פיצויים מוסכמים בזיכרון דברים

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פיצויים מוסכמים בזיכרון דברים: תביעה זו עניינה פיצוי מוסכם מכוח זיכרון דברים שנחתם בין הצדדים לצורך רכישת נכס מקרקעין.   א. הצדדים: 1. התובע, קובי עמר, ניהל משא ומתן עם הנתבעת, קדוש סוליקה, לרכישת נכס מקרקעין שבבעלותה, המצוי ברחוב הרצל 23 בקרית מלאכי, הידוע כגוש 2467 חלקה 47 (להלן:"התובע", "הנתבעת" ו"הנכס" בהתאמה).   ב. רקע כללי ועובדות שאינן שנויות במחלוקת : 2. אין מחלוקת כי הצדדים ניהלו מו"מ לרכישת נכס מקרקעין שבבעלות הנתבעת. המו"מ נוהל לסרוגין ובאמצעות ילדיה של הנתבעת, שכן היא בת 85 ואינה יודעת קרוא וכתוב. אין מחלוקת כי עסקת המכר לא בוצעה. ביום 31.10.06 נחתם בין הצדדים מסמך המכונה על ידי התובע "זכרון דברים" וע"י הנתבעת "מכתב כוונות" (אשר ייקרא להלן: "זכרון הדברים"). מספר ימים לאחר החתימה על המסמך נפגשו הצדדים אצל עו"ד ליטמן לצורך חתימה על חוזה מכר. אין מחלוקת כי החוזה לא נחתם והעסקה לא יצאה אל הפועל.   ג. השאלות השנויות במחלוקת א. האם המסמך נשוא כתב התביעה מהווה זכרון דברים? ב. אם ייקבע שהמסמך מהווה זכרון דברים - לאיזה סוג של זכרון דברים יש לשייכו? ג. בהנחה שייקבע כי מדובר בזכרון דברים מסוג חוזה של שלב הביניים, יש לבדוק מה קרה לאחר שלב הביניים. ד. בהנחה שייקבע כי מדובר בזכרון דברים המהווה חוזה מחייב בין הצדדים, יש לבדוק מי הפר אותו. ה. בהנחה שייקבע שהנתבעת היא זו שהפרה את החוזה, יש לבדוק האם הפיצויים המוסכמים מראש שנקבעו הם פיצויים סבירים וברי עקיפה.   ד. טענות הצדדים: תמצית טענות התובע: 3. לטענת התובע, בין הצדדים התנהל מו"מ ממושך במסגרתו ניסו הצדדים להגיע להסכמה בנוגע למכירת הנכס, כשעיקר המחלוקת היתה גובה התמורה שעליו לשלם. את המו"מ עם הנתבעת ניהל בעיקר עם מר אבי קדוש, בנה של הנתבעת (להלן: "אבי"), אשר הציג עצמו כמטפל במכירת הנכס מטעם אמו ובהסכמתה המלאה. ביום 31.10.2006 חתמו הצדדים על זכרון דברים לפיו התמורה בגין רכישת הנכס תעמוד על סך של 86,000$. בפגישה זו נכחו בן דודו של התובע, בנה של הנתבעת, אבי קדוש ובתה של הנתבעת, אילנה (להלן:"אבי" ו"אילנה") . כעבור מספר ימים לאחר החתימה נערכה פגישה בין הצדדים אצל עוה"ד עידן ליטמן בנוכחות הצדדים, אשת התובע, אבי ובת נוספת של הנתבעת ג'נט (להלן: "ג'נט"). לטענת התובע, בעוד הנתבעת ובנה אבי היו מעוניינים להמשיך בעסקה, בתה ג'נט טענה כי אינה מוכנה לסגור את העסקה כפי שסוכמה ולבסוף הנתבעת וילדיה עזבו את המקום מבלי שחתמו על עסקת המכר. 4. ביום 11.01.2007 ניסה התובע ללכת לקראת הנתבעת בכדי להביא לקיום ההסכמות בין הצדדים וביום 12.01.2007 הודיע אבי כי יקיימו את העסקה בתנאי שישולם בעבור הנכס 4,000 $ נוספים וקבעו הם להיפגש אצל עו"ד בכדי לחתום את העסקה בנוכחותו. ביום 14.01.02007 נפגש התובע עם בן נוסף של הנתבעת, יוסף קדוש (להלן: "יוסף"), לאחר שהודיע לו כי מעתה הוא מנהל את העסקה. בפגישה סיכמו הצדדים שוב כי התובע ישלם 86,000$ ובכל מקרה יפעלו הצדדים לפי הנחיותיו של עו"ד שי, ב"כ של יוסף קדוש. לאחר מכן התובע יצר קשר עם עו"ד שי וזה מסר לו כי הנתבעת ומי מטעמה אינם מעוניינים עוד בהמשך העסקה והם מבטלים אותה ומכאן תביעתו. לטענתו, זכרון הדברים שנחתם עומד בכל התנאים בכדי ליצור חוזה מחייב, הוא מכיל פרטים מהותיים המעידים על רצון הצדדים להתקשר איש עם רעהו ומעיד על גמירות דעתם ועל מפגש הרצונות בין הצדדים. הנתבעת ניהלה מו"מ שלא בתום לב והביאה להטעייתו של התובע בכך שהציגה מצג שווא בדבר רצונה למכור את הנכס. 5. לטענתו, הנתבעת הפרה בהתנהגותה הפרה יסודית של החוזה ("זכרון הדברים"), נהגה בחוסר תום לב בקיומו והיא חבה כלפיו בגין הפרת עוולה חקוקה בכך שפעלה בין היתר בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים. על פי זכרון הדברים שנחתם בין הצדדים, נקבע כי צד לחוזה שיחזור בו ישלם לצד הנפגע פיצוי מוסכם על סך של 15,000$. משהפרה הנתבעת את החוזה שנחתם מחויבת היא בתשלום הפיצוי המוסכם. כמו כן מבקש התובע פיצוי בגין אובדן זמן ועוגמת הנפש בסך של 15,000 ₪ נוספים.   ה. תמצית טענות הנתבעת: 6. הנתבעת טוענת כי "זכרון הדברים" שהתובע מסתמך עליו בתביעתו לתשלום פיצוי על הפרתו אינו חוזה מכר ואינו חוזה כלל, אלא דף לא מחייב שבו נרשמו העניינים שדובר עליהם וגם כאלה שלא דובר עליהם. המסמך אינו מהווה חוזה מחייב משום שאין בו גמירות דעת ומסוימות להתקשרות הצדדים בחוזה מחייב. לעניין המסוימות הרי שהדף המדובר ערוך כמכתב ולא כחוזה, לא מופיע בכותרת "חוזה" או "זכרון דברים", לא נקבעו מועדי תשלום, לא נקבע מועד למסירת החזקה בנכס, לא נקבע מועד לחתימת חוזה, לא נקבע מי ישלם מיסים למעט התחייבות הנתבעת כי הנכס נקי משעבודים. לעניין גמירת הדעת טוענת הנתבעת כי בחתימתה על המסמך ידעה כללית שמדובר במכירת ביתה, אולם לא הבינה שמדובר בחוזה מכר, וזאת בשל גילה המבוגר ואי ידיעתה קרוא וכתוב בעברית ובשפת האם שלה. לטענתה, נאמר לה כי חוזה יסגר אצל העו"ד. כמו כן לא שולמה כל מקדמה מטעם התובע ומכאן שגם מצדו לא הייתה גמירת דעת להתחייב בחוזה מחייב. 7. עוד טוענת הנתבעת כי "זכרון הדברים" הותנה בכך שתאושר הלוואת משכנתא לתובע והוא לא עשה כל דבר להסדרת ההלוואה בכדי לקיים את התנאי. גם במעמד החתימה ועל אף ההתחייבות שלו ב"זיכרון הדברים" לא הביא התובע כל סכום בכדי לשלם את התמורה או כל דמי קדימה ואמר הוא כי ישלם רק לאחר קבלת ההלוואה. "זכרון הדברים" מנוסח באופן שהעסקה אינה ברת ביצוע משום שמחד נקבע כי התמורה תינתן במעמד "סגירת החוזה" ומאידך, החוזה הותנה בקבלת הלוואת משכנתא שתאושר לתובע. ללא חתימה על החוזה והצגתו הרי שהתובע לא יכול לקבל הלוואת משכנתא בעוד שהיא מצידה סירבה לחתום ללא כל תשלום מצידו. 8. לטענתה, במעמד הפגישה לחתימת חוזה אצל עוה"ד, התברר לצדדים, שעדיין אין להם גמירות דעת לחתימת החוזה, הואיל והם לא הגיעו להסכמה על עניינים מהותיים כגון תשלומי המיסים, דמי הסכמה למינהל מקרקעי ישראל, תשלום דמי קדימה, מועדי התשלום, דרישת התובע להעלמת פרטים ממשרד הבינוי והשיכון. משכך היה, הבינו הצדדים כי אין מקום לחתום על חוזה והסכימו הם על ביטול ההסכמה לחתימת החוזה. לחילופין טוענת הנתבעת כי אם ייקבע שמדובר בחוזה מחייב הייתה זכאית היא לבטלו בשל הפרה יסודית של זכרון הדברים לפיה תינתן התמורה במעמד חתימת החוזה, בשל חוסר תום לב של התובע ובשל הטעיה ומרמה באופן עריכת "זכרון הדברים". לחלופי חלופין, הסכום שנקבע כפיצויים מוסכמים גבוה, אינו משקף פיצוי ריאלי ויש להפחיתו בנסיבות תיק זה למינימום.   ו. דיון 9. מקור זכותו של התובע הוא בזכרון הדברים וזאת משום שאין חוזה אחר בין הצדדים. כל טענותיו של התובע מתמקדות בזכרון דברים זה ומטרתן להוכיח כי מדובר בחוזה מחייב. מנגד טענותיה של הנתבעת באות להוכיח כי אין מדובר בחוזה מחייב ולחילופין אם מדובר בחוזה מחייב הרי שאין לאוכפו, גם לענין הפיצויים המוסכמים. 10. השאלה באילו נסיבות נותן לראות בזכרון דברים כיוצר קשר חוזי מחייב נידונה בע"א 158/77 - חוה רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק)(פ"ד לג(2), 281 ,עמ' 286-287) מפי השופט ברק (להלן: "פס"ד רבינאי"):   "עקרונית ניתן להשקיף על זכרון דברים משתי נקודות מבט: בהתאם לנקודת המבט האחת, עריכת זכרון הדברים היא שלב אחד מבין שלבי המשא והמתן, שלבים שתחילתם בטרם נעשה זכרון הדברים, המשכם הוא במעשה זכרון הדברים, וסיומם לאחר עריכת זכרון הדברים, עם כריתתו של החוזה המחייב. בהתאם לנקודת מבט זו, עריכת זכרון הדברים כשלב ביניים במשא ובמתן לא באה אלא כדי להעלות על הכתב את שהצדדים כבר הסכימו ביניהם, מתוך הבנה כי הסכמה זו אין בה גמירת הדעת הסופית לשכלולו של המשא והמתן בין הצדדים. זכרון הדברים מהווה, לפי קו מחשבה זה, רק "חומר גלמי" ואינו אלא שלב במשא ובמתן שטרם נסתיים (ראה ע"א 407/66, (בלומה הולצמן (רייך) נגד שלמה איגר, וערעור-שכנגד, פ"ד כא(1) 294 ,288.); ע"א 202/67, (צבי בלוטמן ו-ראובן וילמן נגד יצחק אשכנזי, פ"ד כא(699 (2.)). בהתאם לנקודת המבט האחרת, הצדדים באו לכדי חוזה ביניהם, תוך שהם סיימו את המשא והמתן ביניהם עם עריכת זכרון הדברים. עם זאת הם מבקשים לא להסתפק בחוזה זה, אלא הם מבקשים לתת לו חותם פורמלי ופרופסיונלי. זכרון הדברים מהווה, לפי נקודת מבט זו, "חוזה גמור ומוחלט" היוצר את הקשר המשפטי בין הצדדים וזאת אף אם החוזה הפורמלי לא יצא אל הפועל (ע"א 305/63, (חיים פרידלבסקי נגד אורי ו-פנחס הלר, פ"ד יח(98 (1.); ע"א 868/75, (א' לנדמן נגד אסתר קפלן, ואח', פ"ד לב(146 (1.))." (הדגשה שלי- ח.ק).   "מהו המבחן שלפיו יקבע לאיזו משתי הקטיגוריות הנזכרות נופל זכרון דברים פלוני? בענין זה קבעה פסיקתו של בית-משפט זה שני מבחנים מצטברים. המבחן האחד הוא כוונתם של הצדדים ליצור קשר חוזי מחייב ביניהם עם ההסכמה על זכרון הדברים : המבחן השני הוא קיומה של הסכמה בזכרון הדברים על הפרטים המהותיים והחיוניים של העסקה שביניהם."   11. באופן עקרוני, זכרון דברים דינו כדין חוזה לכל דבר וענין. במקרה הנדון, המחלוקת בין הצדדים מתייחסת למעמדו של המסמך עליו חתומים התובע והנתבעת. לטענת התובע, מדובר בזכרון דברים שהינו חוזה מחייב ואילו לטענת הנתבעת מדובר לכל היותר בהתחייבות למפגש אצל עו"ד לצורך עריכת חוזה מכר ותו לא. 12. התובע ציטט בסיכומיו פסקי דין רבים המתייחסים לזכרון דברים כאל חוזה לכל דבר וענין . אלא שהמכנה המשותף לאותם פסקי דין, היה ששני הצדדים בהתנהגותם התייחסו לזכרון הדברים כאל חוזה. התובע מצטט בין היתר מדבריו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס השופט אהרון ברק בפסק הדין רבינאי בו מבחין השופט ברק בין זכרון דברים המהווה כשלעצמו חוזה לבין זכרון דברים שהוא למעשה רק שלב ביניים לקראת עריכת חוזה מחייב. כדי לקבוע מה מעמדו של המסמך נשוא כתב התביעה יש לבדוק את כוונת הצדדים בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה. מעמד זכרון הדברים: 13. התנאי והעקרון הבסיסי עליו מבוססת תורת החוזים הוא גמירות דעת של הצדדים, שיוצרת את מפגש הרצונות המשתכלל לידי חוזה. נשאלת השאלה האם היתה גמירות דעת של שני הצדדים ואם היה מפגש רצונות, או לחלופין כל אחד מהצדדים ראה את הדברים בדרך אחרת שמנעה כל מפגש רצונות. התשובה לשאלה זו מבוססת על חומר הראיות שהוצג והושמע בפניי. בדיונים שהתקיימו לפניי העידו הצדדים ועדים נוספים מטעמם. התובע העיד שזכרון הדברים מהווה את הסכמת הצדדים ואושר ע"י ילדיה של הנתבעת שנהלו את עסקיה. הנתבעת מצידה, הבהירה בצורה חד משמעית איך ראתה היא את הדברים וחזרה ואמרה בוריאציות שונות "הוא גם לא הביא לי את הכסף", כלומר לא נחתם חוזה מחייב כי לא שולמה כל תמורה. ניתוח העדויות: 14. אני מתמקדת בעיקר בעדותם של התובע והנתבעת מהן ניתן ללמוד על כוונת הצדדים לצורך קביעת המסקנה האם היתה גמירות דעת בין הצדדים שהשתכללה לידי חוזה מחייב, אם לאו. הנתבעת חזרה והעידה בחקירתה כי הסיבה העיקרית לכך שלא נחתם בסופו של דבר חוזה בין הצדדים היתה שהתובע לא שילם כל תמורה באותו מעמד. להלן מספר ציטוטים מהחקירה הנגדית של הצדדים והעדים המלמדים על כוונותיהם: מדברי הנתבעת: "נכון. הוא גם לא הביא לי את הכסף, אז על מה אני צריכה לחתום ?? הוא לא הביא לי דבר. הייתי מאושפזת בבית חולים פעמיים". (פרוטוקול 10.12.07, עמ' 7 שורות 1-2). " ש. לפי מה שאת אומרת, קובי לא אמר בשום שלב שלא מוכן לשלם את הכסף ? ת. לא אמר, אלא אמר שייתן לעורך דין כסף, אני אמרתי לו שהוא צריך לתת לי את הכסף. לי הוא לא נתן גרוש ביד, למה שאני אחתום לו על החוזה". (פרוטוקול 10.12, עמ' 8 שורות 27-29). "ש. מה קרה אצל העורך דין ? ת. הוא לא הביא כסף ולא דבר, וזרק את הנייר. אמר שלא יתבע אותי, ואמרתי שגם אני לא אתבע אותו, נפרדנו לשלום" (פרוטוקול 10.12, עמ' 5 שורות 26-28). " ש. מה הוא עשה אצל עורך הדין ? ת. הוא לא הביא דבר, לא כסף ולא כלום. הוא אמר לי לחתום, ולעשות ככה וככה. לא נתן לי שום גרוש. עוד לא סיימנו ולא כלום, ועורך הדין אמר לקום. ש. אמרת שזרק, את מה שזרק ? ת. את הנייר. הוא זרק את הפתק על השולחן, הוא אמר שהוא לא יתבע אותי ואני אמרתי שאני לא אתבע אותו. הוא לא נתן לי כסף או משהו, לא נתן דבר, ואני לא מבינה על מה תבע אותי, אני לא מבינה על מה הוא תבע אותי, הוא לא נתן לי כסף. הוא אמר שיביא את הכסף מהבנק, על מה אני אחתום חוזה בלי כסף". (פרוטוקול 10.12, עמ' 4 שורות 1-7). הצדדים התייחסו לנוכחותו של אבי במועד החתימה, שכן התובע טען שזכרון הדברים נחתם באישורו של הבן אבי ואף מצויין בו כי הוא נכח בעת החתימה. הנתבעת טענה כי אבי לא נכח בעת החתימה. "הבן שלי היה בפגישה הראשונה, אבל הוא לא היה שנחתם המסמך שהצגת לי". (פרוטוקול 10.12, עמ' 6 שורה 13). 15. התובע מצידו התייחס למעמד החתימה בעדותו כשהוא מנסה להוכיח שהנתבעת היתה מודעת לכל פרטי זכרון הדברים וחתמה עליו באישור בנה אבי קדוש. אך בחקירה הנגדית הוא עונה לשאלות כדלקמן: "לא זוכר בדיוק, אמרתי שהוא היה נוכח טלפונית , לא זוכר מי הקריא למי, לא זוכר אם הקראתי לו מילה במילה או פסוקים, היא חתמה באישורו. לא זוכר אם היא הקריאה או אני אלא שהוא אישר בטלפון". (פרוטוקול 12.6.08, עמ' 24 שורה 5-7). "החלק התחתון בדף השני נעשה ללא אבי, דף ושלושת רבע נעשה ליד אבי, אימו ואחיו". (12.6, עמ' 20 שורה 6-7). "אבי לא היה נוכח פיזית בחתימה אבל היה נוכח בחוזה. תקנתי כי סגרנו שוב בטלפון כי היה ויכוח על המחיר". (12.6, עמ' 21 שורה 6-7). "ש. מה ז"א הקראת? את העמוד השני רשמת עד הסוף? את שני הדפים רשמת בשני הפעמים? ת. לא, בפעם הראשונה, לא רשמתי את החלק האחרון בדף השני". (12.6, עמ' 21 שורה 10-12). "ש. כלומר אתה רשמת את כל הפרטים? ת. כן לפי מה שדברנו בטלפון ולא הקראתי את הדף הראשון תוך כדי כתיבה. (12.6, עמ' 22, שורה 11-12) "ש. הגעת לסכום אמרת 86,000 דולר וחל פיצוץ? ת. נכון לקחתי את הדפים והלכתי, אבי גם הלך". (12.6, עמ' 22 שורה 24-25) "ש. חזרת לבית לסוליקה ובפגישה השניה אבי לא היה אבל הייתם בקשר טלפוני? ת. נכון". (12.6, עמ' 22 שורה 28-29) "ש. מה זה נקרא אבי היה בטלפון? ת. הוא דיבר איתי ועם אילנה, לא בשיחת ועידה אלא עם כל אחד בנפרד". (12.6, עמ' 23 שורה 2-3) "ש. מה אמרת לו ומה הוא אמר לך? ת. לא זוכר מה דברנו, אני זוכר שהקראתי לה את הזכרון דברים והוא אמר בסדר זה מה שסגרנו והוא אמר את יכולה לחתום." (12.6, עמ' 23 שורה 10-12). "ש. מחזיקים מכשיר אחד ביד, היא מקריאה לו? ת. אני מקריא לה והיא חוזרת אחרי. ש. לאורך כל זכרון הדברים מילה במילה? ת. אם היא הקריאה לו פסקאות או שהקראנו ביחד אני לא זוכר בדיוק. היא חתמה באישור אחרי מה שהוא ידע שכתוב שם". (12.6, עמ' 23 שורה 22-26). 16. התובע תולה את יהבו בחתימתה והבנתה של הבת אילנה שנכחה במועד החתימה. לענין זה העידה הנתבעת: "ש. אילנה יודעת קרוא וכתוב נכון ? ת. נכון, אבל הוא לא קרא לנו שום דבר, ואילנה לא הבינה את הכתב שלו". פרוטוקול 10.12.07, עמ' 7 שורה 19-20). ולאחריה, בתה אילנה: "ש. אם קובי היה רוצה לרמות אותך ולדלג על שורות למה הוא נתן לך לקרוא את זה? ת. לא דברנו על שום פיצוי כספי ואין לי מושג ועד עכשיו לא מבינה איך הוא רשם דבר כזה בלי ידיעתי ובלי לשאול אותי. הוא פגע בי מאוד אישית. ש. קובי נתן לך לעיין במסמך לפני שנתן לך אותו והקריא לך. ת. הוא נתן לי את הפתק הזה ואמר לי קחי תקראי. אני לא מצליחה לקרוא". (פ' 12.6.08, עמ' 68 שורה 4-8). התרשמתי מאמינותה של הנתבעת. הנתבעת נחקרה בהסכמה במועד קד"מ, בהמלצת בית המשפט, כדי לא להטריחה שנית, וזאת מבלי שהתכוננה לכך כך שתשובותיה היו ספונטניות וללא כל הכנה. למרות שהנתבעת איננה יודעת קרוא וכתוב יודעת היא בדיוק למה התכוונה ולמה הסכימה. הנתבעת חזרה וציינה שלא הוקרא לה כל המסמך כולו, שהיא לא היתה מודעת לסעיף הקובע את הפיצויים המוסכמים מראש ושכוונתה בחתימה על המסמך היתה לאשר כי הנכס נקי משעבודים וחובות ולהתחייב ללכת לעו"ד להכנת חוזה מכר. מוסיפה וטוענת הנתבעת שהיא הבינה שתמורת התחיבותה למכור את הנכס, אמורה היא לקבל תמורה כספית באופן מיידי. משראתה שתמורה שכזו לא מתקבלת, לא היתה מעונינת בהמשך הקשר העסקי בין הצדדים. התובע מתייחס לסתירות מסוימות בין עדות ילדיה של הנתבעת אך לא מצאתי בסתירות אלו משום איון עדותה הברורה והחד משמעית של הנתבעת. אינני יכולה לומר זאת על עדותו של הנתבע, שכללה תשובות עמומות ומתוחכמות יותר לעומת הספונטניות שבתשובותיה של הנתבעת. לאור האמור לעיל אני מעדיפה את גרסת הנתבעת. 17. בנוסף, לניתוח העדויות כפי שפורט לעיל, גם מבחינה אוביקטיבית לאחר בדיקת מסמך המקור, אני קובעת שלא ניתן לתת לו נפקות של זכרון דברים המהווה חוזה מחייב בין הצדדים וזאת מהסיבות המפורטות להלן: סממנים חיצוניים: למסמך אין כותרת , לא של חוזה ולא של זכרון דברים. כתב היד לא קריא ולא ברור. סממנים חיצוניים אלו כשלעצמם לא היו מספיקים כדי להגיע למסקנה אותה ציינתי, אך בנוסף קיימים סממנים מהותיים שיפורטו להלן, אשר יחד עם הסממנים החיצוניים כמכלול, מובילים למסקנה אליה הגעתי. סממנים מהותיים: המסמך חסר פרטים מהותיים כמו מועדי תשלום, מועד מסירת החזקה, מועד העברת הבעלות וכד'. מסמך חד צדדי- המסמך מפרט את חבויות הנתבעת כלפי התובע אך לא מפרט שום התחייבות שיש לתובע כלפי הנתבעת ואף מסייג את קיומה של ההתחייבות העקרונית לתשלום, בכך שעל התובע לקבל משכנתא. אין כל התיחסות כמה זמן יכול התובע לנסות ולקבל משכנתא וחמור מזה - אין כל פיצוי באם לא יקבל הוא משכנתא. החוזה מציין שגם הבן אבי קדוש נכח בעת עריכת זכרון הדברים למרות שאין מחלוקת שהוא לא נכח. אינני מקבלת את הטענה שקשר טלפוני מהווה נוכחות כפי שרשומה בזכרון הדברים. 18. סממנים אלו מעידים כי במקרה הנדון המסמך שנוסח ונכתב ע"י התובע, נוסח בצורה בולטת לטובת המנסח כשהוא חסר פרטים מהותיים החשובים לנתבעת ומפרט פרטים פחות מהותיים המהווים הגנה לתובע, המנסח. לענין זה יפים דבריו של כ' נשיא בית המשפט העליון (בדימוס) אהרון ברק בספרו פרשנות במשפט- פרשנות החוזה (ירושלים 2001) עמ' 639-638: "בחוזה כזה, כך יש להניח, הצד בעל השליטה דאג היטב לאנטרסים של עצמו. אין כמוהו המכיר את חוסר הוודאות שבלשון, וחזקה עליו שפעל באופן הנמרץ ביותר להבטחת זכויותיו. כן יש להניח כי בעל השליטה ניצל את מלוא כוחו ליטול לעצמו את כל טובות ההנאה והזכויות שהוא רצה בהן בעת כריתת החוזה. ועל כל פנים, היה בכוחו ליטול לעצמו אותן זכויות וטובות הנאה אם רצה בכך. אין זה ראוי להעניק לו טובות הנאה וזכויות נוספות בדרך פרשנית… זאת ועוד, בעל השליטה הוא לרוב במצב הטוב ביותר לדעת את חוסר הוודאות של הטקסט ולדאוג לאנטרסים של עצמו לעתיד. אין דבר שימנע ממנו לתקן את נוסח החוזה ולדאוג לכך כי בעתיד תקבע הוראה מפורשת המיטיבה עימו. הנה כי כן, בשל משקלם המצטבר של שיקולים אלה- שחלקם שיקולים של צדק מחלק, חלקם שיקולים של תום לב (אובייקטיבי) וחלקם שיקולים של משפט וכלכלה- מוצדק הוא לפרש את החוזה בניגוד לאנטרס של בעל השליטה על הטקסט". [מצוטט מת"א (חיפה) 11135/06 ]. 19. לאור האמור לעיל לא הייתי רואה במסמך זה משום זכרון דברים מחייב אלא לכל היותר זכרון הדברים שכונה ע"י הנשיא ברק "שלב הביניים". מסמך שהוא למעשה שלב הביניים מחייב את הצדדים עד למועד הנקוב בו במפורש או עד למועד האירוע הנקוב בו. במקרה הנדון האירוע הנקוב היה המפגש אצל עו"ד. משהגיעה הנתבעת לעו"ד עמדה היא בהתחייבותה על סמך אותו מסמך. בפגישה אצל עו"ד לא הגיעו הצדדים לעמק השווה ושוב חזרה וטענה הנתבעת כי מה שהפריע לה היה שלא קבלה כל מקדמה כספית באותו מעמד. יתכן שלו היתה מקבלת דמי קדימה באותו מעמד היתה העסקה יוצאת אל הפועל. אך משלא כך היו פני הדברים לא יצאה העסקה אל הפועל. למעשה, לאחר שקבעתי שאינני רואה במסמך זה זכרון דברים מחייב או לכל היותר זכרון דברים מסוג מסמך של "שלב הביניים", מתייתר הצורך מלהתייחס לשאלות הנוספות שהוזכרו לעיל, אך למרות האמור לעיל אתייחס אליהם בקצרה. 20. התנהגות שני הצדדים לאחר הפגישה אצל עו"ד מעידה על כי היה רצון לנסות ולהמשיך את המו"מ, אך אף אחד מהצדדים לא התנהג כאילו קיים איזה שהוא חוזה מחייב. בענין זה אתיחס בעיקר אל התובע שכן לגבי הנתבעת אין מחלוקת שכך התנהגה. התובע מצידו לא שילם ולו פרוטה אחת כמקדמה בגין עסקת המכר שהוא טוען שנעשתה ואף לא הפקיד סכום כלשהוא אצל עו"ד ע"ח התמורה. התובע אף לא רשם הערת אזהרה לטובתו בלשכת רישום המקרקעין לאחר שהיה לו את המסמך החתום ביד. יש להניח שלא עשה זאת משום שידע שמסמך זה אינו אלא התחייבות להגיע לעו"ד לצורך הכנת החוזה אך אין זה החוזה המחייב עצמו. 21. טענת חבות המיסים- הצדדים התייחסו בהרחבה לנושא החבות במיסים, למרות שאינני רואה בנושא את הגורם המכריע לעניינינו, לכן אתייחס בקצה המזלג לטענותיהם בנידון. לטענת התובע, לא התחייב מעולם ליטול על עצמו תשלום מיסים החלים על הנתבעת על פי החוק. חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), תשכ"ג- 1963 קובע מפורשות מי הוא החב במיסים ובהעדר הסכמה אחרת בין הצדדים, ההסדר שנקבע בחוק הוא ההסדר הקובע. משכך לא קיימת כל אי בהירות וממילא חוסר שאינו ניתן להשלמה כפי שהנתבעת טוענת. לטענת הנתבעת, התובע דרש שתשלם מיסים בניגוד למה שסוכם במעמד חתימת זכרון הדברים או בניגוד למה שהבינה, משכך גם אם לא התכוון התובע להטעות אותה, לא היה מפגש רצונות או גמירות דעת או מסוימות, שכן כל אחד הבין את המחיר ואת צורת התשלום בדרך אחרת. לטענתה, מדובר בהבנה כה יסודית ובסיסית שגם בית המשפט לא יוכל לגשר עליה ולהשלים את החסר על פי המקובל בעסקאות מקרקעין או על פי החוק. מהעדויות שהיו לפניי נראה כי נושא זה קיבל נפח מוגדל בעקבות התביעה, וכי "בזמן אמת" לא זו היתה הסיבה שמנעה את ביצוע העסקה, למרות שבדיקת היבטי חבות המיסים בעסקת מקרקעין היא בדיקה לגיטימית. בשולי הדברים יוער כי התובע טען שנושא שלא הוסדר בחוזה שבין הצדדים יש לבצעו בהתאם למקובל ובענין תשלומי המיסים, החובות קבועות בחוק. מסכימה אני עם התובע באופן עקרוני, אך באותה מידה מקובל לקבוע תנאי תשלום בחוזה מכר כולל דמי קדימה המשולמים במועד החתימה, ובמקרה הנדון לא נקבע דבר בזכרון הדברים ואף לא בוצע בפועל. חסרונם של נושאים רבים מהותיים בזכרון הדברים מונעים ממנו להחשב כחוזה מכר מחייב ובמיוחד לאור התנהגות הצדדים. 22. פיצויים מוסכמים מראש- גם לו הייתי מקבלת את טענת התובע כי מדובר בחוזה מחייב הרי שלא הייתי פוסקת כי זכאי הוא לפיצויים המוסכמים מראש הנקובים באותו חוזה. בפועל לא נגרם לתובע כל נזק שכן תוך ימים ספורים ידע כי אין עסקה והוא עצמו היה זה שביקש זמן להשיג את המימון לביצוע העסקה. נכון שלצורך קבלת פיצוי מוסכם מראש אין צורך בהוכחת נזק. אך הפיצוי המוסכם מראש אמור להיות סכום שהצדדים צפו מראש כסכום נזק ריאלי הנובע מהפרת החוזה. במקרה הנדון מדובר בפיצוי מוסכם מראש של כ 20 אחוז מערך הנכס/ התמורה שהוא בוודאי לא פיצוי ריאלי לחוזה שידוע שלא יבוצע כבר לאחר מספר ימים, ולפני שהצד הטוען כי הוא הצד הנפגע עשה כל פעולה לצורך ביצוע אותו חוזה. בשולי הדברים יוער כי אני מאמינה לנתבעת שלא הבינה את החלק המתייחס לפיצוי המוסכם מראש המופיע בזכרון הדברים בין אם הוא לא הוקרא לה ובין אם לא הוסבר לה. 23. המחוקק חזה כפי הנראה גם מצבים כגון אלה וקבע במפורש בסעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א 1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), כי לבית המשפט יש סמכות להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם מראש: "הסכימו הצדדים מראש על שיעור הפיצויים (להלן: פיצויים מוסכמים) יהיו הפיצויים כמוסכם ללא הוכחת הנזק, אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בית המשפט העליון נדרש לסוגיה זו בע"א 4481/90 ישראל אהרון נ' ג. פרץ מ. גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ מז (3) 427 , שם נקבע בסעיף 11: "בעבר, קודם היות חוק התרופות היו בתי המשפט מסווגים את תניית הפיצויים בענייננו כ"קנס" , ובהכתירם אותה כך היו גוזרים עלי כליה. בעלי חוזה רשאים היו להסכים מראש על תניית פיצוי כהכלתה, אך תניה גורפת לפיצוי קבוע ראו בה תניית קנס, וכמוה לא אכפו בתי המשפט. כיום אין כן דין ובמקום שבית המשפט מגיע לכלל מסקנה כי שיעור הפיצוי נקבע- באורח נורמטיבי- ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש , אין רואים את תניית הפיצוי כבטלה, אלא שבית המשפט קונה שיקול דעת ("רשאי") להפחית את שיעור הפיצוי שקבעו הצדדים מראש". בסעיף 12 לאותו פסק דין נקבע: "מהו המבחן הקובע לסבירותה של תניית פיצויים, וכיצד יבחן בית המשפט תוכנה של תניית פיצויים? מבחן יסוד לפירוש החוק קבע השופט ש' לוין בפרשת יוסף [7] באומרו כך (עמ' 800 ובהסתמכו על דברים שאמר בת"א (ת"א) 2334/75 שינדל נ' גריסרו ואח' [10] עמ' 91)- "כאשר באים לבחון את השאלה אם יש מקום להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים לפי סעיף 15 (א) סיפא לחוק הנ"ל, יש להעביר את ההפרה הקונקרטית על תוצאותיה, בכור המבחן של הסעיף הנ"ל, דהיינו, לקבוע אם מלכתחילה בעת כריתת החוזה עשוי היה המפר לראות את הפיצויים המוסכמים כמשקפים לפי קנה מידה סביר כלשהוא את הנזק, העשוי להיגרם מאותה הפרה". ז. סוף דבר: מקבלת אני את טענות הנתבעת כי המסמך עליו חתמה לא יצר קשר חוזי מחייב ביניהם. הצדדים ביקשו לראות עצמם קשורים רק עם חתימת החוזה אצל עוה"ד וראיה לכך היא כי התובע לא שילם כל סכום במעמד חתימת זכרון הדברים ולא במעמד הפגישה אצל עוה"ד. לא ייתכן מצב בו רק לנתבעת יש חובות מכוח זכרון הדברים בעוד התובע לא לוקח על עצמו שום התחייבות בכדי להביא את המשא ומתן לכדי שיכלול לחוזה מחייב. במקרה דנן, סבורה אני כי זכרון הדברים שעליו חתמו הצדדים היה כשלב ביניים במשא ומתן, מתוך הבנה כי הסכמה זו אין בה גמירת הדעת הסופית הנדרשת לשכלולו של המשא ומתן בין הצדדים לידי חוזה מחייב. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ושמעתי את הצדדים שוכנעתי כי לא הייתה לצדדים כוונה ליצור קשר חוזי מחייב כאשר חתמו על זכרון הדברים. מדובר באישה שלא יודעת קרוא וכתוב, בת 85, והיא מצידה הבינה שאם התובע ישלם היא תמכור לו. כאשר הגיעו הצדדים לפגישה אצל עוה"ד לצורך חתימה על החוזה והתובע מצידו לא הביא כל תשלום בכדי להעיד על רצינותו, ראתה זאת הנתבעת כחוסר רצינות להגיע לחוזה מכר מצד התובע. משלא הסתיימה הפגישה אצל עוה"ד בחתימה על חוזה הרי שאין עוד נפקות משפטית לזכרון הדברים, שבא להסדיר את התנהגות הצדדים עד לעריכת החוזה אצל עו"ד. התובע טוען כי משלא נחתם חוזה חדש בין הצדדים אצל עו"ד ממשיך לחול זכרון הדברים כחוזה מחייב, גם אם המו"מ לעריכת החוזה נכשל. המסקנה- אם נקבל טענה זו הרי שזכרון הדברים יקבל מעמד של מעין "חוזה על" העלול בנסיבות מסוימות לפגוע בחופש ההתקשרות, שכן צד איננו חופשי יותר בקביעת תנאי החוזה, כאשר האלטרנטיבה היא קיום זכרון הדברים כתבו כלשונו. אינני סבורה שזה המעמד שדיני החוזים הקנו לזכרון הדברים. לכן על בית המשפט לבחון כל זכרון דברים לגופו בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה כפי שפורטו לעיל, ולקבוע באיזה מקרה מדובר בזכרון דברים מחייב ובאיזה מדובר רק בזכרון דברים מסוג שלב ביניים במו"מ, שמעמדו המשפטי המחייב מוגבל בזמן ובהיקף. מבחן נוסף אותו קבעה הפסיקה לצורך בחינת רצינותו של מסמך להוות חוזה מחייב, הוא התייחסותו לפרטים מהותיים וחיוניים של העסקה. נראה כי הפרטים הכלולים במסמך עליו חתמו הצדדים, מעידים כי מדובר היה רק בשלב במו"מ ולא בחוזה מחייב. כמו כן, לאור העובדה כי התובע ניסח עצמו את זכרון הדברים (הנתבעת אפילו לא ידעה לקרוא את שכתב), הרי שאני מאמינה לדבריה כפי שעלו מחקירתה בקדם המשפט, וזאת מבלי שהיה בידה להכין עצמה, כי הבינה שחותמת היא על מסמך שמעיד כי על הנכס לא רובצים חובות או שעבודים וכי לא תמכור את הנכס למישהו אחר. היא לא הבינה ולא הסכימה לחתום על חוזה מכר מבלי שהתובע ייתן לה תמורה כלשהי, ויש הרבה חוכמה עסקית - מעשית בתובנה עממית זו של הנתבעת. ממכלול הראיות והעדויות עולה כי לא נחתם זכרון דברים המחייב כחוזה מכר, אלא לכל היותר זכרון דברים מסוג "חוזה שלב הביניים". לאחר הפגישה אצל עו"ד לא היה יותר כל מסמך מחייב בין הצדדים. אוסיף ואומר כי גם אם הייתי מקבלת את טענת התובע כי מדובר בחוזה מחייב הרי שהייתי עושה שימוש בסמכותי לפי סעיף 15 לחוק החוזים התרופות (בשל הפרת חוזה, תשל"א 1970) ומפחיתה את סכום הפיצוי המוסכם למינימום האפשרי, שכן זכרון הדברים קובע פיצוי לא ריאלי ולא הוגן ובוודאי שבנסיבות מקרה זה. לאור האמור לעיל אני דוחה את התביעה. לענין ההוצאות- בהתאם להחלטתי מיום 12.10.08 אני לוקחת בחשבון את הבקשות שהוגשו בענין הגשת הסיכומים ובמיוחד את העובדה שהנתבעת הגישה סיכומים הכתובים על פני 6 עמודים אך ברווח קטן בין השורות וללא שוליים לאחר שהתובע התריע על כך שהסיכומים הוגשו בניגוד להחלטת בית המשפט. לאור האמור לעיל אני מעמידה את סכום ההוצאות שישלם התובע לנתבעת על סך של 2,500 ₪ +מע"מ בלבד. פיצויים מוסכמיםזכרון דבריםפיצויים