התובע טען כי הניתוח בעיניים נכשל בשל רשלנות רפואית מצד הנתבעת ורופאיה ##להלן פסק דין בנושא רשלנות רפואית בניתוח עיניים:## תמצית העובדות וטענות הצדדים התובע, יליד 1952, עובד במוסך צמיגים השייך למשפחתו, סבל מקוצר ראייה בשתי עיניו. הוא הרכיב משקפיים במשך 30 השנים האחרונות אשר אפשרו לו לראות היטב ולתפקד כראוי ללא מגבלה. בשנת 1984 עבר התובע אצל הנתבעת ניתוח מסוג R.K. לתיקון קוצר הראייה ולשיפור ראייתו בשתי עיניו (להלן: "הניתוח הראשון"). לאחר שחלה התדרדרות בראייתו הוא שב ופנה לנתבעת בחודש ספטמבר 1996, ובמהלך שנת 1997 בוצע בעין שמאל שלו טיפול ניתוחי בלייזר מסוג LASIK (להלן: "הניתוח השני" או "הניתוח"). שני הניתוחים בוצעו על ידי פרופ' זאוברמן (להלן: "הרופא") שעבד אותה עת אצל הנתבעת. ביום 31.12.03 עבר התובע ניתוח השתלת קרנית בבית החולים בני ציון. תחילה טען התובע בכתב תביעתו כי הניתוח השני נכשל בשל רשלנות הנתבעת ורופאיה, ולא זו בלבד שהוא לא שיפר את מצב עינו השמאלית אלא שהוא גרם להחמרת המצב. ברם, בשלב מאוחר יותר משנתקבלה חוות דעת של המומחה מטעם הנתבעת, פרופ' טרייסטר, מיום 17.01.05, בה ציין פרופ' טרייסטר כי הנזק הבסיסי בעין שמאל של התובע נגרם על ידי הניתוח הראשון דווקא, תיקן התובע את תביעתו וטען כי הרופא התרשל בביצוע שני הניתוחים. בין היתר הוא התרשל בכך שלא ביצע בדיקה יסודית ומקיפה לפני ביצוע הניתוח השני לשם בדיקת התאמת ניתוח זה למצבו הרפואי של התובע באותה שעה, ולא הובהרו לו הסיכונים העלולים להתרחש כתוצאה מהניתוח. טענתו הייתה כי בשל רשלנותה של הנתבעת, היא חבה לפצותו על נזקיו. לדברי התובע, הנתבעת, במחדליו ובהתרשלותו של הרופא, הפכה את התובע מאדם בעל יכולת תפקוד גבוהה לאדם נכה המתקשה בראייה. ראייתו בעין שמאל מוגבלת ביותר, והיא גם מסנוורת ומטשטשת את ראייתו הכללית. בשל כך, בין היתר, הוא אינו יכול לנהוג בלילות או לקרוא כתוביות בטלוויזיה. במצב שנוצר גם אין בידי משקפי ראייה או עדשות מגע כדי לרפא את הפגמים שנגרמו לו, שכן שימוש באמצעים אלו יגרום לו לראייה כפולה. הנתבעת גם הפרה חובות חקוקות שנועדו להגן עליו, הן מחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, הן מפקודת בריאות העם, 1940, הן מחוק העונשין, התשל"ז-1977 והן מהתקנות והצווים שהוצאו מכוח חוקים אלו. הוא ציין גם כי הנתבעת והרופא לא ערכו רשומות רפואיות מסודרות ולכן אין כל תיעוד לא בנוגע לביצוע הניתוחים ולא בנוגע למצבו הרפואי של התובע עובר לניתוחים ולאחריהם. בשל כך לא ניתן לבחון כיום, כיצד התנהלו הניתוחים והאם הם נעשו בדרך המקובלת וללא כל התרשלות, ונגרם לו אפוא, נזק ראייתי. בנוסף נטען, כי התובע לא הוזהר עובר לשני הניתוחים, לא על ידי הרופא ולא על ידי מי מטעמה של הנתבעת, על הסיכון הקיים בהחמרת מצב הראייה בעיניים כתוצאה מהניתוחים ולסיכונים הנלווים לניתוחים אלו. לדבריו, לו היה מודע לסכנות היה מוותר על הניתוחים ונותר במצבו הקודם, מרכיב משקפיים ועדשות מגע, אך רואה ומתפקיד באופן רגיל. בהגנתה הכחישה הנתבעת את אחריותה לנזקי התובע ככל שקיימים נזקים מעין אלו. באשר לנזקים שנגרמו לתובע בניתוח הראשון, היא טענה כי תביעה זו התיישנה זה מכבר בחלוף למעלה מעשרים שנה מאז ביצוע הניתוח. היא גם הכחישה כי הרופא התרשל בטיפול בתובע במסגרת שני הניתוחים. לדבריה, אין כל פגם ברישום הרפואי, וטענה שהתיק הרפואי של התובע, הכולל את הצילומים והרישומים הרפואיים נמצאים בידיו. היא הוסיפה כי לתובע הוענק טיפול רפואי מסור והוא קיבל את כל המידע וההסברים אודות הניתוחים שעבר ובכלל זה הסיכונים הכרוכים בהם, ושני הניתוחים נעשו בהסכמתו המלאה והמודעת של התובע. הנתבעת גם נחלקה עם התובע באשר לגובה נזקיו וטענה כי הוא אינו פועל להקטנת נזקיו באמצעות שימוש בעדשות מגע, דבר שיפתור את הבעיות הקיימות בעיניו. חוות דעת מומחים התובע סמך את טענותיו על חוות הדעת של פרופ' יצחק בן סירה מיום 28.04.02. פרופ' בן סירה ציין בחוות דעתו כי אין בפניו תיעוד לא על המצב הרפואי ועל ראייתו של התובע לפני הניתוח ולא על מצבו לאחר הניתוח. ואולם, חרף חוסר זה הוא קבע כי הניתוח השני נכשל וגרם להחמרת מצב ראייתו של התובע. הוא ציין כי בשנות השמונים ניתוחים דוגמת הניתוח הראשון היו מצליחים בדרך כלל, אולם אחוז הסיבוכים של אסטיגמטיזם, היינו טשטוש הראייה, הנגרם בגלל מבנה לא סדיר של הקרנית, היה גבוה יחסית. מספר משקפיו של התובע לפני הניתוח הראשון היה 7.5- ולאחר הניתוחים שעבר נוצרה היפרמטרופיה (רוחק ראייה) בעין ימין של 2.50+ והיפרמטרופיה עם אסטיגמטיזם כנראה לא לגמרי רגולארי בעין שמאל, 1.75- 2.5+. לאחר הניתוח השני התשבורת הייתה CYL 4.00- 5.0+ ולא לגמרי רגולארית. הוא התקשה להבין כיצד נוצרה תשבורת כל כך לקויה כתוצאה מהניתוח השני. פרופ' בן סירה גם ציין בחוות דעתו כי מאז הניתוח השני, התובע אינו משתמש בעינו השמאלית כלל והיא מסנוורת ומטשטשת את ראייתו הכללית. בשל מאפייניה של התשבורת בעיני התובע הוא אינו יכול להרכיב משקפיים שכן התוצאה תהיה ראייה כפולה. לדבריו, עדשות מגע אכן יכולות לתקן חלק גדול מההפרעה ואולם התובע אינו יכול להסתגל אליהן. הסיכויים לשיפור הראייה הם רק באמצעות ניתוחים לא פשוטים נוספים אותם התובע מפחד לעבור, וגם לא מובטחת הצלחה משום שהקרנית בעינו השמאלית של התובע אינה עבה דיה. כיום, מצב ראייתו של התובע בעין שמאל הוא 6/60, ונכותו של התובע בשל כך עומדת על 20%. לוּ ירכיב התובע משקפיים, נכותו תעמוד על 15% בשל הראייה הכפולה. הנתבעת מצדה תמכה את טענותיה על חוות דעתו של פרופ' גיורא טרייסטר מיום 17.01.05. לדבריו, הנזק הבסיסי בעין שמאל של התובע נגרם על ידי הניתוח הראשון שגרם להתפתחות היפרמטרופיה ואסטיגמטציה אי-רגולארית. בשל מצב זה בוצע הניתוח השני. אשר לא גרם כל תוספת נזק למצב העין. להיפך, עקב הניתוח חל שיפור במצב העין שכן האסטיגמטציה האי- רגולורית הפכה להיות רגולארית. בכל מקרה, הנכות בעין שמאל של התובע היא משנית לניתוח הראשון שעבר התובע בשנת 1984. לדבריו, כל הסיבוכים שאירעו כתוצאה מהניתוחים נחשבים גם כיום כסיבוכים טיפוסיים של ניתוח רפרקציה, והוא לא מצא עדות לסטייה כלשהי מהסטנדרטים הראויים והמקובלים בין רופאי העיניים בטיפול שניתן לתובע. פרופ' טרייסטר הוסיף כי בבדיקה שנערכה לתובע ביום 23.02.00 עלה כי חדות הראייה של התובע עם תיקון תשבורת הייתה 6/7.5, לאמור, שפוטנציאל חדות הראייה בעין שמאל היא כמעט שלמה. גם כיום, לאחר השתלת הקרנית, התובע יכול לראות בעין שמאל 6/7.5 עם הרכבת עדשות מגע. חדות ראייתו הנוכחית של התובע מגיעה אפוא, ל-10% נכות זמנית עד לתיקון המצב בעתיד על ידי טיפול כירורגי או טיפול בלייזר, ו-10% נכות נוספים בשל חולשת הקונברגנציה (מיקוד העיניים). הוא קבע אפוא, לתובע, נכות זמנית בשיעור 19%. הוא הוסיף כי התובע אינו סובל מראייה כפולה לרחוק, וגם בראייה לקרוב אין לו ראייה כפולה אמיתית אלא שהתכנסות העיניים נשברת לעיתים. הוא ציין גם כי התובע לא התלונן במהלך הבדיקה על ראייה כפולה. בכל מקרה, הדבר ניתן לתיקון, בין היתר, על ידי תרגילים אורטופטיים מתאימים. מטעם בית המשפט מונתה המומחית פרופ' ענת לבנשטיין. בחוות דעתה מיום 9.08.05 היא ציינה כי חדות הראייה בכל אחת מעיניו של התובע לחוד לאחר תיקון של משקפיים היא טובה יותר מ- 6/12 ולכן בהתאם להגדרות הנכות בתקנות המוסד לביטוח לאומי, אין לתובע נכות צמיתה בשל ראיה ירודה. ואולם בשל ההבדל שבתשבורת שבין שני העיניים של התובע, אין לו אפשרות להשתמש במשקפיים שכן הדבר יוביל לראייה כפולה בלתי נסבלת. גם היכולת של התובע להשתמש בעדשות מגע, כיום, לאחר הניתוח להשתלת קרנית שהוא עבר, מוטלת בספק רב, ובנוסף, גם אין היגיון לחשוף את העין במצבה כיום לניתוח נוסף לתיקון התשבורת. לכן בסופו של יום היא קבעה לתובע נכות בשיעור 25% [לפי סעיף 57(3) מותאם], אותה ניתן לייחס לו כבר משנת 1996 אז החלה ההתדרדרות בראייתו של התובע, כשמאידך, אין צפי לשינוי משמעותי בעתיד בשיעור נכותו. היא הוסיפה כי הסיכוי שתתפתח דחייה של הקרנית בעתיד הוא קטן ביותר, שכן כבר חלפו למעלה משנתיים מאז השתלתה. מכל מקום, אם יהיה מצב כזה יהיה צורך בהשתלה חוזרת שעלותה בבי"ח ציבורי מגיעה לכ-6,000 ₪, ואולם עלות זו מכוסה במסגרת חוק ביטוח בריאות ממלכתי. גם פרופ' לבנשטיין ציינה כי הנכות בעין שמאל היא אכן משנית לניתוח הראשון שעבר התובע בשנת 1984. עם זאת היא הדגישה כי הניתוח בוצע כמקובל באותה תקופה ולפי האינדיקציות שהיו מקובלות באותה עת, ואין כל אינדיקציה לחוסר מיומנות או ידע של הרופא המנתח בהמלצתו לעבור את הניתוח. לדבריה הרופאים שטיפלו בתובע לא התרשלו במלאכתם. מהלך המשפט מטעם התובע העידו הוא ואמו. מטעם הנתבעת העידו פרופ' זאוברמן. כמו כן, נחקרו שלושת המומחים על חוות דעתם. לבסוף, הגישו ב"כ הצדדים סיכומים בכתב. הדיון וההכרעה אין מחלוקת בדבר קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבעת כלפי התובע במתן הטיפול הרפואי. המחלוקות העיקריות היו האם הנתבעת הפרה את חובת הזהירות, ובמידה והתשובה לכך היא חיובית ורופאי הנתבעת התרשלו, האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק שנגרם לתובע. מחלוקת אחרת הייתה בשאלה האם התובע נתן את הסכמתו לניתוחים לאחר שהוצג בפני המידע הרלוונטי והנדרש לפי הדין. על כל אלו, הצדדים גם נחלקו על גובה הנכות ממנה סובל התובע כיום והשלכותיה על חיי התובע. ואולם ראשית לכל אדון בטענת הנתבעת כי התביעה אודות הניתוח הראשון התיישנה. התיישנות עילת התביעה היא נזק שנגרם בין יתר כתוצאה מניתוח שביצע הרופא בתובע בשנת 1984. התביעה הוגשה ביום 9.12.03, כעשרים שנה לאחר הניתוח שגרם לנזק הנטען. כתב התביעה המתוקן שבו הועלתה לראשונה הטענה בדבר עוולה שמקורה בניתוח משנת 1984, הוגשה ביום 26.9.05, כשנתיים לאחר הגשת כתב התביעה המקורי. סעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע, "89. תחילת התיישנות - לעניין תקופת ההתיישנות בתובענות על עוולות - 'היום שנולדה עילת התובענה' הוא אחד מאלה: ... (2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל - היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע - היום שבו התגלה הנזק, אלא שבמקרה האחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק". סעיף 89 (2) לפקודה לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות של שבע שנים ולא באה ליצור תקופת התיישנות חלופית ועצמאית, אלא שמטרתה היתה לקבוע מחסום אחרון וסופי להתיישנותן של תביעות, שבהם הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק (ע"א 4114/96 המאירי נ. הכשרת הישוב; ע"א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ. מזרחי). במקרה הנדון, ביום הגשת התביעה חלפו למעלה מעשר שנים מיום "אירוע הנזק" (קרי, הניתוח משנת 1984). לפיכך, התביעה ככל שהיא מתיחסת לניתוח משנת 1984 התיישנה. בכל מקרה גם אם התביעה בגין הניתוח הראשון לא התיישנה יש לדחותה לגופה, שכן התובע לא הוכיח רשלנות של הנתבעת בניתוח זה. אדרבה, מעדויות המומחים עלה כי הניתוח הראשון נעשה כמקובל באותה תקופה והתוצאות היו כמקובל בניתוח מעין זה באותה תקופה. הדיון יתמקד אפוא, בניתוח השני בלבד, וראשית לשאלה האם לתובע נגרם נזק מהניתוח השני. קיומו של נזק אני דוחה את טענת הנתבעת לפיה תלונותיו של התובע באשר למצב עיניו אינן מהימנות. אמנם התנהגות של התובע במהלך המשפט היתה בלתי שגרתית, בלשון המעטה. חלק מהתבטאויותיו מרמזות על קיומה של הפרעה התנהגותית כלשהי. ואולם המומחית פרופ' לבנשטיין כשעמדה על כך בעדותה, הסבירה מדוע השתכנעה מכנות התלונות. לדבריה, התלונות התאימו לממצאים האובייקטיביים ויצרו "הגיון פיזיולוגי". גם לא נשמעה טענה מפיהם של שני המומחים האחרים שהתובע איננו מהימן. מחוות הדעת ומחקירותיהם של במומחים עולה כי השאלה האם הניתוח הרע את מצבו הרפואי של התובע וגרם נזק לעינו יש לבחון בשני מישורים. האחד, האם חלה הרעה באסטיגמטיזם. והשני, האם חלה הרעה בתשבורת בעיני התובע. באשר לאסטיגמטיזם קבעה פרופ' לבנשטיין בחוות דעתה כי ההבדל במידת הרגולריות בין שתי הבדיקות שנערכו לתובע בעין שמאל, ביום 7.12.97 וביום 14.12.97 אינו כל כך גדול ובשתיהן ניתן לראות אסטיגמטיזם גבוה. גם בבדיקה מחודש אפריל של אותה שנה לא ניתן להבחין בהבדל גדול. לכן לטענתה, לא ניתן לומר בצורה ברורה כי בין הבדיקה מחודש אפריל 1997 לבדיקות מחודש דצמבר אותה שנה חלה הרעה משמעותית. המשמעות היא אפוא, שהניתוח שהיה בין חודש אפריל 1997 לבין אמצע חודש דצמבר באותה שנה, לא גרם להרעה משמעותית באסטיגמטיזם בעין שמאל. באשר לחדות הראייה של התובע, ציינה פרופ' לבנשטיין כי בבדיקה שערכה לתובע ביום 14.07.05 עלה כי חדות הראייה של התובע בעין שמאל כאשר היא מתוקנת הייתה 6/9, היינו, די דומה לחדות הראייה שהייתה לו עובר לניתוח השני. אכן, לשאלת ב"כ הנתבעת, היא הודתה בחקירתה כי השוואה זו היא לא ההשוואה הרלוונטית שכן היא משווה את מצב עינו של התובע כיום לאחר ניתוח השתלת הקרנית למצבה לפני הניתוח השני, בעוד שההשוואה הרלוונטית היא בין מצב העין לפני הניתוח השני לבין מצבה לאחר הניתוח (עובר להשתלת הקרנית). בעניין זה היא הפנתה לתוצאות של בדיקה שנערכה לתובע על ידי ד"ר לוינגר ביום 23.02.00, בהן נמצא כי ראייתו של התובע לאחר תיקון היא 6/7.5. מכאן, שמצב עינו של התובע לאחר תיקון לא הורע, בוודאי לא באופן משמעותי, כתוצאה מהניתוח השני. עם זאת, פרופ' לבנשטיין ציינה כי בבדיקה שהיא ערכה ביום 14.07.05, הייתה חדות הראייה של התובע ללא תיקון גרועה מאוד, היינו 6/60. היא גם קבעה כי לאור השוני הגדול שבין העיניים של התובע וההבדל של כ-5 דיופטר באלמנט הספירי וכ-2.25 באלמנט הצילינדרי, אין באפשרותו של התובע כיום לתקן את ראייתו בעזרת משקפיים. גם אפשרות השימוש בעדשות מגע כיום, לאחר השתלת הקרנית, מוטל בספק רב, ומכאן שלא ניתן כיום לתקן את ראייתו של התובע. בשל כך, היא קבעה לו נכות צמיתה בשיעור 25%. בנסיבות אלו, אין די בהשוואת ראייתו של התובע בכל עין עם תיקון מלפני הניתוח ולאחריו, שכן כיום, בניגוד למצב לפני הניתוח, התובע אינו יכול לתקן את ראייתו. די אפוא, בעובדה שעובר לניתוח חדות ראייתו הגרועה של התובע הייתה ניתנת לתיקון באמצעות משקפיים או עדשות מגע וכיום הדבר בלתי אפשרי כדי לקבוע כי הניתוח גרם להרעה במצב עינו של התובע. באשר לניתוח בקרנית שעבר בשנת 2003, אמנם ניתוח זה הוא שהביא לכך שהתובע אינו יכול להרכיב עדשות מגע. ואולם נראה כי הניתוח בקרנית היא תולדה של שני הניתוחים הקודמים. פרופ' לבנשטיין אישרה בעדותה כי ניתוח הלאסיק מחליש את הקרנית, ולאסיק אחרי ניתוח RK מחליש את הקרנית עוד יותר. יתרה מזאת, בהעדר נתונים אודות מצב העין של התובע ללא תיקון עובר לניתוח השני, לא ניתן להכריע בשאלה האם חדות הראייה הגרועה כיום, היינו 6/60, גרועה יותר מחדות הראייה ללא תיקון לפני הניתוח השני. ברם, בעניין זה צודק ב"כ התובע, כי העדר תוצאות הבדיקה של מצב העין לפני התובע רובץ לפתחה של הנתבעת. באי שמירתה של הנתבעת על תוצאות הבדיקה כפי שהיא מחויבת לפי החוק, או שמא באי ביצועה של בדיקה זו, גרמה הנתבעת לתובע נזק ראייתי. לא ניתן כל הסבר על ידי הנתבעת, מדוע בבדיקות העיניים שנעשו לפני הניתוח השני, נרשם מצב העיניים לאחר תיקון במשקפיים, אך לא לפני התיקון. בנסיבות אלו, לאור העובדה שהתובע הרכיב משקפיים עד לניתוח השני אשר אפשרו לו תיקון חדשות הראייה בשתי עיניו עד למצב של "ראייה טובה" (עמ' 14 לעדותה של פרופ' לבנשטיין), יש לצאת מנקודת הנחה שראייתו של התובע בעין שמאל ללא תיקון לפני הניתוח השני הייתה טובה יותר מאשר 6/60 כפי שהיא הייתה בבדיקתה על ידי פרופ' לבנשטיין. המסקנה היא אפוא, כי מצב חדות הראייה של התובע הורע בצורה משמעותית מלפני הניתוח השני לאחריו. השאלה היא האם הרעה זו היא כתוצאה מהניתוח ובמידה וכן האם היא תוצאה מרשלנות של הנתבעת ו/או הרופא, אם לאו. שאלת הרשלנות בעניין זה קשה עד בלתי אפשרי להגיע למסקנה חד משמעית המתבססת על נתונים, שכן כאמור, אין מחלוקת שכיום לא קיימים, או לכל הפחות לא הוצגו בפני בית המשפט, נתונים מזמן אמת על הניתוח, ובכלל זה אודות הפעולות שבוצעו, כמות הרקמה שהוסרה מהקרנית, סוג המכשיר באמצעותו נעשה הניתוח, וכיוצ"ב. גם לא הוגש מסמך המעיד על מועד הניתוח. הרופא העיד כי הניתוח התרחש ביום 2.12.97 וזאת על סמך מסמך שהיה בפניו כשהעיד, שלא גולה קודם לכן לצד שנגד ובשל כך לא התיר בית המשפט הגשתו במהלך המשפט. בהעדר ראיה ברורה לעניין מועד הניתוח, לא ניתן לקבוע כי הבדיקות שנערכו לתובע במהלך חודש דצמבר 1997 היו לפני הניתוח השני או לאחריו. אכן, הוכחת הטענה כי התנהגות רשלנית של רופא במהלך טיפול רפואי היא זו שגרמה נזק למטופל וכי אין מדובר באירוע שיסודו בתקלה או בטעות שאינם כרוכים ברשלנות מוטלת בדרך כלל על המטופל הניזוק (ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(5) 276, 285; ע"א 705/78 רמון נ' מאוטנר, פ"ד לד(1) 550, 555). חרף העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי על כל רופא מוטלת חובת זהירות מושגית כלפי מי שמטופל על ידיו ועליו לקחת בחשבון כי המטופל על ידיו עלול להיפגע אם הוא לא ינקוט אמצעי זהירות סבירים, הרי שלא כל כשלון בטיפול רפואי מוליד עוולה בת תביעה. התשובה הדורשת הוכחה היא לשאלה האם הרופא פעל במסגרת מקצועו כרופא בזהירות סבירה המתחייבת מנסיבות העניין. החובה המוטלת על רופא אינה לתוצאה אלא למאמץ, שהרי רופא אינו חב באחריות מוחלטת לנזקים, גם אם נגרמו במהלך טיפול רפואי. לכן, המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה (ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ה(2) 142; ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720). אי הצלחת ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית, "נהפוך הוא: בהעדר נסיבות מיוחדות המצביעות על הסתברות של רשלנות, ההנחה היא כי התקלה או הכישלון נגרמו שלא ברשלנות הרופא אלא על-ידי גורמים אחרים" (ע"א 235/59 אלהנקרי נ' פולק, פ"ד יד(3) 2497, 2500. וראה גם ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 722; דנ"א 1833/91 בעניין קוהרי נ' מדינת ישראל, ; ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' הרישנו, ). העברת נטל השכנוע כאמור, אין מחלוקת כי מהנתונים הקיימים בפני בית המשפט כיום לא ניתן להוכיח פוזיטיבית כי הרופא ו/או הנתבעת התרשלו בביצוע הניתוח וכי התרשלות זו היא זו שגרמה להרעת מצב עינו של התובע. ברם, באותה מידה אין מחלוקת כי בידי הנתבעת לא נמצאים מסמכים הנוגעים לניתוח השני ואשר היו אמורים להימצא בידה לפי החוק, בין היתר לפי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז-1977. בכלל זה, אין בנמצא טופס הסכמה לניתוח; נתוני הבדיקות שנערכו עובר לניתוח כעובי הקרנית ובדיקת קרקעית העין; דו"ח ניתוח ידני וגיליון סיכום מחלה; סוג מכשיר הלייזר בו נעשה שימוש בניתוח ונתונים רלוונטיים אחרים אודותיו; ותדפיס ממוחשב של הניתוח. התוצאה היא שאין מידע רשום אודות מועד הניתוח, משך הניתוח, הפעולות שבוצעו, כמות הרקמה שהוסרה מהקרנית, סוג המכשיר באמצעותו נעשה הניתוח, כיול קרן הלייזר וכיוצ"ב. בנסיבות אלו לא ניתן לדעת לאשורו את מצב עינו של התובע לפני הניתוח, וממילא קשה לדעת מהי הסיבה לכישלונו. כך למשל, לא ניתן לדעת מהי כמות הרקמה שהוסרה בפועל. האם מדובר בכשל טכני, רשלנות של הרופא המנתח, או שמא מדובר בתוצאה אפשרית בניתוח מעין זה. למעשה גם מועד הניתוח לוט בערפל ובשל כך קשה להשוות את מצבו של התובע לפני הניתוח למצבו לאחריו, גם לאור תוצאות בדיקות שונות שכן קיימות כיום. במצב דברים זה צודק ב"כ התובע בסיכומיו כי במקרה זה מתקיימים התנאים הן להחלת סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והן להחלת סעיף 41 לפקודה, שכן בניגוד לדברי ב"כ הנתבעת בסיכומיו, "ביחסים אשר בין רופא לבין מטופל, קיימת מערכת של אי שוויון ביכולת לדעת את טיבו ואת פרטיו של הטיפול הרפואי שנתן הרופא למטופל" (ע"א 6948/02 פנטה אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535). לכן, על אף שיש להעמיד את הרופאים בחזקת עושי מלאכתם נאמנה, הרי שמשנכנס חולה לבית חולים ואין טענה כי הסתיר מידע או כי לא פעל לפי הנחיות הרופאים ואירעה תקלה, הימצאות הידע בידי הרופאים ולא בידיו מחייבת, כאמור, הסבר מצדם" (ת"א (מחוזי, י-ם) 799/94 שירוני נ' ד"ר עודד, פורסם במאגרים. וראה גם ע"א 235/89 בעניין אלהנקרי, שם). גם צודק ב"כ התובע בסיכומיו, כי מקום בו היה על הרופא לבצע רישום נאות והוא לא עשה כן, או שהרישום אבד מבלי שניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, עובר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתברר מתוך הרישום, אל הרופא או הממסד הרפואי הנתבע (ראה ע"א 9063/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, ; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539, 552; ע"א 4426/98 חוסין נ' קופת חולים כללית, פ"ד נד(3) 481). די ברור גם כי אין כל ממש בטענה, שהעובדה ששלושה מומחים הצליחו לערוך חוות דעת רפואית מקצועית מקיפה ועניינית אודות מצבו של התובע כדי ליצור יש מאין רישומים שלא קיימים. כל שלושת המומחים ציינו בחוות דעתם ו/או גם בחקירותיהם בבית המשפט כי לא היה מונח בפניהם כל התיעוד אודות הניתוח ואודות מצבו של התובע לפני הניתוח ואחריו. חקירות המומחים בבית המשפט גם לימדו בעליל כי עמד בפניהם קושי לנתח את איכותו של הניתוח מבחינת ביצועו והצלחתו. הם גם נתקשו לאמוד את השינוי שחל בעיניו של התובע מלפני הניתוח לאחריו ולא פעם נאלצו להתבסס על השערות, שהיו יכולות להיות ברורות לו היה מונח בפניהם תיעוד מתאים מזמן אמת. העובדה שהם הצליחו לחוות דעתם על סמך החומר שהיה מונח בפניהם, אין בה כדי ללמד כי הם היו מגיעים בהכרח לאותה תוצאה לו עמדו בפניהם הרישומים שהיו צריכים להיות בתיקו הרפואי של התובע. ברור גם, כי העובדה שהם הצליחו לעמוד על מצבו של התובע כיום אינה רלוונטית כלל לשאלה האם העדר תיעוד מהניתוח עצמו גרם קושי לתובע להוכיח את טענותיו. טענתו של ב"כ הנתבעת בסיכומיו, לפיה אין לתת משקל כלשהו לחוות הדעת של פרופ' בן סירה (דווקא) בשל כך שלא היה מונח בפניו התיעוד המלא אודות הניתוח, היא טענה אבסורדית, שכן לפיה כל מקום שמוסד רפואי התרשל ולא ערך או לא שמר תיעוד רפואי, לא ניתן יהיה להגיש חוות דעת, אודות מצבו של התובע ואודות הטיפול הרפואי כפי שניתן ללמוד מהרישום שכן קיים. באותה מידה תמוהה טענת ב"כ התובע בסיכומיו כי אין לתת משקל לחוות הדעת של פרופ' לבנשטיין שכן היא ניתנה מבלי שעמדו בפניה רישומים רפואיים מהניתוחים, כשבד בבד התובע עצמו מסתמך על חוות דעת של פרופ' בן סירה אשר גם בפניו לא עמדו המסמכים האמורים. מעבר לצריך יצוין גם כי ברור מאליו ששאלת איכות רישומיו של פרופ' בן סירה בטיפולים הרפואיים שהוא עורך אינה רלוונטית לעניין. נטל השכנוע במקרה זה מוטל אפוא, על כתפי הנתבעת להוכיח כי לא הייתה רשלנות במעשיה וכי אם הייתה רשלנות שכזו אין קשר סיבתי בינה לבין הנזק שנגרם לתובע. קיומה של רשלנות וקשר סיבתי אכן, מקובלת עלי קביעתה של פרופ' לבנשטיין כי העובדה שהניתוח השני שבוצע ב- LASIK נעשה לאחר שהתובע עבר ניתוח קודם בשיטת RK אינה מהווה רשלנות, ומקובלת עלי גם עדויותיהם של פרופ' לבנשטיין ופרופ' טרייסטר כי ניתוחים 'מתקנים' מעין אלו נעשים כדבר שבשגרה. אכן, ייתכן ורופא אחר היה בוחר לפעול אחרת במקרה זה ולא לעשות את הניתוח השני, אם משום שהתובע עבר בעבר ניתוח בשיטת RK ואם מסיבה אחרת. ברם, בשל כך בלבד אין לייחס לרופא התרשלות, שכן במצב שבו קיימות אסכולות רפואיות שונות ומקובלות בין הרופאים, ככלל, לא ניתן לקבוע כי רופא התרשל משום שבחר באחת מאסכולות הללו (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית חולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171). החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם והכול - בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה" (ע"א 323/89 בעניין קוהרי, בעמ' 172). אין עוררין על כך שלרופא, פרופ' זאוברמן, הייתה את המיומנות לביצוע הניתוח. עם זאת, לא הייתה מחלוקת כי הנזק שנגרם לתובע יכול היה להיגרם כתוצאה מסיבות רבות ושונות הקשורות בניתוח, בכללן בעיות טכניות במכשיר, במצב עינו של התובע ובביצוע הניתוח. במצב דברים זה לא ניתן להסתמך על בעדותו של הרופא על כך שהוא כייל את הלייזר, ראה את המסך במהלך כל הניתוח ולא הבחין בדבר חריג במהלכו, מדד את עובי הקרנית של התובע לפני הניתוח, בדק את הלחץ התוך עיני וביצע את כל הבדיקות הנדרשות. לא סביר שהרופא יכול לזכור בהעדר רישומים מהניתוח אילו פעולות עשה בניתוח ספציפי שערך לפני למעלה מעשור שנים מאז ערך מאות ניתוחים וטיפל באלפי מטופלים. כמו-כן, לא סביר שהוא אינו יכול לזכור פרטים אודות מצב עינו של התובע במהלך הניתוח, לפניו ולאחריו. מטעם זה בדיוק יש חובה להעלות על הכתב את כל הנתונים בזמן אמת ולשומרם. ברור גם כי אין לייחס גם משמעות של ממש לעדותו כי במהלך הניתוח עצמו הוא לא נתקל בבעיה טכנית כלשהי והוא לא הבחין בשום סיבוך מיוחד וחריג. אין בכוחה של עדות זו כדי להרים את הנטל המונח, כאמור, על כתפי הנתבעת. מסקנה זו מתחזקת לאור העובדה שהיה מדובר בניתוח די חדש והתובע היה בין הראשונים שעברו אותו בארץ. גם פרופ' לבנשטיין שציינה כי ניתוחי לייזר במקרים של רוחק ראייה כן התקיימו מספר שנים בודדות לפני שהתובע עבר את הניתוח, אישרה שהם היו פחות שכיחים והמידע, באותה עת, היה מועט יחסית למידע שיש כיום. גם פרופ' טרייסטר סיפר בעדותו בבית המשפט כי הניתוח התבצע במכשיר שהיה קיים אצל הנתבעת אך עם תוכנה חדישה. במאמר מוסגר יצוין כי כפי שעלה מעדויות המומחים, פרופ' לבשנטיין ופרופ' טרייסטר, קבלת אישור מה-FDA אינה מהווה בישראל תנאי הכרחי לביצוע טיפול כירורגי או תרופתי (וראה בעניין זה גם ת.א. 2079/04 (מחוזי-ת"א) פרץ נ' רואים 6/6 לייזר רפואי ומדעי בע"מ, פסה"ד מיום 5.01.09, ). אכן, פרופ' לבנשטיין קבעה בחוות דעתה כי לא הייתה רשלנות רפואית בביצוע הניתוח השני, אולם אין בידי לקבל מסקנה זו. צודק ב"כ התובע בסיכומיו כי הקביעה אם הייתה רשלנות אם לאו, היא בסמכותו של בית המשפט ולא של עד מומחה, גם לא כאשר מדובר בעד מטעמו של בית המשפט. עד מומחה מטעם בית המשפט כמוהו ככל עד, ולבית המשפט מוקנה שיקול הדעת אם להסתמך עליה, או לדחותה, כולה או חלקה (ע"א 7617/07 יומה נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסה"ד מיום 12.10.08; ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174); ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, 588). אכן, ככלל, נוהג בית המשפט להעדיף את חוות הדעת של המומחה האוביקטיבי מטעמו על פני חוות הדעת של המומחים מטעם בעלי הדין, בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן, שכן מדובר במומחה ניטראלי, שאין סיבה לחשוד בו כי הוא בחר לצדד בעמדה זו או אחרת מטעמים פסולים (ראה ע"א 3134/02 עיריית רחובות נ' בוטנרו אחזקה ופיתוח ; ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי, פורסמו במאגרים; ע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא, פ"ד נו(2) 936, 949). ברם, בית המשפט הוא הפוסק האחרון הן בשאלות עובדתיות והן בשאלות הרפואיות -משפטיות שעומדות בפניו להכרעה. הוא עושה כן לפי חומר הראיות שבא לפניו, כשחוות הדעת המוגשות לו הן חלק ממנו (ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289, 298; דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 621). שיקול מכריע לדחייתה של חוות דעת היא היות התשתית העובדתית עליה היא מבוססת רעועה. כאשר מתברר לבית המשפט מתוך עיון בחוות הדעת עצמה או במכלול נסיבות העניין, שהתשתית העובדתית, עליה היא נשענת, אינה מהימנה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות דעתו של המומחה, ולא לבסס מסקנתו עליה (ע"א 2160/90 בעניין רז, שם; ע"פ 2457/98 בעניין שמן, שם). במקרה זה, בו הנתונים אודות ביצוע הניתוח כמו גם אודות מצב עינו של התובע לפני הניתוח ולאחריו אינם עומדים בפני בית המשפט והם גם לא עמדו בפני המומחית, ובנסיבות אלו קשה עד בלתי אפשרי לקבל את מסקנתה של המומחית כי הניתוח בוצע כמקובל באותה תקופה והיא לא הבחינה באינדיקציה כלשהי לחוסר מיומנות או ידע או לפעולה החורגת ממתחם הטיפול הסביר. סביר להניח שהמומחית, שאינה משפטנית, לא הביאה בחשבון בעת הסקת מסקנתה בשאלת הרשלנות, את נטל הראיה המוטל במקרה זה על הנתבעת בשל העדר התיעוד הרפואי הרלוונטי. טענתה של פרופ' לבנשטיין כי כל מה שקרה במקרה זה הוא שהתובע נפל בגדרם של אותם אחוזים מהחולים שלא הצליחו להשיג את שאיפתם המלאה מהניתוח ולהגיע למספר לו ציפו, אינה אלא בגדר הערכה. המומחית עצמה ציינה כי הגיעה למסקנה זו על סמך סטטיסטיקה לפיה, רק בכ-10% מהמקרים אנשים שעברו את הניתוח מסוג זה שעבר התובע, הם אינם מרוצים, והסיבה לכך, בדרך כלל, אינה פעולה רשלנית, אלא שתוצאות הניתוח אינם משביעות את רצונם של המטופלים להשיג תוצאה של 100%, וזאת בשל מגבלות אובייקטיביות ובהתאם ליכולות הרפואיות הקיימות כיום. בהערכה שכזו אין די, בוודאי לא במקרה זה, המשתייך כאמור בוודאות לאותם מקרים שהניתוח הרע את מצבו של המטופל, שכן כאמור, בעניין זה גם המומחית עצמה הודתה. בסיכומו של דבר, הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה כאמור, להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצדו של הרופא ו/או מצדה של הנתבעת בביצוע הניתוח וכי לא רשלנות זו גרמה להרעת מצב עינו של התובע. המסקנה היא אפוא, כי הנתבעת אחראית לנזקיו של התובע שנגרמו לו כתוצאה מההחמרה במצב עינו השמאלית. הפרת חובת הגילוי כאמור, התובע גם טען כי עובר לניתוח השני הוא לא קיבל את המידע הרלוונטי אודות הניתוח הנדרש לצורך נתינת הסכמה לניתוח. בתצהירו הוא טען, כי בשום שלב, עובר לניתוח השני, הרופא לא ציין בפניו כי קיים סיכון כלשהו בניתוח, שקיימת אפשרות שהניתוח יכשל, ושיש סיכון לנזק בלתי הפיך לעיניו. אדרבה, הרופא אך הרגיע אותו כי "הכול יהיה 100% בסדר" ולאחר הניתוח הוא יראה 6/6. לדבריו, לוּ היה מודע לסיכונים אלו מראש, הוא היה בוחר שלא לעשות את הניתוח ולהשתמש במשקפיים או בעדשות מגע. הוא הוסיף וציין כי לאחר הניתוח הוא איבד כמעט כליל את ראייתו בעין שמאל והוא שב אל הרופא. הרופא הורה לו על טיפול באמצעות הזלפת טיפות לעין, אך המצב לא השתפר והא ראה כפול ומטושטש. את טענותיו בעניין זה הוא סמך גם על עדותה של אמו, הגב' מלכה פירסט, אשר נתלוותה אליו לניתוח השני. היא ציינה כי בשום שלב בפגישות בהן היא נכחה ובכלל זה בניתוח עצמו, לא ציין הרופא בפניה או בפני בנה כי קיים סיכון כלשהו בניתוח. מנגד, טען הרופא בתצהירו כי עובר לביצוע הניתוח השני ניתנו לתובע כל ההסברים אודות הסיכויים והסיכונים שבניתוח, והתובע נתן את הסכמתו. אין מחלוקת כי לא נמצא כיום טופס הסכמה לניתוח, ולמצער טופס מעין זה לא הוצג בבית המשפט. די ברור גם כי בשנת 1997 לא היה טופס ספציפי להסכמה לניתוחים מסוג זה. דבר זה היה מוסכם גם על פרופ' טרייסטר וגם על פרופ' לבנשטיין. לא מצאתי מקום להטיל ספק בעדותם זו. עם זאת גם מבלי להידרש לשאלה אם הסכמה אשר לא נעשתה בהתאם להוראות סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה") לאו הסכמה מדעת היא, באשר מדובר בדרישת כתב מהותית שאי מילויה משמיט את בסיס ההסכמה, או שמא דרישת הכתב היא רק ראייתית - הוכחתית. ומבלי להידרש לשאלה האם הניתוח שעבר התובע דרש הסכמה בכתב לפי סעיף 14(ב) לחוק זכויות החולה, הרי שבהעדר טופס שכזה, ובעיקר מקום בו הרופא עצמו הודה כי היה טופס כזה שהתובע חתם עליו והוא לא נמצא בתיקו הרפואי, נטל ההוכחה להוכחת קיומה של הסכמה מוטל על הנתבעת (ראה ע"א (מחוזי, י-ם) 6299/05 צורף נ' שחור, ) סעיף 13 לחוק זכויות החולה קובע כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך הסכמתו המבוססת על החלטה מושכלת לבחור בביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על כל המידע הרלוונטי להחלטה זו. הסכמה מודעת של המטופל, לבחירת רופאיו במסלול רפואי הכרוך בסיכונים מיוחדים, הינה תנאי בסיסי לכשרות ההחלטה הרפואית (ראה ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, ; ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526; ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ(2) 384). על הרופא להציג לחולה את אפשרויות הטיפול בו, להסביר כל אחת מהן על הסיכונים והסיכויים הטמונים בהם, ועל התועלת שבהם, ולמסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. (ע"א 4384/90 בעניין ואתורי; ע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' דיראוי, ; ע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה פ"ד נו(4) 746). במסגרת זו חלה על הרופאים חובה לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו. אין די בכך שניתן לחולה הסבר כפי הנהוג באותה עת בביה"ח המסוים, וחובה לציין בפני החולה את דרכי הטיפול האלטרנטיביות האפשריות, להציע את הדרך הראויה מבחינת המוסד הרפואי, ולקבל את ההסכמה לדרך טיפול זו. זכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות, נכונה ביחס לכלל הטיפול הרפואי בו. במקרה זה, הרופא אכן טען, כאמור, כי התובע הוחתם על טופס הסכמה אך לא היה בידו כל ראייה לכך. למעשה כל שטען היה ש"כולם חתמו" ומכאן, שגם התובע חתם. הוא כמובן, גם לא זכר כיום, מה בדיוק הסביר לתובע עובר לקבלת הסכמתו, בשל הזמן הרב שעבר מאז. גם בתצהיר התשובות לשאלון בו טען הרופא כי לתובע נמסרו ההסברים המתאימים לפני האירוע הניתוחי, הוא לא זכר מה בדיוק נאמר לתובע. בסופו של דבר הוא גם אישר כי לא הציג בפני התובע את מכלול הסיכונים. כך למשל, לא התריע בפניו מפני סכנה של ראייה כפולה. ביחס לסיכונים אחרים, הוא לא זכר אם הזהיר את התובע מפניהם. בנסיבות אלו, לא זו בלבד שלא הוכח כי התובע נתן את הסכמתו לניתוח לאחר שנמסר לו כל המידע הרלוונטי, אלא שלמעשה הרופא הודה כי לא הוצגו בפני התובע מכלול הסיכונים העלולים להתרחש עקב הניתוח. אי קיום חובת הגילוי והעדרה של הסכמה מדעת חמורה יותר במקרה זה בו מדובר בניתוח אלקטיבי, שחובת הגילוי אודות הסיכונים הכרוכים בניתוח וסיכויי ההצלחה גבוהה יותר ונמצאת ברף העליון של חובת הגילוי (ע"א 6153/97 בעניין שטנדל; ע"א 522/04 בעניין מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ, שם; ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, ). פשיטא, כי העובדה שהתובע היה מעוניין, או שמא גם מעוניין מאוד בניתוח, אין בה כדי להצדיק רשלנות מטעם הנתבעת לו אכן הייתה כזאת. גם אין בה כדי להצדיק אי קבלת הסכמה של התובע לאחר שהועבר אליו כל המידע אודות הניתוח, ובכלל זה הסיכונים הכורכים בו, סיכויי ההצלחה, וכיוצ"ב. ההנחה כי נחישותו של התובע לעבור את הניתוח הייתה כה עזה שהוא היה נשאר איתן בדעתו גם לו נחשף לכל הסיכונים וגם לו נאמר לו כי סיכויי ההצלחה נמוכים, אין בה ממש. דבר ברור הוא כי תפקידו של רופא אינו למלא את כל מאווייו ורצונותיו של מטופלו, והוא אינו רשאי למלא את מבוקשו של המטופל באופן עיוור מבלי שהעמיד אותו על הסיכונים הקיימים בביצועו של הניתוח. כאמור, דווקא מקום בו אין צורך רפואי של ממש בניתוח אלא אך הקלה על איכות חייו של המטופל, או אפילו רק עניין של נוחות, קיימת דרישה גבוהה יותר שהרופא יעמיד את המטופל על הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח מול סיכויי ההצלחה שבו. לכן, אני קובע כי לתובע לא ניתן כל המידע הנדרש לפי החוק וממילא הסכמתו, גם אם ניתנה, לא הייתה הסכמה מדעת כמשמעותה בחוק. הנתבעת נושאת באחריות לפצות את התובע על נזקיו, הן בשל רשלנותה והן בשל הפרת חובת הגילוי. מכאן אפוא, לדיון בגובה נזקיו של התובע, ותחילה לשיעור נכותו. הנכות הרפואית - מצבו הרפואי של התובע כיום פרופ' לבנשטיין ציינה כי לאור העובדה שהתובע לא יכול להסתדר עם ראייה דו עינית היא ביקשה למצוא סעיף נכות שיוכל להיות תואם את מצבו ולכן קבעה לו נכות לפי סעיף של ראייה כפולה, על אף שהיא עשתה דבר שאינו מדויק לחלוטין, שכן לפי תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956, אין מקום לפסוק לתובע נכות כלשהי, בשל העובדה שבכל אחת מעיניו בנפרד עם תיקון הוא רואה מעל 6/12. די ברור כי בנסיבות העניין לא יכולה להיות מחלוקת כי לתובע נכות של ממש בשל ראייתו הגרועה בעין שמאל, ובעיקר בשל הפער הגדול ביכולת הראייה בין שתי עיניו המונע את תיקון הראייה באמצעות משקפיים. גם תיקון הראייה באמצעות עדשות מגע אינו פיתרון מתאים, כאמור בחוות הדעת של המומחית, שכן בשל השתלת הקרנית שעבר התובע, השימוש בעדשות עלול לגרום לזיהום בעין. היא גם ציינה כי אטימתה של עין שמאל, אם באמצעות רטייה, ואם באמצעות הנחת מאט במשקפים בעדשת שמאל, הייתה פוטרת את בעיותיו של התובע, והוא יתקשה רק בביצוע מטלות הדורשות ראייה דו עינית, דבר שאינו נדרש כל כך בחיי היומיום. ברם, די ברור כי "פיתרון" זה אינו פיתרון של ממש משום שהוא משאיר את התובע עם שימוש פונקציונאלי בעין אחת בלבד, להבדיל מהשימוש הפונקציונאלי בשתי עיניו שהיה לו לפני הניתוח השני. לאור כל האמור, אני מקבל את קביעתה של פרופ' לבנשטיין לפי התובע סובל כיום מ-25% נכות רפואית לצמיתות. אמנם מדובר בנכות "מותאמת" אך תיאור ושיעור הנכות שבסעיף 57 (3) לתקנות המל"ל אכן משקפים את המצב הרפואי של התובע לאשורו. נזקי התובע בעדותה בבית המשפט נדרשה פרופ' לבנשטיין גם למגבלות מהן סובל התובע כיום. היא ציינה בעניין זה כי גם במצבו של התובע כיום, לא צריכה להיות לו כל מגבלה לא בראיית טלוויזיה ולא בעבודה במוסך. היא ציינה כי הנהיגה מותרת גם כשקיימת ראייה בעין אחת בלבד שהראייה בה היא מעל 6/12, ולכן היא אינה מבינה את המניעה של התובע מלנהוג בלילה, שכן תמיד יש לו את האפשרות לנהוג באמצעות ראייה בעין ימין בלבד. לטענתה, גם תלונות התובע על חוסר בריכוז הם מוגזמות לאור מצבו. ואכן, לא הוכח כי שכרו של התובע נפגע כתוצאה מנכותו. בחקירתו של התובע אף עלה כי גם לאחר הניתוח השני הוא המשיך לעבוד בעבודתו במשרה מלאה בעסק המשפחתי. אכן, לאחר מות אביו של התובע העסק המשפחתי הועבר לחברת ניהול, אך משכורתו של התובע רק עלתה עקב מהלך זה. לא הוצגו בפני בית המשפט מסמכים ברורים המעידים על גובה משכורתו בעסק המשפחתי. לפי עדותו, הוא משתכר בסך של 5000 ₪ לחודש. עדות זו סבירה בעיני. טענת התובע כי מצב עינו גרמה למעילה הכספית שבוצעה בעסק, לא זו בלבד שאינה עולה בקנה אחד עם קביעות המומחים אודות ראייתו כיום, אלא שהתובע עצמו העיד כי מעולם לא התעסק עם הניירת במסגרת העסק ובכלל זה לא עסק בפנקסי השיקים. לדעת פרופ' לבנשטיין, לתובע אין כל מניעה עם ראייה חד עינית להמשיך לעבוד במוסך הצמיגים המשפחתי כפי שעבד בעבר. עוד עלה כי התובע ממשיך להחזיק ברישיון נהיגה ולפי דברי פרופ' לבנשטיין הוא יכול לנהוג ככל אדם. אינני מאמץ את מסקנותיה של המומחית באשר להשלכות התפקודיות של הנכות. יתכן והתובע יכול לבצע את הפעולות הפיזיות של החלפת צמיגים ונהיגה עם עין אחת. אך לדעתי, בכך הוא חושף את עצמו לסיכונים (זו דעתו של פרופ' בן סירא כפי שעולה מעדותו). סיכונים אלה אינם שוללים את היכולות התפקידיות של התובע, אך מגבילים אותן. הלטתי לפסוק לתובע פיצוי גלובלי בגין הפגיעה בכושר ההשתכרות שלו בסך 170,000 ₪ [המבוסס על תחשיב לפי רמת ההשתכרות שלו (5000 ₪) X 25% נכות מהוון עד לגיל 70 (מקדם 137.0435)] . באשר להוצאותיו הרפואיות, צודק ב"כ הנתבעת בסיכומיו כי אלו מכוסות על ידי קופת החולים בה הוא חבר ומעבר לכך לא הוצגו על ידו קבלות שיש בהן כדי לאשש את טענותיו של התובע בעניין זה. בשונה מפסק-הדין שצוטט על ידי ב"כ התובע בסיכומיו (ע"א 6431/96 בר-זאב נ. מוחמד), אין בפנינו המלצה מומחה רפואי לקבלת טיפולים רפואיים בעתיד בעקבות הנכות שנגרמה. לפיכך, הדרישה נדחית. ב"כ התובע זנח בסיכומיו דרישה שהופיעה בכתב התביעה לקבלת החזר עבור הוצאות הניתוח השני. לפיכך, גם דרישה זו נדחית. לאור מסקנתי בדבר המגבלה שנגרמה כתוצאה מהנכות בכושר הנהיגה של התובע, היה מקום לפסוק לתובע ניידות, ועולם ראש נזק זה לא נכלל בכתב התביעה. לפיכך, הדרישה שהועלתה בשלב הסיכומים נדחית. באשר לכאב וסבל, יש להתחשב בגובה הנכות כפי שנקבעה על ידי המומחית מטעם בית המשפט, ואי הנוחות והטרחה הנגרמה כתוצאה מכך שראייתו של התובע הפכה למעשה להיות חד עינית. אני פוסק לו פיצוי בגין כאב וסבל בסך של 175,000 ₪. לא נמצא בסיס לתביעה לפיצוי בגין עזרה מן הזולת. פיצוי על הפגיעה בחופש הבחירה של התובע כאמור, התובע גם זכאי לפיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה של הרצון, שכן עצם הפגיעה בזכותו הבסיסית של חולה, ליתן הסכמה מדעת, הנעוצה בזכותו לכבוד ולאוטונומיה, מהווה נזק בר פיצוי (ע"א 2781/93 בעניין דעקה). הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה שונה מהפיצוי בגין נזק שנגרם ברשלנות של הרופא המטפל שכן הפיצוי שנפסק בראש נזק זה מכוון אך ורק לפגיעה בזכות החולה לקבל את ההחלטה בעצמו, אף שבית המשפט סבור כי היה מקבל את אותה החלטה גם אלמלא הופרה חובת הגילוי (ראה ע"א 2781/93 בעניין דעקה, בעמ' 587). בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, ישנה חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. כך למשל, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. במקרה זה מדובר בפגיעה קלה יחסית באוטונומיה של התובע, שכן עדותו של הרופא כי התובע רצה מאוד בניתוח חרף הסיכונים שכן הוסברו לו מקובלת עלי ואף לחץ על הרופא לקיימו. התובע אישר בעדותו כי רצה מאד את הניתוח ופנה מספר פעמים לרופא לבצעו ברגע שהטכניקה לניתוח הספציפי הזה תעבור את השלב הנסיוני. לכן, על אף שכאמור, הגעתי לכלל מסקנה כי חובת הגילוי לא התקיימה במלואה, הפיצוי לו זכאי המשיב צריך להיות מצומצם בהיקפו (השווה ע"א (מחוזי-חי') 4623/07 ליפשיץ נ' מלימובקה, , שצוטט על ידי ב"כ הנתבעת בסיכומיו). אני פוסק אפוא לתובע סך של 50,000 ₪ בשל הפגיעה באוטונומיה שלו שנגרמה מאי קיום חובת הגילוי על ידי הרופא. סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הנ"ל בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כדין מיום פסק-הדין ועד התשלום בפועל. כמ-כן, תשלם הנתבעת לתובע שכ"ט עו"ד בשיעור של 17.5% מסך הפיצויים שנפסקו בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום פסק-הדין ועד לתשלום בפועל, וכן הוצאות משפט בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה ועד לתשלם בפועל. ניתוחעינייםרפואהרשלנות רפואית (עיניים)רשלנות רפואית (בניתוח)תביעות רשלנות רפואיתרשלנות