת בבתי המשפט חדשות לבקרים). בחוזים שכאלה נקבע סוג המס שיחול על הקונה או על הקבלן, ובכלל זה המסים החלים, ממועד החתימה על החוזה ועד למועד מסירת החזקה (כשלפעמים מדובר על תקופה של שנה, שנתיים או יותר). במקרים שכאלו נוהגים להוסיף פיסקה או סעיף מפורש, המסייג הסכמות אלו, לפיו הסכמות וחלוקה זו, הנה תקפה רק אם לא יחול שינוי בשיעורי המס, או שיחול מס חדש, שאז החבות או השינוי יהיו בהתאם לדין החדש.
התנהלות דומה, ניתן למצוא גם ביחסי חברות הביטוח עם מבוטחיהם וכך אומר עד הנתבעות מר פורטנוי בעדותו: "יש סעיף בתנאי הפוליסה שרשום אם יוטלו מיסים או תשלומי חובה ממשלתיים יוטלו אוטומטית על בעל הפוליסה" (עמ' 33 לפרוטקול).
כך לא נהגו הצדדים כאן, וזה לא מה שקרה במקרה דנן. כאן לא סויגה ההתחייבות והמצג. ההתחייבות שנתנו והמצג שהציגה המגן לתובע, היו ברורים, חד משמעיים, לא מסוייגים ולא מותלים. התובעות התחייבו והציגו לתובע מצג, כי הוא יקבל כספו בפטור ממס בתום עשר שנים, בתחילה ע"י מר לוק ולאחר מכן ע"י נציגת ועובדת המגן.
אין חולק כי בתקופות הרלוונטיות, שימש מר לוק סוכן של חברת המגן, ופנייתו של מר לוק לתובע הייתה כדי שהתובע, ישקיע את כספו בפוליסה של חברת המגן. על כך העיד מר לוק בתצהירו, והרחיב בחקירתו הנגדית.
מר לוק העיד במפורש, כי מנהלי המגן "דחפו" ו"לחצו" עליו, לשווק את הפוליסה לפיה יינתן פטור מלא ממס למי שישקיע כספי קצבה, למשך עשר שנים, בפוליסה זו.
כשנחקר מר לוק בחקירתו הנגדית, העיד כי הפוליסות מסוג הפוליסה נשוא הדיון פה, היו פוליסות שהסוכן הרוויח מהן מעט, אבל אז באו אליו, מנהלי המגן והודיעו לו, שאם המבוטח חשוב לו, אזי שידאג, כי יעשה את הפוליסה: "כי זה נותן לו יתרון אדיר על כל פני האפשרויות אחרות שקיימות" (עמוד 51, שורה 28 לפרוטוקול).
כשנשאל מר לוק בהמשך, האם אותם מנהלים פנו אליו בקשר לתובע ספציפית, הוא השיב בחיוב, ואמר כי התובע היה הראשון שהוא עשה לו את הפוליסה, וכשנשאל על ידי בית המשפט, לאיזה מנהלים הוא מתכוון, הוא השיב: "של המחלקה. זה היה יצחק, אני יכול להגיד לך את השמות, יצחק לידר היה מנהל האגף, דוד בן ישעיהו, מנהל השיווק שנתן לנו כל הזמן הרצאות, ואדון סער. ואז אמרתי לו, תגיד לי, מה לעשות את הדברים, חבל על הזמן, שיעשה את זה בקופת גמל, אנחנו עשינו את פוליסת המנהלים, זה בדיוק מה שאנחנו עושים, אבל אז כנראה הם ירצו לעודד את זה, ואני מדבר על זה בכעס משום ש-, אני אומר כעיקרון, לא הייתי צריך להיות פה, כי אם הם באו ונתנו את כל המידע הזה, שלאורך כל הזמן זה טוב למבוטח, ואם הוא יעשה את זה בתום עשר שנים, הוא יוציא את כל הכסף פטור ממס". ובהמשך העיד מר לוק "לא, אבל אתה יודע מה, אני אוסיף משפט, אם אתה היית במקומי, גם אתה היית מתרגז, כי כשאתה מקבל מהקברניטים כזה מין פוש, ואתה אומר 'תביאו אנשים' ו'זה עוזר למבוטחים וזה כדאי שלא יכלו לקופת גמל וזה' ופתאום אחרי עשר שנים מתנערים, זה גועל נפש".
מדברים אלה עולה בבירור, כי המגן- באמצעות מנהליה, ששמם הוזכר במפורש על ידי מר לוק (ושהם לא הובאו לעדות, ולא הוגשה בקשה ע"י הנתבעות, להביאם לעדות, כדי לסתור או להזים עדותו של מר לוק), ניסתה לשווק את הפוליסה, מטעמיה ומשיקוליה היא, גם אם היה בכך כדי להיטיב עם מבוטחיה.
בנסיבות אלה, ברור שכשהוצג לתובע מצג, וניתנה לו התחייבות שכזו, הוא "קפץ על ההזדמנות", ונענה להצעה, ובעקבות הסכמתו ובהרשאתו, משכה המגן ממעבידו הקודם את כל כספי זכויותיו, ונפתחה הפוליסה.

כאמור, התובע טוען, כי הוא מעולם לא קיבל את נוסח הפוליסה, או מסמך כתוב אחר המהווה תחליף לפוליסה, כמתחייב על פי הדין. עדותו של התובע בעניין זה הייתה אמינה, היא לא נסתרה ונתמכה לחלוטין ע"י הסוכן לוק, ובמידה רבה גם ע"י עדי הנתבעת.
תמוה בעיניי שהנתבעות, שטענו בלשון רפה כי הפוליסה הונפקה וקרוב לודאי שנמסרה לתובע, לא הציגו את העתק הפוליסה שנמסרה כביכול לתובע, או את נוסחה, למרות שהנתבעות ידעו, מתחילת הדיון, כי התובע טוען שפוליסה כזו, לא נמסרה לידיו מעולם וכי הוא הגיש על כך תלונות למפקח על הביטוח. התובע העיד, מר לוק אישר, כי הפוליסה לא נמסרה לתובע, וכי התובע לאורך כל הדרך, דרש לקבל את הפוליסה, אך זו לא נמסרה לו.
מר לוק העריך במועדים הסמוכים לעשיית הפוליסה, כי העיכוב במסירת הפוליסה לתובע, נובע מכך שמדובר בפוליסה חדשה וייחודית, והתובע היה הלקוח הראשון שלו בקשר לפוליסה שכזו. אך, מר לוק לא ידע ליתן הסבר, מדוע גם בשלב מאוחר יותר, לא הוצאה הפוליסה, וכך אמר: "...אבל כשעבר זמן, כשעבר זמן וראיתי שעוברים חודשים, וצביקה בחור מאד מסודר, והוא היה מתקשר אלי, אילן מה קורה עם זה, מה עם הפוליסה, כמה זה, אני רוצה לראות. אמרתי לו 100% צביקה, אני פניתי לדוד סער, אז הוא אמר, תראה, זה לוקח זמן, זה לא פוליסה רגילה, אתה יודע צריך גם לקבל מהאוצר, לא מהאוצר, לא יודע. כשעבר זמן מסויים, שבמקרה זה 3 שנים, עוד פעם, אני לא זוכר אבל לפי שמסתכלים אחורה רואים, אז אמרתי לאלקנית שאתם יודעים מי זו, ואמרתי לה תשמעי, הבחור עשה לפני 3 שנים, תסתכלי בבקשה אצלך מספר פוליסה זה וזה, למה אין פוליסה? אז היא אומרת לי, תראה אני לא יודעת, פוליסות לא יצאו, אבל בוא אני אתן לך אישור. אז אמרתי אוקי. אבל תבקש מיצחק ליבר, שהוא מנהל האגף וזהו, וככה זה היה, ונתנו את האישור" (עמוד 57, שורה 2-10).
מדבריו של התובע עצמו, ומדברי עדי הנתבעת, עולה בבירור כי ככל הנראה, הפוליסה לא הונפקה, ייתכן שאף לא היה נוסח שלה אצל המגן באותה העת (ולא ברור גם כיום מתי נוסחה) ובלאו הכי היא לא נמסרה לתובע.
ניראה לי סביר וניתן להבין מקרה, בו מבוטח מאבד פוליסה, ואין בידו העתק ממנה, אך לא ניתן להבין ולא ברור לי, כיצד לנתבעות, שהנן חברות ביטוח הפועלות בהתאם לדין, אין בידן העתק מפוליסה, שהונפקה ככל שהונפקה.
לאור כל האמור לעיל, אני מגיע למסקנה, כי התובע אכן לא קיבל מעולם את הפוליסה, או מסמך כתוב כתחליף לפוליסה (למעט מכתב אלקנית שיפורט להלן), כמתחייב על פי הדין.
בנסיבות אלו, משלא הצליח התובע לקבל לידיו העתק מהפוליסה, הוא דרש מהנתבעות, באמצעות מר לוק, לקבל אישור כי אכן הפוליסה נעשתה, בהתאם לתנאים שסוכמו עימו ובכלל זה לגבי הפטור ממס. לאור דרישות אלו, הוציאה הגב' אלקנית עוז, ביום 5.3.92, מכתב לתובע שהנדון בו, הינה "הפוליסה" ומפאת חשיבותו של מכתב זה, להלן נוסחו:
"בפוליסה הנ"ל יועדו הכספים החל מ-1.3.89 לקיצבה נדחית. כספים אלו ניתנים לפדיון ללא תשלום מס, רק כבעבור 10 שנים מיום היעוד.
הריבית השנתית בפוליסה זו הינה 4.25% לשנה.
אנו עומדים לרשות כבודו למתן כל אינפורמציה אשר תידרש".
(להלן ולעיל: "מכתב אלקנית").

כפי שניתן לראות, מכתב זה לא סויג ולא נאמר בו במישרין או בעקיפין, כי אם החוק ישתנה הכספים יהיו ניתנים לפדיון רק בכפוף למס, או בהתאם להוראות החדשות שבדין.
במכתב זה אין כל אזכור לנוסח של פוליסה או לקיומה של פוליסה סטנדרטית, שאם כן זו ללא כל ספק, הייתה מוזכרת במכתב אלקנית.
מכתב זה של אלקנית הינו מכתב כאמור, בעל משמעות רבה והנתבעת שהבינה עובדה זו, ניסתה להמעיט בערכו או בערכה של הגב' אלקנית ולהציגה כפקידה צעירה או זוטרה שאמירותיה או מכתביה אינם מחיבים.
אין בידי לקבל דרך זו בה נקטה הנתבעת, בניסיון להציג את הגב' אלקנית כפקידה זוטרה. ניסיון זה כשל והתברר עד מהרה כחסר בסיס, במהלך חקירתה הנגדית. העדה אלקנית הוצגה בתצהיר העדות הראשית שלה, שנוסח מטבע הדברים, על ידי הנתבעת, כמי ששמשה בתקופה הרלוונטית "כאשת צוות במחלקת ביטוח חיים של המגן".

בחקירתה הנגדית הודתה הגב' אלקנית כי היא לא הייתה סתם "אשת צוות", ושנשאלה על ידי ב"כ התובע "אני אומר לך ששימשת כראש צוות" השיבה: "יכול להיות". כשנשאלה עוד, "האם נכון שמעמדתך בצוות לא היה זוטר, כפי שהעידה בסעיף 5 לתצהירה", היא השיבה ברוב כנותה: "יש בזה משהו" (עמ' 36 לפרוטקול הדיון).

לא רק שהיה ניסיון להציג את גב' אלקנית כפקידה זוטרה, ולא רק שהיה ניסיון להציג כי האמור במכתבה אינו מדויק, אלא שהיה לצערי גם ניסיון( כפי שיפורט בהמשך כשאתייחס לתצהירו של מר פורטנוי) לומר כי "מכתב אלקנית", נוסח על ידי התובע (סעיף 23 לתצהיר פורטנוי) וכשנשאלה אלקנית על ידי התובע: "האם אני הכתבתי לך אישור או דרשתי נוסח אישור" היא השיבה במפורש: "לא".

ברור מדברים אלו של אלקנית, ובהתייחס לעדותו של העד פורטנוי, כי אלקנית, למרות ניסיונות הנתבעת "למזער" את תפקידה ואת מעמדה, היא הייתה בעלת תפקיד, שכל בר דעת ובייחוד התובע וסוכן הביטוח לוק, יכלו לחשוב כי מכתב הנכתב על ידה, הוא נחזה להיות מכתב הנכתב בסמכות, מטעמה ובשמה של המגן.

הגורמים המוסמכים במגן לא היו ערים ולא ידעו על קיומו של מכתב אלקנית וכשנודע להם על קיומו, הם ניסו בכל דרך לבטל אותו או להמעיט ממשקלו, פעם על ידי כך שהמעיטו מערכה של הגב' אלקנית, כאמור לעיל, ופעם כאשר הסתייגו מתוכנו, כאשר טענו "שאיננו מדויק".

גרסה זו הופיעה לראשונה במכתבו של פורטנוי לתובע מיום 31.12.03 (ר' נספח ט' לתצהיר התובע), אלא שבמהלך עדותו של העד פורטנוי, שהתגלה כעד אמין מיומן וישר מאוד, הסתבר כי הוא לא מוכן לעמוד מאחורי דברים אלו, כמו גם דברים אחרים שנכתבו בתצהירו.

ראשית, יש לזכור ולהבהיר כי העד פורטנוי לא עבד בחברת המגן בשנת 1989 ולפיכך לא יכול היה לדעת, מה נאמר ומה הובטח על ידי אנשי המגן לסוכן הביטוח או לתובע.
שנית, מר פורטנוי לא היה מוכן לומר במהלך עדותו כי מה שכתוב במכתב של אלקנית, איננו מדויק, שכן הסתבר כי הוא לא יודע כלל מה הובטח ומה סוכם עם התובע.

כשנשאל על ידי ב"כ התובע: "ש. אתה לא יודע מה הובטח לתובע על ידי עובדת החברה, גב' עוז?" הוא השיב "נכון" ובהמשך נשאל: "יש לך מושג איך הובטח לתובע מוצר כפי שאני תיארתי אותו" הוא השיב: "לא יודע" (ר' עמ' 29 לפרוטוקול הדיון).
בהמשך לעדותו נאלץ מר פורטנוי להודות, כי אכן הובטח לתובע פטור ממס לאחר עשר שנים, גם אם הוא מתנגד או מסתייג מנוסח המכתב של אלקנית. וכך אמר:
"ש. אתה מסכים איתי שזה מה שזה אומר שהכספים פטורים ממס לאחר 10?
ת. יתכן. אני מתנגד למסמך זה ולא מסכים לניסוח, ניסוחו קלוקל.
ש. כשאתה קורא זאת אתה מסכים איתי שזה פטור ממס לאחר 10 שנים?
ת. (אינו משיב)
ש. לשאלת ביהמ"ש: מתי נודע לך על המסמך הזה לראשונה?
ת. כשהתובע התחיל להתכתב והעבירו אלי את המסמכים זה היה לפני שנתיים או שלוש. עניתי, לו תשובה מנומקת....
ש. אמרת גם שהמכתב לא מדויק?
ת. נכון."

ניסיונות מר פורטנוי "להגן" על עמדתה של המגן, ע"י מתן הסברים לוגיים או לגבי הנהוג, לא היה בהם כדי להועיל לנתבעת והם לא צלחו, גם כאשר ניסה במהלך עדותו לטעון כי התובע היה צריך להבין בניגוד לאמור במכתב אלקנית, ובניגוד לאמור על ידי מר לוק, את המשמעות של החתימה על נספח א' שהופנתה לנציבות.
ראשית, ניסיון זה כשל, שכן מכתבה של אלקנית הוא מכתב מאוחר יותר לחתימה על נספח א' ושנית, מר פורטנוי הודה, כי הוא לא היה נוכח בזמן החתמה על נספח א' ולא יכול היה לומר, מי מפקידי המגן באותה עת, הסביר לתובע את המשמעות של האמור באותו נספח, כשנשאל על כך על ידי ב"כ התובע "אתה לא יכול להעיד כאן שמישהו הסבירו לו משמעות, כי לא היית בחברה" הוא השיב: "נכון" (עמ' 30 לפרוטוקול).

כפי שכבר ציינתי, מר פורטנוי התגלה כעד אמין והוא לא נרתע מלחזור בו מהאמור בתצהירו והסכים כי חלק מהתצהיר צריך להימחק.
כך היה כשנשאל לגבי האמור בתצהירו, בהתייחס למכתב אלקנית:
"ש. בסעיף 23 אתה אומר שמכתב אלקנית הוכתב לה ע"י התובע. לאור כל עדותך סעיף זה צריך להימחק מתצהירך, אתה לא יודע מה היה אז . לא נכחת?
ת. נכון.
ש. מי אמר לך שהמכתב הוכתב ע"י התובע?
ת. (אינו משיב)

כפי שפורט לעיל, עדויותיהם של עדי הנתבעת, לא רק שלא היה בהן כדי לתמוך בגרסת ובעמדת הנתבעות, אלא שהיה בהם כדי לתמוך ולסייע דווקא לגרסתו ולעדותו האמינה של התובע ושל מר לוק.

הערכת מהימנותם של עדים כדי לרדת לחקר האמת היא מהמלאכות המובהקות והקשות המוטלות על בית-המשפט. ביהמ"ש מחליט בו על מהימנות של עדים, על סמך אמירותיהם, על סמך התנהגותם בכלל ובפרט במהלך האירוע נשוא התביעה, התנהגותם במהלך העדות ואותות האמת המתגלים במשך משפט(סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש] תש"א - 1970). 
ההתרשמות הייתה מאז ומעולם אחד מכלי העבודה המובהקים של הערכאה הדיונית השומעת ורואה את העד. חרף ההתקדמות הטכנולוגית בכל תחומי חיינו, עדיין לא נמצא המכשיר שיחליף את ההתרשמות וחרף כל מגבלה והקשיים שהיא מעמידה - אין לזלזל בערכה. 
לא הבעת פניו של בעל-הדין ולא יפי תוארו או צחות לשונו היא שתביא את בית-המשפט לבכר עדות אחת על פני רעותה.
יכול בית-המשפט וצריך לשית לבו לדרך בה מוסר העד את עדותו, אם בצורה שוטפת ומסודרת או בצורה מקוטעת ומגומגמת, אם בביטחון או בהיסוס. אך התרשמות זו, ראוי שלא תעמוד כשלעצמה, אלא במסגרת ובמכלול המבחנים המקובלים להערכת עדויות לרבות מבחן ההיגיון, סתירות חיצוניות ופנימיות בדברי העדים וכיוצא בזה.

מהאמור לעיל עולה כי ההתחייבות שנתנה המגן לתובע לפיה יפדה את הפוליסה ללא תשלום מס בתום 10 שנים, הייתה התחייבות מפורשת, ללא כל תנאי וללא כל סייג והתובע בהסתמך על התחייבות ומצג זה, השקיע כספיו בפוליסה שעשתה המגן.

ניסיונות הנתבעות שלא לעמוד מאחורי התחייבויותיהן לא רק שלא צלחה במהלך הדיון שבפני , אלא שמעיון בהתכתבויות בין התובע לבין הנתבעות, עולה כי גם דעתם של הגורמים המוסמכים של הנתבעות, דעתם לא נחה בלשון המעטה, מהתנהלות הנתבעות בעניין זה.
די לעיין במכתבו של מר פיני גרומברג, מנהל מרכז קשרי לקוחות ב"מגדל", כאשר במכתבו הוא קובע באופן חד משמעית:
"כי לצערי נוכחתי כי התהליך אינו תקין" ובסופו של אותו מכתב, כשאי הנוחות עולה מהכתוב בו, הוא מבטיח בסופו "אני מבטיחך כי לא ארפה מהטיפול בעניינך עד אשר יבוא לסיומו לשביעות רצונך".

גם מכתב זה לא הועיל ובסופו של יום הגיעו הצדדים להתדיינות בתובענה נשוא הכרעתי זו.

בלשון רפה, ניסו הנתבעות לטעון גם , כי התחייבויות שנתן מר לוק, ככל שנתן, אינן מחייבות אותן.
אני סבור כי מן הדין היה, שטענה זו לא תטען.
אין חולק כי מר לוק היה סוכן ביטוח באותה עת של חברת המגן וסעיף 33 לחוק חוזה ביטוח תשמ"א – 1981 נקבע מפורשות:

א. לעניין המשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הביטוח ולעניין כריתת החוזה, יראו את סוכן הביטוח כשלוחו של המבטח, זולת אם פעל כשלוחו של המבוטח לפי דרישתו בכתב.
ב. לעניין חובת הגילוי בכריתת חוזה הביטוח, יראו את ידיעת סוכן הביטוח לגבי העובדות הנכונות של עניין מהותי כידיעת המבטח."

מנוסח הסעיף עולה בברור כי מר לוק היה "שלוחו של המבטח" לעניין המשא ומתן, לקראת כריתתו של חוזה הביטוח, ולפיכך כל התחייבות שנתן, נתן כשלוחה ובשמה של המגן והתחייבויותיו מחייבות אותה לכל דבר ועניין.
התשובה לשאלת מעמדו של הסוכן הינה מן הפשוטות, שכן היא עולה ברורות ומפורשות מהוראות החוק הרלוונטיות, ולכן לא הייתה צריכה לקום מחלוקת בין הצדדים בנקודה זו;
טורח אני לציין עובדה זאת, משום שאני רואה ב"מחלוקת" סרק זאת, כסממן לשאר המחלוקות שהתעוררו בין הצדדים, שלחלקם לא היה להם מקום מלכתחילה, מבחינת כל הצדדים בתיק דנא, כפי שעולה מן האמור בהכרעתי זו.

כאמור, דיני הביטוח הם ענף של דיני החוזים הכללים, וחוזה הביטוח, הינו חוזה לכל דבר ועניין; כל שהיה בידיו של התובע, להוכחת החוזה, היה מכתב אלקנית ודבריו של מר לוק.
הסוכן הינו שלוח של חברת הביטוח – הנתבעת, ולא של המבוטח – התובע, ולפיכך הסוכן והנתבעת ביחד מהווים "צד אחד" לחוזה הפוליסה, ובעת שנתן הסכמתו, "הצד השני" – התובע, הרי שהשתכלל חוזה.
בעיות "תקשורת" שבין הסוכן לבין חב' הביטוח, הנן אולי עילות למשלוח הודעת צד ג', או להגשת תובענות ביניהם, אך בשום פנים ואופן, אינן מעניינו של המבוטח.

משכך, כל אותן פניות ודרישות שהופנו בהמשך ע"י התובע לנתבעים, לצורך הוכחת טענתו, כי הוא קיבל הבטחה והתחייבות שלא יצטרך לשלם מס, וכן דרישותיו לקבלת הפוליסה עצמה, שנעשו למר לוק, יש לראותם כפניות לנתבעות שכן מר לוק היה שלוח שלהן, לצרכים אלו, שהתגבשו כבר בשלב המו"מ שניהל מר לוק עם התובע.
התובע לצערי מצא את עצמו נאלץ להתמודד עם טענות מופרכות כלפיו, ובעניין זה קיים צדק רב בטענותיו של התובע, באשר להתרשלותה של הנתבעת ולגרימת עוול מסוים לאזרח, שומר החוק, אשר מבקש לחיות את חייו בשלווה וללא הפרעה להבטיח את קצבתו. הזכות לקבל העתק הפוליסה הינה דרישה אלמנטרית, שגם מר לוק וגם התובע לא הצליחו לזכות לממשה למול הנתבעות.

די היה בהתחייבויותיו ומצגיו של מר לוק כדי לחייב את המגן, אלא שבתמיכה לכך, קיים מכתבה של הגב' אלקנית, המהווה בפני עצמו התחייבות נוספת, אך גם עצמאית, של חברת המגן.
הגב' אלקנית הייתה עובדת של חברת המגן ובהתאם לראיות שהיו וכפי שכבר קבעתי, היא היתה שלוחה של המגן וכך נחזתה בעיני התובע ובעיני מר לוק.
כאמור, כל אחד מהנ"ל מחייב את המגן, אך ברור כי התחייבות של שניהם ביחד, שכל התחייבות תומכת ברעותה, מציגים מצג ומצב ברור, לפיו נתנה המגן התחייבות מפורשת לתובע, ללא כל סייג, כי יקבל את הכספים ללא תשלום מס בתום עשר שנים.

כאמור, בניסיון אחרון של הנתבעות לחמוק מהתחייבויותיהן, הן ניסו לטעון את הטענה, כי מס הכנסה שינה עמדתו, או כי התובע משך כספים ממבטחים ובשל כך נפגם הפטור.
ראשית, לא ברור כלל ועיקר, כיצד קשור נושא מבטחים לכספים שהיו בפוליסה שכן, התובע מילא אחר כל דרישות הנתבעות ולא עשה כל שימוש בכסף במשך עשר שנים.
שנית, התובע מעולם לא הוזהר על ידי אנשי המגן בטרם עשה את הפוליסה, כי עליו להימנע מלמשוך כספים ממבטחים, שכלל לא ברור מה היה מקור של אותם הכספים שהיו במבטחים.

אין זה מתקבל על הדעת, כי התובע היה מושך כספים ממבטחים, שנתיים לאחר שעשה את הפוליסה, מתוך ידיעה שעל ידי כך, הוא מאיין ומבטל את הפטור שיינתן לו, בגין הכספים שהפקיד שנתיים קודם לכן, במגן. אילו כך היו פני הדברים, הרי שלא ברור, מדוע היה על התובע להמתין שמונה שנים נוספות, עד שיבקש למשוך את הכספים מהמגן, אם הוא ידע, שעל ידי משיכת הכספים ממבטחים, הוא מאבד את זכותו לפטור.
אין כל ספק, כי אם אכן משיכת הכספים ממבטחים, היא זו שגרמה לתובע לאבד את הפטור, הרי שהיה חובה על המגן ועל אנשיה ליידע את התובע בעת עשיית הפוליסה, כי נאסר עליו לעשות כן, שאחרת בכך הוא מסכן את הפטור. איש מעדי הנתבעת לא העיד שאזהרה שכזו ניתנה לתובע וברור שהתובע גם הוא, טוען בתוקף, כי לא ידע שיש מניעה למשוך את אותם הכספים ממבטחים.

כאמור ספק בעיני גם היום, אם המשיכה ממבטחים אכן היא זו שביטלה את הפטור, אך בכל מקרה, משסייג ותנאי שכזה לא הוצג לתובע בעת שהובטח לו הפטור, הרי שאין בכך דבר וחצי דבר לגבי מחויבותו של המגן, כי התובע יקבל את הכספים שהופקדו על פירותיהם, ללא תשלום מס.

לאור כל האמור אני קובע, כי בין התובע לבין המגן נכרת חוזה, לפיו הפקיד התובע בידי המגן ביום 1.3.89 כספים כקיצבה נדחית, המגן התחייבה כי כספים אלו יהיו צמודים למדד וישאו ריבית שנתית של 4.25%, וכי בתום עשר שנים, משמע ביום 1.3.99 התובע היה זכאי לפדות הסכומים שהצטברו, ללא תשלום מס. החוזה הופר ע"י הנתבעות, על כן התובע זכאי לאכוף התחייבות זו על הנתבעות.

טענת ההתיישנות:
לצערי, הנתבעות לא זנחו ולא ויתרו על טענת ההתיישנות ועל הבקשה לסילוק על הסף של התובענה שהעלו בתחילת הדיון. איני חושב כי יש בסיס משפטי או עובדתי לטענה זו וטוב שלא הייתה נטענת.
בסמוך לאחר תחילת ההליכים, הגישו הנתבעות בקשה לסילוק על הסף מטעמי התיישנות, של כל העילות הנזיקיות, עילת התביעה של מתן מצגי שווא בחוסר תום לב ועילת עשיית עושר ולא במשפט. על טענה זו חזרו בשלב קדם המשפט, וגם בתחילת הדיון, שכן לטענתן התובענה הוגשה כ- 16 שנה לאחר המועד בו נולדו עילות אלו, ובגינן כמפורט בכתב התביעה, נגרמו נזרי התובע הנתבעים על ידו.
כאמור, לא ברור לי מה מצאו הנתבעות לעמוד על טענה זו, גם בשלב הסיכומים, כאשר אחת מהעילות המרכזיות בטענתן, לסילוק התביעה על הסף, היא שהפוליסה נערכה בשנת 1989, וממועד זה מונות הנתבעות 16 שנה.
אמנם, הפוליסה נערכה בשנת 1989 אולם, עילת התביעה הינה הפרת ההבטחות שהובטחו לתובע מצגי השווא שנחשפו כשניסה לפדות את הפוליסה במועד, והם אלו המהוות את בסיס התביעה. ההבטחה שניתנה לתובע הייתה, כי בתום 10 שנים, משמע בשנת 1999, הוא יהיה זכאי לקבל את כספי הפוליסה ללא תשלום מס.

רק בשנת 1999 במועד הפדיון של הפוליסה, היה יכול התובע לדעת, כי הנתבעות אינן עומדות במחויבותן וכי המצג שהוצג לו היה מטעה, וממועד זה, ועד למועד הגשת התביעה ביום 19.7.05 לא חלפה תקופת ההתיישנות וברור שלא חלפו 7 שנים מאז שנולדה עילת התביעה.

עילת התביעה נולדה ביום בו הפרו הנתבעות את מחויבויותיהן לאפשר לתובע למשוך את הכסף בפטור, אך למעשה זה לא התאריך המדויק ממנו ניתן היה למנות את תקופת ההתיישנות, ובמה דברים אמורים:
סעיף 6 לחוק ההתיישנות תשי"ח – 1958 קובע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה"

סעיף 5 לחוק ההתיישנות קובע: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה , (להלן: "תקופת ההתיישנות") היא בשאינו מקרקעין – שבע שנים....."

חישוב תקופת ההתיישנות הינו חישוב אריטמטי פשוט, דהיינו מניין הזמן, מיום שבו נולדה עילת התובענה, אלא שסעיף 8 לחוק מאפשר הארכת תקופה זו כאשר "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתישות ביום שבו נולדות עובדות אלה."

כאמור לכאורה, עילת התובענה נולדה באוקטובר 1999, אלא שבפועל עד לשנת 2003 לא נאמר לתובע במפורש כי הנתבעות לא עומדות בהתחייבויותיהן. בכל אותה עת, הנתבעות עדיין ניסו לדאוג לקבל את הפטור, התובע נדחה בלך ושוב ורק ביום 31.12.03, באמצעות מכתבו של מר פורטנוי, נאמר לו בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי הנתבעות לא מסוגלות לעמוד בהתחייבויותיהן.


מכתב זה אמנם הווה סוף פסוק מבחינת תחילת מניין הזמן, אבל אם מעיינים במכתבו של מר פיני ברומברג, מיום 2.11.03, ניתן להבחין, כי עדיין בשלב זה לא נאמרה "המילה האחרונה" ומר ברומברג מסיים את מכתבו במילים:
"אני מבטיחך כי לא ארפה מהטיפול בעניינך עד אשר יבוא על סיומו ולשביעות רצונך".
ברור ששביעות רצונו של התובע הייתה יכולה להיות, אך ורק אם הנתבעות היו עומדות בהתחייבויותיהן, ומשתקוותיו נגוזו, לא נותר לו אלא לפנות לבית המשפט בכתב תביעה שהוגש בשנת 2005 ובהתאם לכל מבחן בדיני התיישנות, לא חלפה תקופת ההתיישנות.

אני לא מוצא כי התובע השתהה בדרך הגשת התביעה. כל ניסיונות התובע עד להגשת התביעה, כפי שאלו עולות מהראיות שהוצגו לי, היו ניסיונות כנים לסיים את המחלוקת, ללא צורך בהתדיינות משפטית. כל עיכוב שהיה, היה שלא באשמתו של התובע ולא ניתן אפילו לומר שהוא השתהה ולו במעט, בהגשת תביעתו.

לאור כל האמור לעיל ולמניעת כל ספק אפשרי, נדחית מכל וכל טענת ההתיישנות והשיהוי כפי שהועלו על ידי הנתבעות.

הסעדים
התובע בתביעתו טען ועתר לקבלת כספי פדיון הפוליסה ללא תשלום מס, וכן עתר לפסיקת פיצויים בגין הנזק שנגרם לו, עקב כך שהנתבעות לא קיימו את חובתן, על פי המובטח על ידן.

התובע טען, כי הנתבעות מחויבות לפדות את הפוליסה ולשלם לו כספים שהצטברו בה, שסכום זה נכון ליום 10.7.05, עמד על סך של 323,803 ₪. התובע עותר, כי כספים אלו ישולמו לו עד למועד התשלום בפועל שהם נושאים ריבית והפרשי הצמדה בשיעור של 4.25%, כפי שהובטח לו בפועל, והכל ללא תשלום המס.

את חישוב ערכי פדיון הפוליסה הוכיח התובע לטענתו, באמצעות החישוב שנעשה על ידי רו"ח בלצר בהתאם לחוות דעתו מיום 16.11.06, אשר צורפה כנספח כ"ב לתצהיר העדות הראשית.
אינני סבור כי היה צורך בחוות דעת לצורך חישוב ערכי הפדיון. משקבעתי כי התובע זכאי לאכיפת החוזה שנכרת בינו לבין הנתבעות, הרי שהוא זכאי לפדיון הפוליסה בתוספת הצמדה וריבית בשיעור 4.25% לשנה, כשסכומים אלו משולמים לו ע"י הנתבעות, מבלי שעל התובע חלה החובה לשלם מס וחובה זו ככל שחלה תצטרכנה הנתבעות לשאת בה. זכות זו של פדיון הפוליסה, כשהסכומים בה צמודים ונושאים ריבית כמובטח, עמדה לתובע בתום עשר שנים והיא עומדת לו גם כיום, על אחת כמה וכמה, אם הסכום לו היה זכאי בתום עשר השנים, היה מוצמד ונושא ריבית כחוק (שהיא קרובה מאד לריבית שהובטחה לו ע"י המגן).
לפיכך, אני קובע כי התובע זכאי לפדות את הפוליסה, וכי חבות המס ושיעורה כפי שיקבעו על ידי נציבות מס הכנסה, תחול ותשולם ע"י הנתבעת, ובכך ייאכף ההסכם.
ער אני לאפשרות, ככל ששלטונות המס יחשבו שיש גם לשלם מס על המס, במקרה שכזה תגלמנה הנתבעות את סכום "המס על המס", בתוך הסכום שישולם לתובע, ובכך ייאכף למעשה ההסכם שנכרת בין התובע לבין הנתבעות, לפיו, בפועל, יוכל לקבל את סכומי הפוליסה, ללא תשלום מס בפועל.

בנוסף, טוען התובע כי הוא זכאי לפיצוי בשל התנהגותן "הנלוזה של הנתבעות" וכי עקב מצגי השווא שלהן, הוא הפקיד בידיהן כספים שאלמלא היו מבטיחות לו את אשר הבטיחו, סביר שהיה בוחר בדרכי השקעה אחרות, מניבות יותר (סעיף 100 לסיכומי התובע).
בהתייחס לטענת הנתבעות, כי השקעת הכסף בפוליסה הייתה השקעה טובה, טוען התובע כי אין לה אחיזה במציאות והתובעת לא הוכיחה אותה. התובע סמך על הבטחתן של הנתבעות ולכן זנח כל אופציית השקעה אלטרנטיבית, אשר בדיעבד הסתברו כטובות יותר, כאשר לטענת התובע, לבית המשפט ולצדדים בתיק זה ידיעה שיפוטית לגבי פרסומי הלשכה לסטטיסטיקה ופרסומי הבורסה לניירות ערך, לגבי מדד המניות, כפי שעמד בשנת 89 לעומת מדד המניות שעמד בדצמבר 2002 (29.11 נקודות לעומת 333.83 נקודות) ולנוכח השוואה זו, מתיתר הצורך להוכיח את חישוב התשואה שהיה יכול להשיג התובע מהשקעה אלטרנטיבית (סעיף 108) .

תנאי מוקדם להיווצרות הזכות לפיצויים, הוא נזק שנגרם לתובע, כתוצאה מהתרשלותו של המזיק ומהפרת החוזה. בהעדר נזק אין פיצויים (ראה ע"א 101/85 מנסור נ' עירית נצרת, פ"ד מא(3) 47, 52). 
התובע פיצויים, צריך להוכיח את היקף הנזק שנגרם לו (ראה ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת-שבע, פ"ד לה(2) 800, 807). "משלא הוכיח... את נזקו להנחת דעתו של בית המשפט, תביעתו לפיצויים צריכה להידחות" (דברי כבוד השופט ח' כהן בע"א 140/73 שרם נ' גרינברג, פ"ד כט(1) 194, 195).
התובע בניסיון לבסס את נזקיו, התבסס בעיקר על חוות דעתו של רוה"ח - בלצר, המשמש כרו"ח שלו. בחקירתו של מר בלצר, הסתבר עד מהרה, כי חוות דעת זו לא ניתן להשתית עליה את הוכחת נזקיו של התובע. מר בלצר עסק בהשערות ובהנחות שהוא לא ידע להסביר את בסיסן, וכך היה למשל, כאשר התבקש מר בלצר להסביר כיצד הוא חישב את ערכי הפידיון של הפוליסה.
ש. בנספח ז' חישוב ערכי פידיון הפוליסה, לפי מה חישבת זאת?
ת. הפוליסה לא הונחה לפני.
ש. בדקת כמה דמי ניהול בפוליסה?
ת. לא.
ש. האם הפוליסה כוללת אלמנט סיכון ביטוחי בדקת?
ת. לא.
ש. תציג בפניך את החומר של תאריכי ההפקדות ועל בסיס מה חישבת?
ת. אין לי כאן.
ש. לא ראית שיק או אסמכתא אלא תאריכים שקיבלת מהתובע?
ת. ההפקדות הן לפי נספח ו' לחוות הדעת.
ש. את ערך פדיון הפוליסה עשית פעולה חשבונאית פשוטה?
ת. הכנסתי תאריכים הכנסתי לתוכנה שלי, כתבתי הפרשי הצמדה וריבית 4.25 וזהו. זוהי ריבית שנתית שרצה לפי 365 ימים בשנה.
ש. הקלדת ריבית פעם אחת תאריך תחילה וסיום?
ת. נכון, התוכנה מצרפת זאת לבד כאשר כל שנה היא מצטרפת זאת לקרן".
(עדותו של בלצר, בעמ' 24 לפרוטוקול).

מעדותו הנ"ל של רוה"ח – בלצר, עולה כי כל שעשה בעניין זה, לצורך החישוב היה הפעלת תוכנת מחשב. תוכנה מתאימה מצויה גם במערכת בתי המשפט, ואין כל קושי לחשב הפרשי הצמדה וריבית שנתית של 4.25% לשנה, או חישובי ריבית פשוטים אחרים, ולשם כך, אין צורך במומחה, ובפרט, אין כל בסיס או הצדקה לחייב את הנתבעות בסכומים אותם אמור התובע לשלמם למר בלצר בעתיד בגין חוות דעתו.
התובע באמצעות מר בלצר ניסה לערוך גם חישוב לגבי הנזקים שנגרמו לו, עקב הצורך לקחת הלוואות ואני סבור, כי חישוב זה, אין בו דבר, על פיו ניתן להשתית הוכחת אותו נזק נטען.
התובע נטל אמנם הלוואות, ולטענתו, אילו היה מקבל את כספי הפוליסה במועד, היה עולה בידו ובידי אשתו לקנות דירה מרווחת יותר, ללא צורך בהלוואות ומשכנתא, ובמימוש נכסים אחרים של המשפחה, כמו אולם תעשייתי שנמכר ברח' רבינו חנינאל.

ראשית, התובע לא הוכיח כי אכן הנכס ברח' חנינאל נמכר בהרבה פחות מערכו, זאת אמירה שאיננה מבוססת ואין די באמירה שכזו כדי להוכיח נזק.
שנית, מאז 1988 ועד היום, כספי הפוליסה ממשיכים לצבור את הריבית המובטחת. לנוכח שיעורי הריבית ששילם בפועל בגין הלוואות אלו, כלל לא ברור ולא הוכח כי קיים הפרש ממנו ניזוק התובע, שכן התובע דאג באמצעות אשתו, שהינה עובדת בנק, לקבל הלוואות בריבית מועדפת. בסיטואציות מסוימות ובדרכי חישוב כאלו ואחרות, ניתן אולי לשער, שלתובע היה עדיף לקחת הלוואות בריבית כפי שלקח, לעומת התשואה לה זכה בתקופה המקבילה בכספי הפוליסה. בנסיבות אלו, לא ברור ולא הוכח כי אכן נגרם לתובע נזק ממשי, כשמקזזים הריביות שנצטברו בפוליסה לעומת הריביות ששילם בגין ההלוואות.
גם הנזקים האחרים (ימי עבודה,דברי דואר, טלפונים נסיעות, וייעוץ מקצועי) לא הוכחו לי והם נמצאו בעיני מוגזמים.
מאידך, רכיבים אלו יילקחו על ידי בחשבון בפסיקת הסכום בגין עוגמת הנפש, הטרדה ואובדן הזמן, כפי שיפורט בהמשך.


התובע, בתביעתו, ביקש גם לחייב את הנתבעת בגין נזק שאינו ממוני, וכן בגין פיצוי על פי הוראות החוק בגין הפרת חוזה ביטוח, בגין חוסר תום לב, כתוצאה מהתנהלות ומהתנהגות הנתבעת כמתואר לעיל.
כפי שכבר קבעתי, אינני סבור כי התובע הוכיח נזקיו, וגם אם היו לו נזקים, הרי שבחלקם הגדול, אין לו, אלא להלין על עצמו. התובע התעקש לקבל את "הכול או לא כלום", ובשל כך הגענו עד הלום. אין ספק כי בהתנהלות זו, לא קיים התובע את חובתו להקטין את הנזק, ככל שהיה. כמו כן יש לו אשם תורם גבוה בקשר למצב עליו הוא מלין ושגרם לו נזק לטענתו, החל משנת 1999 ואילך.
בנסיבות אלו, סבור אני, כי התובע אינו זכאי לפיצויים ולריביות הקבועות בחוק חוזה הביטוח התשמ"א-1981.
לא ברור לי ולא ניתן הסבר מניח את הדעת מדוע מאז 1.3.99 או לפחות בשנת 2003 כשהיה ברור לתובע שלא יקבל פטור, לא פדה התובע את כספי הפוליסה ושילם את המס. אילו כך היה נוהג ובהנחה אפילו שהמס מהווה רק כדוגמא כ-35% מהסכום (ואין שוני גם אם השיעור היה גבוה יותר), הרי שיכול היה התובע לעשות שימוש בכסף שקיבל בפועל בכל אותן השנים, ולתבוע את הסכומים שנוכו לו לצורכי מס, ובכך בלאו הכי היה מקטין נזקיו הנטענים, לפי הדוגמא הנ"ל ב-65%.
גם אם אני מקבל את עדותו של התובע, כי בכל אותה העת, הוא נתן הזדמנות לנתבעות להשיג את האישור מנציבות מס הכנסה, הרי שלא ברור לי, מדוע הוא לא היה יכול לפדות את הפוליסה, לשלם את המס, ולתת את אותה ההזדמנות לנתבעות, לדאוג להשבתו של סכום המס משלטונות המס. אין מדובר כאן "בשתדלנות" אלא בשאלה של דין, או שיש פטור או שאין. בכל מקרה עמדתו של התובע הייתה והנה, כי המצב החוקי אינו מענינו שכן הוא סמך על הבטחת והתחיבות הנתבעות, ועמדה זו הייתה נכונה ביום 1.3.99, בדיוק כפי שהיא נכונה כיום. לכן לא ברור, מדוע לא כך נהג התובע משמע לשלם את המס ולתבוע השבתו מהנתבעות. בעניין זה טענו הנתבעות לאורך כל הדרך, ואני מקבל עדותן וגרסתן בעניין זה, כי הציעו ואפשרו לתובע למשוך את הכסף בכפוף לתשלום המס אך הוא בחר שלא לעשות כן וגם מטעם זה לא מצאתי כי בנסיבות העניין יש מקום לחייבן בפיצוי ובריבית לפי חוק חוזה ביטוח. בהתנהלות זו הפר התובע את חובת הקטנת הנזק לו הוא טוען ויש לו אשם תורם מכריע, בהיקף הנזק שנגרם לו לטענתו.
שניים הם המבחנים העיקריים לבחינת האשם התורם:
א.האם האדם הסביר היה נזהר יותר (מבחן האדם הסביר).
ב.מבחן חלוקת האשמה: בית המשפט ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה "כדי להשוות ולהעריך מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד" (ראה האמור 449/81 בן לב בע"מ נ' מגד ואח', פד"י לח (4), ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון האגודה נ' מוסטפא בן אחמד, פד"י מד (1) 442).

אדם זהיר וסביר היה דואג למשיכת הכסף בשנת 1999, משמע לבקש פדיון הפוליסה ואם הנתבעות היו מנכות לו במקור את המס, הוא היה יכול אח"כ יכול היה לתבוע את החזר המס מהנתבעות בהתאם להתחייבויותיהן.

משנעתרתי והענקתי לתובע את הסעד המבוקש על ידו, דהיינו סעד האכיפה, הרי שכל נזקו, ככל שהיה מוכח היה רק משנת 1999 ועד ליום הגשת התביעה, אלא שנזק זה לא הוכח כאמור וגם אם היה מוכח יש לתובע בו, אשם תורם מכריע ואין לו בעניין זה, אלא להלין על עצמו.

מאידך, אין ספק כי הנתבעות הפרו את החוזה עם התובע, ביצעו עוולה כלפיו כשלא עמדו בהתחייבויותיהן, בכך שלא הסכימו לשאת ולשלם את המס. הנתבעות חזרו בהן בשנת 1999 מהמצגים אשר הציגו לתובע בשנת 1989. אין כל סיבה או הצדק שהנתבעות בהתנהלותן ותוך הפרת מחויבויותיהן, ייהנו מהכספים שהיו בידן מאז שנת 1999 ועד היום, ולא יחויבו בפיצוי לתובע בגין הפרת מחויבויותיהן.
התובע תבע גם פיצוי בגין הפרת החוזה ,בגין עגמת הנפש, הטרדה, ההוצאות ובזבוז הזמן שנגרם לו. אני סבור כי בדין תובע התובע פיצוי בגין אלו, שכן הנתבעות כאמור אכן הפרו את הבטחותיהן כשלא עמדו בהתחייבויותיהן, גרמו לתובע עגמת נפש וטרדה, ובגין כל אלו זכאי התובע לפיצוי גלובלי שבתי המשפט פוסקים אותו על סמך אומדנה והערכה, במקרים שכאלו.
הערכה ואומדנה, מושפעים בין היתר, מהתרשמותו ומהשקפתו האישית של ביהמ"ש, לגבי חומרת העוולה וההפרה החוזית מחד, ומאידך לנזק שנגרם לנפגע כפי שקבעתי.
 
בע"א 153/04 רבינוביץ נ' רוזנבוים, 06 (3) 634, פסקה ז-8 לפסק הדין ( ביום 6.2.06), סיכם כבוד השופט רובינשטיין את ההלכות בעניין וכל המוסיף גורע:
"פסיקה על פי האומדן, ובארמית "אומדנא" ולעתים, "שודא דדייני" (ראו להלן) שכיחה במשפטנו, בין בדיני הנזיקין, כמעט כמעשה שבכל יום בקביעת ראשי נזק מסוימים, ובין בתחום החוזי.
אכן, בפסק הדין ע"א 355/80 אניסימוב נ' מלון טירת בת שבע, נחלקו דעות השופטים בשאלה אם ניתן לפסוק פיצויים לפי סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) באין נתונים עובדתיים שישמשו בסיס לחישוב גובה הפיצויים; השופט ח' כהן סבר שדי בהוכחת קיומו של הנזק, והפיצויים ייפסקו על דרך אומדן (עמ' 804), ואילו השופט ברק (ועמו השופט י' כהן) קבע כי על הנפגע "להוכיח, במידת ודאות סבירה, הן את נזקו הן את שיעור הפיצויים, שיהא בו כדי לפצותו על נזקו" (עמ' 806) ו"כשם שמידת הנזק אינה עניין שנקבע על פי אומדנא דדינא, כן ענין הפיצוי אינו נקבע על פי אומדנא דדיינא"; ועם זאת, באשר למידת הודאות, "... באותם המקרים בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה לא ייפסק לו פיצוי. לעומת זאת באותם מקרים אשר בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - קשה להוכיח בדייקנות ובוודאות את מידת הנזק ושיעור הפיצויים, אין בכך כדי להכשיל את תביעתו של הנפגע, ודי לו שיביא אותם נתונים, אשר ניתן באופן סביר להביאם, תוך מתן שיקול דעת מתאים לבית המשפט לעריכת אומדן להשלמת החסר..." (עמ' 809 - 808) (ההדגשות שלי י.ש.).

ראה גם דברי השופט מלץ בע"א 294/92 דרוק נ' אליאסיאן, פ"ד מז(3) 23, 34:
"בהקשר הנדון אין נפקא מינה אם מדובר בפיצוי על בסיס חוזי או פיצוי על בסיס נזיקי... השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות בהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה".

הנתבעות אכן הפרו את התחייבויותיהן והתרשלו בהתנהלותן למול התובע. הנתבעות במקום להודות בחבותן או לפחות להודות כי ההתחייבויות, ההבטחות והמצגים, ניתנו עקב טעות, בחרו לנסות להתלות כל פעם בגרסה שונה, לחמוק מחבותן ע"י העלאת טיעונים שונים, ובין היתר, טענו כי הדברים הובנו שלא כראוי, כי ההתחייבויות ניתנו על ידי אנשים בלתי מוסמכים וכדומה.

כשלא עמדו הנתבעות בהתחייבויותיהן בשנת 1999, הן הפרו את החוזה, ומאז ועד לשנת 2003, נקטו בסחבת, שלא היה לה כל מקום, ורק אז נתנו לתובע תשובה סופית כי אינן מוכנות לעמוד בהתחייבותן. ער אני לכך, כי התובע כאמור מצידו, ברשלנותו תרם להתנהלות זו, ועל כך נאמר כבר די.

בנסיבות העניין, אני אכן סבור כי הפרה זו של ההתחייבות, מזכה את התובע בסכום גלובלי של פיצוי, בגין הפרת החוזה, הרשלנות והנזק הלא ממוני שנגרם לתובע, ובכלל זה עוגמת הנפש, הטרדה, וכן בזבוז הזמן וההוצאות שהוציא.

סוף דבר


לאור כל האמור לעיל אני קובע כי התובע זכאי לפדות את הפוליסה, כבר עתה, כשסכום הפוליסה צמוד למדד ונושא ריבית בשיעור 4.25% לשנה מיום 1.3.89 ועד למועד התשלום בפועל לתובע.

למניעת ספק, הנתבעות תהינה רשאיות לנכות מסכום הפדיון, את העמלות והסכומים שנהוג לנכותן בפוליסת קצבה בעת הפדיון.
חבות המס ושיעורה כפי שיקבעו על ידי מס הכנסה, תחול ותשולם ע"י הנתבעת, ובכך ייאכף ההסכם.
לא יגיעו הצדדים להסדר בכתב, לגבי דרך ומועד פדיון הפוליסה בתוך 21 יום מהיום, תיפדנה הנתבעות את הפוליסה ותעברנה לתובע את סכום הפדיון במלואו בתוך 45 יום מהיום והן תסדרנה את נושא המס למול שלטונות מס הכנסה במישרין. בכל מקרה כל סכום שלא ישולם בפועל לתובע כאמור בתוך 45 יום מהיום, יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מתום 45 יום כאמור ואילך, עד ליום תשלומם בפועל לתובע.



בנוסף, אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובע, על סמך הערכה ואומדנה, פיצוי והחזר הוצאות בסכום כולל וסופי של 40,000 ₪.

סכום זה כולל בין היתר, את הפיצוי בגין הפרת החוזה, בגין העוולה, בגין הוצאותיו, בגין הטרדה, עוגמת הנפש, בזבוז הזמן ובגין כל נזק שאינו ממוני.



כמו כן, בהתייחס לתוצאה אליה הגעתי ולהתנהלות ההליכים, אני מחייב את הנתבעות לשלם לתובע הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך של 40,000 ₪ + מע"מ.




החיובים על פי פסק דין זה של הנתבעות, הם חיובים ביחד ולחוד. סכומים המפורטים בסעיף 2 ו-3 ישולמו בתוך 20 יום, וממועד זה ואילך יתווספו להם, הפרשי הצמדה וריבית כחוק.



לתיאום פגישה עם עורך דין חייגו: 077-4008177




נושאים רלוונטיים נוספים

  1. בעל הפוליסה

  2. פוליסה לקצבה נדחית

  3. שינוי תנאי הפוליסה

  4. נכות מתאונה בפוליסה

  5. הגבלה בפוליסת ביטוח

  6. פרשנות פוליסת ביטוח

  7. אי הודעה על סילוק פוליסה

  8. פוליסה לכיסוי השתלות בחו"ל

  9. התיישנות פוליסת בריאות

  10. פוליסה לביטוח אש מורחב

  11. הבלטת סייג בפוליסת ביטוח

  12. פיצויי הלנה על כספי פוליסה

  13. תנאי או סייג מקפח בפוליסת ביטוח

  14. תביעות פוליסת ביטוח נסיעות לחו"ל

  15. פרשנות פוליסת ביטוח חבות מעבידים

  16. סעיף רכב חלופי בפוליסת ביטוח

  17. חובת הבלטת תנאי מיגון בפוליסה

  18. התראה לפני ביטול פוליסת ביטוח

  19. מיגון רכב פוליסת ביטוח גניבה

  20. החובה להבליט הגבלות בפוליסת הביטוח

  21. פרשנות פוליסת אובדן רישיון טיס

  22. דרישות חובת הבלטה בפוליסת ביטוח

  23. ביטול הפוליסה לפני מקרה הביטוח

  24. אי ידיעה על תנאי בפוליסת ביטוח

  25. ביטול פוליסה עקב אי תשלום פרמיה

  26. דרישות מיגון רכב בפוליסת ביטוח

  27. חובת חברת ביטוח להבליט הגבלות בפוליסה

  28. שמירה 24 שעות כתנאי בפוליסת ביטוח

  29. פרשנות תכליתית של הגבלות בפוליסת ביטוח

  30. מה ההגדרה של "נכות" בפוליסת ביטוח ?

  31. "האותיות הקטנות" בתנאי פוליסת ביטוח

  32. עמלות סוכן משנה בגין פוליסות ביטוח

  33. קנס על חברת ביטוח בגלל שינוי פוליסה

  34. תביעה לקבלת כסף שהצטבר בפוליסת ביטוח

  35. פיצויים בגין פוליסת ביטוח נוסעים לחו"ל

  36. מקרה ביטוחי 3 חודשים לפני סיום הפוליסה

  37. תביעה על פי פוליסה לפיצוי בגין נזקי פריצה

  38. אי התקנת אזעקה לרכב בניגוד לתנאי הפוליסה

  39. הגדרת נכות כ"אובדן מוחלט של איבר" בפוליסת ביטוח

  40. האם פוליסת ביטוח המכסה תאונות מכסה אוטומטית גם מחלות

  41. התיישנות פוליסה עם סעיף קביעת נכות של ביטוח לאומי

  42. מכתב דחייה מחברת הביטוח: פוליסת ביטוח אחריות מקצועית

  43. תביעת ביטוח הוצאות רפואיות פוליסת ביטוח נוסעים לחו"ל

  44. תביעה נגד חברת הביטוח בגין פוליסת נזקי צנרת ומים לדירה

  45. התיישנות פוליסת ביטוח עם סעיף קביעת נכות ע"י ביטוח לאומי

  46. שאלות ותשובות

רקע תחתון



שעות הפעילות: ימים א'-ה': 19:00 - 8:30
                           יום ו' : 14:00 - 10:00

טלפון: 077-4008177
פקס: 153-77-4008177

דואר אלקטרוני: office@fridman-adv.com

Google+



רקע תחתון