קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פירוק שיתוף בדירת מגורים בן זוג של דייר מוגן: כללי 1. אחד מבני זוג אשר בבעלותם המשותפת דירת מגורים נקלע לקשיים כספיים. אחד מנושיו זכה בפסק דין לטובתו והחל בהליכי הוצאה לפועל נגדו. במסגרת הליכים אלה מונה התובע לכונס נכסים על דירת המגורים ובתור שכזה הגיש תובענה לפירוק שיתוף במקרקעין (הדירה) ולמכירתה כפנויה. בת הזוג סבורה כי בנסיבות חוסה תחת כנפי הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 ועל כן, מעמדה בדירה הנו של דיירת מוגנת. 2. בעלי הדין הסכימו על העובדות על בסיסן יש להכריע במחלוקת והגישו סיכומים בכתב ללא צורך בשמיעת ראיות. העובדות אשר אינן שנויות במחלוקת 3. הנתבעים הנם בני זוג. הנתבע 1 (להלן: החייב) חייב כספים לבנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הבנק). רעייתו, הנתבעת 2 (להלן: האישה) הנה עובדת בכירה בבנק. שני הנתבעים יחדיו ייקראו להלן: בני הזוג. 4. לבני הזוג דירת מגורים המצויה ברחוב מורן 5 בנשר הידועה כחלקה 31/5 בגוש 11269 (להלן: הדירה). הדירה בבעלות בני הזוג ורשומה על שמם בלשכת רישום המקרקעין בחלקים שווים. 5. הדירה נקייה ממשכנתא או מזכויות צד שלישי אחר כלשהו (זולת העיקול שהוטל לטובת הבנק, כפי שיפורט להלן). 6. הבנק הגיש תובענה כספית נגד החייב וכיום ננקטים נגדו הליכי הוצאה לפועל בתיק הוצל"פ 02-21613-04-7 (להלן: תיק הוצל"פ) במסגרתו הוטל עיקול על חלקו בדירה. 7. לבני הזוג שלושה ילדים, אחד מהם קטין בן 11 שנים, המתגורר בדירה. 8. כעובדת בכירה של הבנק, נהנית האישה משכר גבוה ומידי חודש מופרשים לזכותה כספים לקופות תגמולים שונות. 9. ביום 20.1.05 במסגרת תיק הוצל"פ מונה התובע (להלן: עו"ד הרצוג או כונס הנכסים) על ידי ראש ההוצאה לפועל לכונס נכסים על זכויות החייב בדירה. בין היתר הוסמך עו"ד הרצוג להגיש תובענה לפירוק שיתוף בזכויות בני הזוג בדירה. 10. ביום 6.6.05 הגישה האישה בתיק ה"פ 152/05 , של בית המשפט המחוזי בחיפה תובענה למתן סעד הצהרתי לפיו הדירה הנה בבעלותה הבלעדית. התובענה נדחתה בפסק דין מיום 10.4.07. הוסכם על בעלי הדין כי כתבי בי-דין בהליך זה כמו גם פרוטוקול הדיון יהוו ראיה בהליך דנן. 11. החייב הגיש בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה (תיק פש"ר 892/07) , להכרזתו כפושט רגל. ביום 7.10.07 ניתן צו כינוס נכסים, ומונה עו"ד ליאור מזור (להלן: המנהל המיוחד) לשמש מנהל מיוחד על נכסי החייב. ביום 13.4.08 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי אשר התירה המשך ניהול ההליך דנן, תוך מתן רשות למנהל המיוחד להצטרף אליו על מנת לוודא שמירת זכויות יתר נושי החייב. המנהל המיוחד בחר שלא להצטרף להליך. 12. לפי הידוע למנהל המיוחד ולכונס הנכסים לא ניתן נגד האישה פסק דין לטובת מי מנושי החייב. הוסכם על בעלי הדין כי הן כונס הנכסים והן המנהל המיוחד שומרים על זכותם להגיש תובענה נגד האישה, על פי כל דין, לחיובה בחובות החייב, לרבות מכוח הלכת השיתוף בין בני זוג. השאלות במחלוקת 13. שלוש שאלות שנויות במחלוקת בין בעלי הדין (אם כי כבר עתה ייאמר כי למעשה נותרו להכרעה שתיים בלבד ורק באחת מהן מסורה הסמכות לבית משפט זה). האחת, מהו הדין החל, ובתוך כך תחולתם של סעיף 40א לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) ושל סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר); השנייה, אם ייקבע שאין תחולה לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר האם זכאים האישה ובנה הקטין לדיור חלוף; השלישית, תחולת סעיף 101 לחוק המקרקעין. אף כי לדעת עו"ד הרצוג, אין במקרה דנן תחולה לסעיף 101 לחוק המקרקעין ועל כן אין מוקנית לאישה זכות קדימה לרכוש את חלקו של החייב, בפועל הביע את הסכמתו להעניק לה זכות קדימה. סוגיה זו אינה טעונה אפוא הכרעה. טענות כונס הנכסים 14. לטענת עו"ד הרצוג, בהיותו כונס הנכסים בא בנעליו של החייב ועל כן מכוחו לעתור בשמו לפירוק שיתוף בדירה. מכיוון שכך, חלה הוראת סעיף 40א לחוק המקרקעין אשר הוציא מתחולה מפורשות את סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. מכאן, מכירת הדירה צריכה להיעשות כפנויה. לעניין הדיור החלוף סבור כונס הנכסים כי יש בחלקה של האישה כמו גם בהכנסתה שלה כדי לאפשר לה העמדת דיור חלוף לה ולילדה הקטין ועל כן אין חובה זו מוטלת על הבנק הנושה. לעניין זכות הקדימה של האישה לפי סעיף 101 לחוק המקרקעין, כבר נאמר לעיל כי הגם שלדעתו אין היא נהנית מזכות קדימה הרי בפועל מסכים הוא כי תוענק לה זכות קדימה לרכוש את חלקו של החייב במחיר הגבוה שיוצע. טענות הנתבעת 15. לדעת האישה, אין להורות על מכירת הדירה כפנויה, וזאת נוכח הוראות סעיף 40א(א) לחוק המקרקעין לפיה לא יורה בית המשפט על פירוק שיתוף של דירת בני זוג המשמשת להם למגורים בדרך של מכירה כל עוד לא הוכח כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המשמורן נמצא הסדר מגורים אחר מתאים לצרכיהם. האישה גם הוסיפה, כי הגשת תובענה על ידי כונס נכסים לפירוק שיתוף בדירה מכוח סעיף 40א לחוק המקרקעין מהווה שימוש לרעה בזכות ושלא בתום לב ועל כן יש לדחותה רק מטעם זה. עוד היא טוענת, כי נוכח הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לא ניתן למכור את הדירה כפנויה אלא רק בכפוף לכך שהיא תהפוך לדיירת מוגנת של מי שירכוש את הדירה. כן הוסיפה, כי בכל מקרה עומדת לזכותה זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן זוגה, החייב, מכוח הוראות סעיף 101 לחוק המקרקעין. הוראות הדין הרלוונטיות 16. הוראות הדין הרלוונטיות לענייננו הנן סעיף 40א לחוק המקרקעין וסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. כן ראוי להביא את סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: חוק ההוצאה לפועל) וסעיף 86א לפקודת פשיטת רגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת רגל). סעיף 40א לחוק המקרקעין קובע לאמור: "(א) החליט בית המשפט לפי סעיף 40, על פירוק השיתוף במקרקעין משותפים שהם דירה של בני זוג המשמשת להם למגורים, בדרך של מכירה, לא יורה על ביצועה והמכירה תעוכב, כל עוד לא נוכח בית המשפט כי לילדי בני הזוג הקטינים ולבן הזוג המחזיק בהם, יחדיו, נמצא הסדר מגורים אחר המתאים לצרכיהם, לרבות הסדר ביניים למגורים זמניים המתאים לצרכיהם, לתקופה שיקבע. (ב) הוראות סעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 4, לא יחולו לגבי מי שהיה שותף בדירה שבית המשפט החליט על פירוק השיתוף בה, כאמור בסעיף קטן (א)" סעיף 33 לחוק הגנת הדייר קובע לאמור: "(א) החזיק אדם בנכס כשהוא בעלו או חוכרו-לדורות, או אחד הבעלים או החוכרים-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירתו בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל, או מחמת חלוקת הנכס במשפט חלוקה או בהסדר קרקעות או מחמת חלוקתו על ידי רישום בפנקס הבתים המשותפים כאמור בסעיף 42 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 3 - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של החוכר-לדורות החדש. . . (ד) החזיק אדם בנכס כשהוא אחד מבעליו או מחוכריו-לדורות, ופקעה זכותו בנכס מחמת מכירת חלקו של שותפו, בין מרצון ובין בהוצאה לפועל של פסק דין או של משכנתה או בפשיטת רגל - יהיה המחזיק לדייר של בעלו החדש של הנכס, או של חוכרו-לדורות החדש, לפי הענין. " סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע לאמור: "(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב) ראש ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. (ד) הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה. (ה)... ". סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל קובע לאמור: " (א)   היו כלולים בנכסי פושט הרגל מקרקעין המשמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לפושט הרגל, לבן זוגו או לבני משפחתו הגרים עמו, רשאי בית המשפט להורות שלא יימכרו אלא אם הוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לפושט הרגל, לבן זוגו ולבני משפחתו הגרים עמו, מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. (ב)   בית המשפט רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים או בדרך אחרת. (ג)   הוראות סעיף זה אינן חלות על מקרקעין שדיני הגנת הדייר חלים עליהם, ואין בהם כדי לפגוע בדינים אלה." 17. סוגיה זו שבה ועולה בבתי משפט והדעות בה חלוקות. אקדים ואומר, כי דעתי הנה כדעת הסוברים כי כונס נכסים רשאי לתבוע פירוק שיתוף וכי חלות במקרה דנן הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין, ומכאן, ניתן למכור את הדירה כפנויה. 18. מאחר שהסוגיה נדונה בהרחבה בע"א (ת"א) 2388/05, 2605/05 חכמון אינס נ' עו"ד סלפוי, ; בר-און נ' בר-און (פורסם באתר נבו) (להלן: פרשת חכמון) איני רואה צורך לחזור על דברים שנאמרו שם. אוסיף, כי בעקבותיו הגיע בית המשפט המחוזי בחיפה למסקנה דומה בע"א (חי) 4072/07 עטיה נ' עו"ד שאדי (פורסם באתר נבו). בנושא זכות כונס נכסים לעתור לפירוק שיתוף נפסק, כי פרשנות תכליתית (אובייקטיבית וסובייקטיבית) של סעיף 40א לחוק המקרקעין מתיישבת עם המסקנה לפיה כונס נכסים רשאי לעתור מכוחו לפירוק שיתוף של דירת מגורים. עוד נאמר, כי "פרשנות זו עולה בקנה אחד עם המגמה הרווחת בפסיקה לצמצם את היקף המקרים בהם תוחל הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר" (שם, בעמ' 16). ראה ניתוח הסוגיה, שם, בעמ' 12 - 16. 19. בענייננו, בנוגע לטענת האישה כי הגשת תובענה לפירוק שיתוף על ידי כונס הנכסים מהווה שימוש לרעה בזכות שלא בתום לב ניתן לומר כי אינה נהירה כלל ועיקר. כונס הנכסים מונה על ידי ראש ההוצאה לפועל בהתאם לחוק ההוצאה לפועל, ובין יתר הסמכויות הוענקה לו גם הזכות להגיש תובענה לפירוק שיתוף בדירה. במאמר מוסגר ייאמר, כי הפסיקה אליה הפנה בא כוח האישה אינה רלוונטית לענייננו, וברובה אף קודמת לחקיקת סעיף 40א לחוק המקרקעין. אני קובעת אפוא כי עו"ד הרצוג רשאי היה להגיש תובענה בהסתמך על הוראות סעיף 40א לחוק המקרקעין. 20. משנקבע כי סעיף 40א לחוק המקרקעין חל על המקרה הרי שאין קושי להגיע למסקנה, כי הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר אינה חלה על המקרה דנן. האישה גורסת, בהסתמך על ההלכה אשר נפסקה בע"א 3295/94 עו"ד גיל פרמינגר נ' חווה מור ואח', פ"ד נ(5), 111 [1997] (להלן: הלכת פרמינגר) כי בכל מקרה חוסה היא תחת כנפי הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שכן הגם שמגמת הפסיקה היא לפרש הוראה זו בצמצום הרי בהלכת פרמינגר נקבע מפורשות כי כל אימת שזכויות החייב קנייניות - בעלות או חכירה לדורות הרשומות בפנקס המקרקעין, עודנה בתוקף. 21. אין חולק, כי מזה למעלה מעשור מתגבשת בפסיקה מגמה עקבית לצמצם את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ולראותו נטע זר בנוף המשפטי והחברתי אשר ברבות השנים חלו בו שינויים ותמורות. כפי שנאמר לא אחת, על הוראה זו אבד הכלח שהרי הרקע לחקיקתה - מצוקת דיור בשנותיה הראשונות של המדינה - ותכליתה הסוציאלית, אינם מתקיימים עוד. שינוי זה אף לא פסח על תפיסת האיזון הראוי בין הזכויות הלגיטימיות של הנושים וההגנה על קניינם לעומת זכותו של חייב לקורת גג. עם זאת נפסק כאמור, כי עניין הוא למחוקק הראשי להביא לביטולה של הוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר וכל עוד לא אמר את דברו ולא בטלה כליל יש ליתן לה תוקף, אם כי על דרך של צמצום. (וראה ע"א 127/06 בנק הפועלים-משכן בע"מ נ' נגר, [מיום 19.2.09 פורסם באתר נבו] וכן הלכת פרמינגר ופרשת חכמון). עם זאת, אין לקבל את טענת האישה. פסק דין בהלכת פרמינגר ניתן אמנם בשנת 1997, דהיינו, לאחר תיקון מספר 16 לחוק המקרקעין אשר הוסיף את סעיף 40א, ברם מתייחס לשני מקרים בהם חל הדין הקודם טרם חקיקתו. למותר לציין, כי שופט המיעוט התייחס בחוות דעתו לסעיף 40א לחוק המקרקעין בציינו כי מקום בו רצה המחוקק להסיר את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, עשה זאת במפורש, ודוגמה לכך סעיף 40א המדובר. הלכת פרמינגר דנה בהתנגשות בין סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, המקנה הגנה רחבה לכל בעל נכס מקרקעין שנמכר בהליכי הוצאה לפועל או מימוש משכנתא או פשיטת רגל, אל מול הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת רגל (אשר הוסף לפקודה בתיקון משנת תשמ"ג-1983, חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל תשמ"ג-1983, ס"ח תשמ"ג, 66) לפיו נקבע מצד אחד כי חייב בפשיטת רגל זכאי לדיור חלוף ומצד שני קבע מפורשות כי אין בהוראה זו כדי לפגוע בדיני הגנת הדייר שעה שאלה חלים על המקרה הנדון (כזכור, גם סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל שנחקק עם חקיקתו של החוק בשנת 1967 הותיר את דיני הגנת הדייר בתוקף). הלכת פרמינגר באה ליישב בין שתי הוראות אלו, הסותרות לכאורה, ובדרך פרשנית צמצמה את תחולת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר רק למקרים בהם המדובר בזכות קניינית (להבדיל מזכות אובליגטורית גרידא). ואולם כאמור, סעיף 40א לחוק המקרקעין קבע מפורשות כי הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר לא תחול על מכירת דירת מגורים של בני זוג. משנקבע כי סעיף 40א לחוק המקרקעין חל על המקרה דנן, הרי שהלכת פרמינגר אינה יכולה לסייע לאישה. 22. מעבר להנמקה אשר הובאה בפרשת חכמון, והמקובלת עליי, ניתן להוסיף כי מבחינת סדר כרונולוגי סעיף 40א לחוק המקרקעין הנו מאוחר הן לסעיף 33 לחוק הגנת הדייר והן לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל (וכן לסעיף 86א לפקודת פשיטת רגל, שאינו רלוונטי לענייננו). מכאן ניתן להסיק כי בהיות סעיף 40א לחוק המקרקעין חקיקה מאוחרת משנה את הדין הקודם שעה שמדובר במכירת דירת מגורים של בני זוג. ראה בסוגיה בספרו של א' ברק, "פרשנות במשפט", כרך שני, פרשנות החקיקה, הוצאת נבו, תשנ"ג-1993 בעמ' 52- 53, 347 - 348. 23. אמנם נכון, קיימות זו לצד זו הוראות חקיקה המסדירות באופן שונה מצבים שונים. כך לדוגמה, במכירה כפויה של דירת מגורים של אחים או הורה וילדו ימשיך לחול סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ובכך נוצר אי-שוויון בין החייבים השונים. עובדה זו, הגם שנכונה היא, אינה בעלת נפקות לצורך פרשנות הוראות הדין הרלוונטיות. תוצאה משפטית שונה במצבים לכאורה דומים אינה רצויה אמנם ברם אינה דבר נדיר. דוגמה לכך מצויה דווקא בהלכת פרמינגר, אשר הותירה את הגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר על מכונה למי שמחזיק בזכויות קנייניות בעוד בעל הזכות האובליגטורית לא ייהנה מכך. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ומכוחו סעיף 33 לחוק הגנת הדייר ימשיך אפוא לחול על כל אותם חייבים לגביהם לא נקבע בדין (בחקיקה או בהלכה הפסוקה) הסדר שונה. 24. אני קובעת אפוא כי על המקרה דנן חל סעיף 40א לחוק המקרקעין ועל כן יש להורות על פירוק שיתוף הדירה כשזו פנויה. זכות האישה ובנם הקטין של בני הזוג לדיור חלוף 25. הסמכות להכריע בסוגיה מסורה לראש ההוצאה לפועל בהתאם להוראות סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, שנוסחו הובא בסעיף 16 דלעיל. על כן, לא ראיתי להתייחס לטענות הצדדים בעניין זה. ראה רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338 [1996], הן לעניין הסמכות והן לעניין השיקולים המנחים להכרעה בסוגיה. זכות קדימה 26. סעיף 101 לחוק המקרקעין קובע כי "מקרקעין שהם בבעלות משותפת של בני זוג, והם ... דירה המשמשת להם מגורים, לא יהיה בן זוג זכאי להעביר חלקו לאחר אלא אם הציע אותו תחילה לבן-זוגו". כאמור לעיל, הסכים כונס הנכסים כי תנתן לאישה זכות קדימה, ולכן אין צורך להוסיף בנקודה זו. סוף דבר 27. אשר על כן, אני מורה על פירוק השיתוף בדירה המצויה ברחוב מורן 5 בנשר הידועה כחלקה 31/5 בגוש 11269 על דרך של מכירתה כפנויה. המכירה תתבצע במסגרת תיק הוצל"פ 02-21613-04-7. טרם מכירת הדירה לצד שלישי ובכפוף להכרעה בסוגיית הדיור החלוף יש ליתן לנתבעת 1 זכות קדימה לרכוש את חלקו של הנתבע 2. הנתבעת תשלם לתובע את אגרת המשפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ. פרט לכך, כל צד ישא בהוצאותיו. פירוק שיתוף במקרקעיןפירוק שיתוףמקרקעיןדייר מוגן (הגנת הדייר)