תביעה בגין כשל בייצור

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה בגין כשל בייצור / אחריות על כשל בייצור: השאלות העיקריות הדורשות הכרעה 1. בצינורות הבטון אשר יוצרו וסופקו על ידי חברת סלע שיווק מוצרי בטון (2002) בע"מ , התובעת בת"א 41498/06 והנתבעת בת"א 12529/06, (להלן : "סלע"), התגלו סדקים, וזאת לאחר שהונחו באדמה על ידי החברה הקבלנית רחמני ד.א.מ עבודות עפר בע"מ, הנתבעת בת"א 41498/06 והתובעת בת"א 12529/06, (להלן : "רחמני"). האם הסיבה לסדקים אלו היא כשל בייצור ו/או אי התאמה, וזאת כטענת רחמני, או שמא מדובר בכשל בתכנון העבודה ו/או כשל בביצועה, כטענת סלע? 2. זוהי השאלה העניינית העומדת לדיון, והכרעה בה תכריע את גורל שתי התביעות - והיה ותתקבל טענת סלע - דין תביעתה להתקבל ודין תביעת רחמני להידחות, וההיפך. שאלה עניינית זו מעוררת גם שאלה שבנטלי ההוכחה - על מי מהצדדים מוטל הנטל לשכנע את בית המשפט בדבר המקור לכשל. שאלה זו רלוונטית במיוחד מקום שבית המשפט לא יגיע לכלל מסקנה מהו המקור לכשל - או אז תשאל השאלה האם יש לשלם תמורת הצינורות, כנתבע בתביעת סלע? האם יש מקום לחייב את סלע בהוצאות שנגרמו לרחמני כתוצאה מהחלפת הצינורות, כנתבע בתביעת רחמני? להלן העובדות הצריכות לעניין וטענות הצדדים, בתמצית. העובדות הצריכות לשתי התביעות 3. סלע הינה חברה פרטית העוסקת בשיווק ובמכירת מוצרי בנייה ותשתית, ובין היתר עוסקת בייצור ובמכירת צינורות בטון המשמשים כ"מעבירי מים". רחמני הינה חברה קבלנית העוסקת בין השאר בביצוע עבודות עפר ותשתית. רחמני שימשה כקבלן של משרד הביטחון (להלן "משהב"ט") לצורך ביצוע חלקים מ"גדר ההפרדה" שבין שטחי הרשות הפלשתינאית לשטחי מדינת ישראל. 4. ביום 25/11/02 נחתם בין סלע לבין רחמני הסכם מסגרת לאספקת מוצרי בטון (להלן : "הסכם המסגרת"). מכוח הסכם המסגרת, הזמינה רחמני מסלע צינורות בטון ואביזרים נלווים לשני אתרים בתוואי גדר ההפרדה בהם שימשה רחמני כקבלן של משהב"ט: אתר בודרוס ואתר קיבוץ אייל, המכונה גם נחל סיר. אין מחלוקת בין הצדדים כי הצינורות שהוזמנו עבור אתרים אלה סופקו במלואם; אין מחלוקת בין הצדדים שסכום הסחורה שנשלחה לרחמני באתר בודרוס, כמפורט בתעודות משלוח ובחשבוניות אשר צורפו כנספח ב' וג' ולכתב התביעה, מסתכם בסך של 207,211 ₪; אין מחלוקת בין הצדדים שרחמני לא שילמה את התמורה עבור הצינורות שסופקו במשלוח זה, משלוח מחודש יולי - אוגוסט 2005 או בסמוך לכך, כשהתמורה עבורו אמורה הייתה להיות משולמת בחודש אוקטובר 2005. טענות רחמני 5. רחמני טוענת כי משהתגלה כי צינורות שסופקו במהלך המשלוחים לאתרים בודרוס וקיבוץ אייל פגומים המה, רשאית היא לקזז את סכום החשבוניות שטרם שולמו לסלע מחובה של סלע כלפיה. לא זו אף זו, על סלע לפצותה על ההוצאות העודפות שנגרמו לה בשל הצורך להחליף את הצינורות הפגומים. רחמני מציינת בכתבי טענותיה כי מדובר בצינורות בעלי קוטר פנימי של 2 מטר וייעודם להיות מונחים בעומק של כ - 3 מטר מתחת לקרקע. זה המקום לציין שהצינורות שהוזמנו הינם בסיווג "קלאס 5", שזהו הסיווג הגבוה ביותר מבחינת עומסים - 175 מגה פיסקאל. בנקודה זו מציינת רחמני שהגם שבאתר בודרוס ניתן היה להסתפק בצינורות בסיווג "קלאס 4" (150 מגה פיסקאל), הוזמנו הצינורות בעלי החוזק הגבוה ביותר. 6. לטענת רחמני, לאחר שהונחו צינורות מתוצרת סלע "התגלו בהם כשלים חמורים, אשר הצריכו את החלפתם בצינורות חדשים" (סעיף 2.2 לכתב התביעה של רחמני). כשלים אלו התגלו בתום ביצוע העבודה של מעביר מים מס' 18 בקו התפר, בעת המסירה למשהב"ט. משהב"ט סירב לקבל את הצינורות הללו ודרש להחליפם. רחמני מסתמכת על מכתבו של מר לואיס עפרוני, יועץ משהב"ט (להלן : "עפרוני"), אשר בדק לטענתה את הסיבות לכשל מעביר מים מס' 18 בקו התפר, והגיע למסקנה "שהסיבה היחידה האפשרית הינה בעיה בצינור עצמו ולא בשיטת הביצוע או תנאי שטח אחרים" (מכתבו של עפרוני מיום 31/8/05 צורף כנספח ב' לנ/5, יכונה להלן : "מכתב עפרוני"). 7. במכתב זה מפרט עפרוני בין השאר שהצינורות הותקנו באזור מילוי נמוך יחסית; שבאזור זה לא תוכנן עומס חריג ולכאורה ניתן היה להסתפק בצינורות קלאס 4, אך הוזמנו צינורות קלאס 5; שבמסירת העבודה התגלו סדקים רציפים לכל אורך המעביר, סדקים אשר התרחבו עם הזמן. עפרוני סוקר את הסיבות האפשריות לכשל וביניהן סדיקה תוך כדי הובלה; הנחת הצינורות בצורה לא טובה ; ביצוע כושל של עבודת הידוק הצינורות - שלושת האפשרויות הללו נשללו ע"י עפרוני לנוכח העובדה שמדובר בסדקים רציפים. עפרוני בוחן את האפשרות שהסדיקה ארעה עקב העובדה שהצינורות לא היו בעלי חוזק מתאים, ולאור אופי הסדקים מגיע מסקנה שזו הסיבה לכשל. מוסיף עפרוני ומציין: "בדיעבד קשה לדעת אם היה בעיה בצינורות בגלל שלא הגיעו לחוזק הסופי המתוכנן או שסופקו לשטח לפני שהגיעו לחוזק המינימלי הנדרש. לפי עדות היצרן בבדיקות מאוחרות יותר נמצא שהחוזק הנוכחי עונה לנדרש. אם כך נשארת רק הסיבה שהחוזק בזמן הביצוע לא היה מספיק" (הדגשות שלי). 8. רחמני מציינת שבעקבות דרישת משהב"ט להחליף את הצינורות, רכשה היא צינורות חלופיים מחברת "רדימקס" בעלות של 120,250 ₪; בנוסף, נגרמו לרחמני עלויות בביצוע עבודות החלפת הצינורות, וביחד עם הסכום ששולם עבור הצינורות נגרמו לרחמני הוצאות בסך של 354,270 ₪. מסכום זה יש לקזז את סכום החשבוניות שלא שולמו לסלע (207,211 ₪) ולכן יש לחייב את סלע בהפרש המתקבל, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית. 9. לגבי העילות המשפטיות, רחמני טוענת שסלע הפרה את החוזה שבין הצדדים בכך שמכרה סחורה פגומה שאינה עונה לדרישות; רחמני טוענת שסלע התרשלה בייצור הצינורות שסיפקה לה; לפיכך יש לדחות את תביעת סלע ולקבל את תביעת רחמני. טענות סלע 10. סלע טוענת כי הקיזוז שנעשה הינו שלא כדין, ובכל מקרה סלע טוענת שרחמני אינה חולקת על אספקת הצינורות בסכום של 207,211 ₪; אינה חלוקת על העובדה שצינורות אלו סופקו; טענות הכשל אינן מיוחסות לצינורות אלו אלא לצינורות ממשלוחים קודמים; לכן, ומאחר בטענת קיזוז עסקינן, הנטל להוכיחה רובץ מא' ועד ת' על שכמי רחמני. לטענת סלע, די בכך שהוכיחה שסיפקה את הצינורות נשוא חשבוניות ב' וג' לכתב התביעה, ואין חולק לעובדה שהתמורה לא שולמה, כדי לעמוד בנטל הרובץ עליה להוכחת תביעתה. 11. גם לגופו של עניין מעלה סלע טענות קשות - לשיטת סלע, עפרוני אינו כלל "מומחה" כפי שניסתה להציגו רחמני בכתבי טענותיה. סלע טוענת שעפרוני, שאינו מהנדס קונסטרוקציה, הינו מתכנן הפרוייקט שמונה על ידי משהב"ט. משכך, אחראי הוא על תכנון הפרוייקט ובכלל זה בחירת סוג הצינורות, שיטת ביצוע העבודה וכו'. כל אלה הופכים את עפרוני לבעל אינטרסים אישיים בתיק, והוא אינו יכול להיות "בודק אובייקטיבי" לסיבות לכשל הצינורות. לראיה מוסיפה סלע את העובדה שעפרוני כלל לא בדק האם היה תכנון לקוי שהוביל לכשל בצינורות, והדבר מדבר בעד עצמו. 12. עוד טוענת סלע שאין כל ממש במסקנה של עפרוני - סלע טוענת שעם קבלת התלונות בדבר הסדקים שהתגלו בצינורות, פעלה היא לברר את הסיבה להיווצרותם - סלע הזמינה ביצוע בדיקות ממעבדה מוסמכת בשם "סיסטם" אשר לקחה דגימות מהצינורות הן באתר בודרוס והן מאתר קיבוץ אייל. בדיקות אלו הוכיחו שהחוזק הממוצע של הצינורות הינו מעל הדרוש בתקן (53 מגפ"ס באתר קיבוץ אייל; 56 מגפ"ס בבודרוס, ראה נספחים ד' וה' לכתב התביעה) . 13. בנוסף, הזמינה סלע את שירותיו של המהנדס ד"ר א. סקרלט, שהתמחותו בתחום זה. ד"ר סקרלט בדק את הסיבות האפשריות לכשל וניסח חוות דעת ביחד עם אינג' בן-דוד, שהיה באותה עת שכיר במשרדו (להלן : "סקרלט" ו"בן-דוד", בהתאמה), חווה"ד צורפו כנספח ו' וז' לכתב התביעה). שניים אלו בדקו את שני האתרים והסדקים שנוצרו ומסקנתם היא: "גודל מאמצי כפיפה אלו מושפע ממספר גורמים כגון: תנאי השענת הצינורות בזמן ההנחה, אופן ביצוע החפירה והמילוי החוזר, תכונות הקרקע שבסביבת הצינור ועוד. קשה מאוד היום לבודד את הפרמטרים הנ"ל ולקבוע מהו הגורם המכריע שהביא סדיקת הצינורות. מהנתונים שהוצגו בפניי יוצא שחלפו 20 יום מייצור הצינורות עד למועד אספקתם. במידה וכך הדבר הרי שחוזק הבטון בזמן הרכבת הצינור היה צריך להיות קרוב מאוד לחוזק התקני. עם זאת ראוי לציין כי בחישובים שנערכו על ידינו התקבלו מאמצים היכולים להסביר סדיקה מהסוג המתואר גם בצינור עם חוזק בטון תקני" (ההדגשות במקור); סלע טוענת כי חוות דעתם של סקרלט ובן-דוד מצטרפת לחוות דעת נוספת שנערכה עוד קודם לכן עבור סלע, ע"י המהנדס בנו ברקוביץ', שהגיע לאותן מסקנות (חווה"ד של ברקוביץ' צורפה כנספח ח' לכתב התביעה). 14. סלע מציינת בכתב תביעתה (סעיף 10 (4)) שהצינורות החלופיים אשר סופקו על ידי רדימקס לאתר בודרוס נסדקו אף הם, דבר המצביע בוודאות על כך שמקור הכשל הוא בביצוע העבודה ו/או בתכנון ולא בצינורות עצמם. בעניין זה טוענת רחמני שהגם שהצינורות הוזמנו מרדימקס, התברר בדיעבד שגם הצינורות החלופיים שסופקו הם מתוצרת סלע, והדבר מחזק דווקא את גרסת רחמני. העדויות שנשמעו והכרעה, בתמצית 15. בתיק זה הוגשו תצהירי עדות ראשית וחוות דעת מומחים: מטעם סלע העידו הסמנכ"ל של החברה, מר חיים מאיר (להלן : "מאיר", תצהירו סומן ת/2) ובן-דוד, אשר הגיש חוו"ד מומחה (ת/1), הכוללת חישובים סטטיים; מטעם רחמני העידו המנהל מר אמיר רחמני (להלן : "אמיר", תצהיריו הוגשו נ/5 ונ/6); הסמנכ"ל מר חיים אזרד (להלן : "אזרד", תצהירו הוגש נ/4 והתייחס ברובו לנזקים המפורטים בתביעת רחמני); וכן שלושה עדים שלא הגישו תצהיר - מר שמעון רבי (להלן: "רבי"), אשר נחקר על חשבונית נספח ד' לנ/5, היא חשבונית רדימקס; מר עודד שמעוני (להלן: "שמעוני"), עובד משהב"ט , אשר הגיש תעודת עובד ציבור (נ/1) באשר להחלטת משהב"ט להחליף הצינורות הפגומים; ועפרוני, אשר נחקר בין השאר על מכתבו. 16. לאחר ששמעתי את העדויות, עיינתי במסמכים ובחוות הדעת אשר הוצגו בפניי, שקלתי את טענות הצדדים עניין נטלי ההוכחה והשכנוע, קובעת אני כי דין תביעת סלע להתקבל ברובה ודין תביעת רחמני להידחות. קובעת אני כי סלע עמדה בנטל ההוכחה שרבץ עליה להוכחת תביעתה - קרי אספקת הצינורות ואי התשלום בגינם; רחמני כשלה בהוכחת טענת הקיזוז אשר הועלתה על ידה ובית המשפט לא שוכנע כי המקור לכשל הינו בצינורות עצמם. מדובר בתרחיש אחד אפשרי מתוך מספר תרחישים אפשריים לא פחות, ולפיכך, משמאזן ההסתברויות אינו נוטה לכיוון גרסת רחמני, יש להורות על ביצוע התשלום עבור הצינורות שסופקו, ואשר בהם כלל לא התגלה כשל. אבהיר קביעותיי אלו, ואתייחס ראשית לשאלת נטל ההוכחה. נטל ההוכחה במקרה הנדון 17. כפי שציינתי כבר בפתיח בסעיף 2 לעיל, לשאלה זו נודעת חשיבות רבה בתיק זה, וזאת במיוחד בסיטואציה בה בית המשפט אינו יכול להגיע למסקנה מהו המקור לכשל. כבר זה המקום לציין שגם הבודקים והמומחים השונים שהופיעו בפניי טענו כי ישנם מספר תרחישים, והמומחה מטעם סלע קבע בעצמו עוד בחוות הדעת הראשונה (נספח ז/ לת/2): " קשה מאוד היום לבודד את הפרמטרים הנ"ל ולקבוע מהו הגורם המכריע שהביא סדיקת הצינורות". לפיכך עולה ביתר שאת שאלת נטל ההוכחה - ויש להידרש אליה כבר בשלב זה. 18. לשם מתן תשובה לשאלה שבכותרת, יש לנתח את שתי התביעות המונחות בפניי - תביעת סלע הינה תביעה כספית בגין אי תשלום עבור מוצר שסופק. סלע הוכיחה שסיפקה את המוצר; אין חולק שהתמורה לא שולמה; מחיר המוצר אף הוא אינו במחלוקת. הטענה שמועלת הינה טענת קיזוז, שחובת הוכחתה חלה על הצד המעלה אותה. לא זו אף זו, במקרה הנדון טענת הקיזוז אינה מתייחסת למשלוח שבגינו לא שולמה התמורה, אלא למשלוח אחר, קודם, שהבעייתיות בו התגלתה עוד בטרם הוזמנו הצינורות נשוא תביעת סלע (העבודות הצריכות לכך יפורטו בסעיף 41 להלן). לפיכך - נטל ההוכחה להוכחת טענת הקיזוז מוטל על רחמני; ברי כי עליה מוטל הנטל להוכחת תביעתה היא. 19. בע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ (2006), (פורסם במאגרים ) סקרה כב' השופטת ארבל את נושא נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות: "נטל ההוכחה משמש לתאר שני מושגים שונים. הראשון הוא נטל השכנוע, והשני הוא נטל הבאת הראיות. נטל השכנוע מבטא את החובה העיקרית המוטלת על בעל דין להוכיח את טענותיו כלפי יריבו במידת ההוכחה הנדרשת בהליך אזרחי, היינו, מאזן ההסתברויות. נטל זה הוא קבוע בדרך כלל, ואינו עובר בין בעלי הדין במהלך המשפט. נטל הבאת הראיות הוא החובה המשנית והנלווית לנטל השכנוע. ככל שמדובר בצד הנושא בנטל השכנוע, משמעות החובה היא שעליו להביא ראיות מספיקות על מנת לעמוד בנטל, ואילו ביחס ליריבו משמעה שעליו להביא ראיות שישמיטו את הבסיס מתחת לראיות שהובאו כנגדו. נטל זה הוא דינאמי, ועשוי לעבור מבעל דין אחד למשנהו (לעניין זה ראו: יעקב קדמי על הראיות (חלק שלישי, 2003) 1505-1506 (קדמי, חלק שלישי); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 124 (2001))". 20. במקרה הנדון קובעת אני כי נטל השכנוע להוכחת הטענה שצינורות סלע לא היו בעלי חוזק מספיק, אם בשל כשל בייצור אם בשל העובדה שלא הגיעו לחוזק מספיק עת הגיעו לאתר - מוטל על רחמני. זהו הבסיס להוכחת טענת הקיזוז. איני מקבלת את טענת רחמני כפי שמפורטת בסיכומיה שדי בכך שהוכח שבצינורות התגלו סדקים והיה צורך להחליפם, כדי להעביר את נטל ההוכחה לכתפי סלע, על מנת שזו האחרונה תוכיח שהצינורות שסופקו היו תקינים. כמו כן איני מקבלת את טענת רחמני, שהיה על סלע להוכיח שהכשל בצינורות נגרם בשל עבודה לקויה ו/או תכנון לקוי. כפי שכבר ציינתי לעיל, על סלע היה להוכיח שסיפקה צינורות ולא קיבלה את תמורתם המוסכמת. מכאן והלאה - נטל השכנוע רובץ על כתפי רחמני. 21. אמת נכון הדבר, ואדון בנושא בהרחבה להלן, במקרה זה מתעוררת שאלה של נטל הבאת ראיות - וזאת בכל הנוגע לשאלת הוכחת המועדים בהם יוצרו הצינורות; מועד אספקתם לאתר; מועד הנחתם בקרקע, והכול כפי שיפורט להלן. אם זאת יש לזכור ולהזכיר - בסופו של יום, נטל השכנוע מוטל על רחמני; במקרה בו כפות המאזניים ימצאו מעוינות באשר לסיבה לסדקים - יש להורות על דחיית טענת הקיזוז, וכך נסללת הדרך לקבלת תביעת סלע ודחיית תביעת רחמני. לאור קביעותיי אלו, אבחן האם רחמני הוכיחה שהסדקים שהתגלו בצינור מקורם במחדלים של סלע. האם רחמני הוכיחה שהסדקים שהתגלו בצינור מקורם במחדלים של סלע? 22. להוכחת טענתה, נסמכת רחמני בראש ובראשונה על מכתבו של עפרוני והדברים שנאמרו בעדותו בפניי; מזכירה היא את מבחן התוצאה (הסדקים בצינור) ואת חזקת התקינות המנהלית (ראה סעיף 5.6 לסיכומי רחמני), ומבקשת לקבוע שאם משהב"ט הגיע למסקנה שהמקור לסדקים הוא כשל בצינור עצמו - אזי הנטל להפריך קביעה זו עובר לכתפי סלע; רחמני מציינת שסלע בחרה לכבוש ראיות ולא הציגה בפניי בית המשפט את הנתונים מהם ניתן היה ללמוד מתי יוצרו הצינורות; מתי סופקו; מתי הוטמנו. רחמני מבקשת לקעקע את אמינות בן-דוד וטוענת שלמעשה חוות הדעת הראשוניות נכתבו על ידי סקרלט שלא הובא לעדות; כך גם לא הובא לעדות ברקוביץ, ולכן אין לקבל את חוות דעתו כראייה . רחמני טוענת שסלע לא הביאה ראיות לתמוך את טענותיה בדבר עבודת תכנון לקויה ו/או ביצוע לקוי כמקור לסדקים בצינורות. מכל הנימוקים הללו, לא כל שכן משקלם המצטבר, מבקשת רחמני לקבוע שמאזן ההסתברויות נוטה במקרה הנדון לגרסתה - קרי, התרחיש ההגיוני יותר והסביר בנסיבות העניין, למצער ב - 51%, הוא שהסדקים נגרמו בשל מחדל של סלע בייצור או שיווק הצינור טרם הגיע לדרגת קושי הנדרשת על פי התקן. בחנתי כל אחת ואחת מטענות אלה של רחמני, ולהלן התייחסותי בקצרה. 23. כפי שכבר ציינתי בפרק שדן בנטל ההוכחה, איני מקבלת את טענת "מבחן התוצאה" - לא די שהתגלו סדקים בצינור, אלא על רחמני לשכנע את בית המשפט שהמקור לכשלים הוא במחדלי התובעת. יש לזכור כי במקרה הנדון הצינורות שלא שולם עבורם אינם הצינורות בהם התגלו סדקים - ולכן לכאורה אין כלל מקום להעלות טענה של אי התאמת הממכר. בממכר נשוא תיק זה אין כל פגם; הטענה נוגעת למשלוח אחר; כל משלוח מהווה עסקה נפרדת העומדת בפניי עצמה - ולכן לכאורה גם אין מקום להעלות טענה של הפרת חוזה. כך, נותרים אנו עם טענת קיזוז המתייחסת למשלוח אחר, ולכאורה על פי סעיף 53 (א) לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג - 1973 , ומכיוון שאין מדובר בעסקה אחת, ולמצער בעסקה מסחרית העומדת בפניי עצמה, ראה באנלוגיה ע"א 1776/97 אאורליה ליבוביץ בית מלאכה לתפירה נ' גדעון אוברזון תעשיות אופנה (1976) בע"מ, (2000) פד"י נ"ד (3) , 49, בעמ' 60, החיוב שקוזז אמור להיות קצוב. זה אינו המקרה שלפנינו, ולכאורה מסיבה זו היה מקום לדחות את טענת הקיזוז. דבריי אלה נאמרים במאמר מוסגר היות וטענה זו לא הועלתה, ולכן בחנתי עניינית את טענת הקיזוז. 24. אחת מהעילות לה טוענת רחמני שאובה מדיני הנזיקין - רשלנות בייצור ו/או בשיווק. יש לזכור שהסדקים לא התגלו מיד עם אספקת הצינורות לאתר אלא לאחר הטמנתם בקרקע. לפיכך, גם אין כלל תחולה לכלל של "הדבר מדבר בעדו", ראה סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. 25. אין גם כל מקום להזכיר את כלל תקינות המעשה המינהלי. משהב"ט לא פעל כגוף מינהלי במקרה הנדון, אלא כגוף אשר התקשר בהסכם מסחרי לכל דבר ועניין - הזמנת העבודה מרחמני. משהב"ט אינו גוף נטרלי במקרה זה, אלא הוא מזמין העבודה, שרחמני הינה הקבלן המבצע. מחקירת שמעוני התברר שמתכנן הפרויקט היה עפרוני (עמ' 29 שו' 21), והוא זה שליווה את משהב"ט לאורך כל הדרך : "   יש פה מתכנן שמלווה אותנו לכל אורך הפרוייקט. הוא מתכנן את התוואי ואת הכל" (עמ' 29 שו' 21-22, ראה גם דברי עפרוני עצמו בעמ' 33 שו' 1-3). עוד עלה מחקירת שמעוני כי משהב"ט הורה על החלפת הצינורות לאור הנחיית עפרוני; משהב"ט כגוף לא נכנס לשאלה מי אשם בכשל: "אני לא נכנסתי לשאלה מי אשם" (עמ' 30 שו' 6). שמעוני נשאל מדוע לא מונה בודק אובייקטיבי וזאת לנוכח החשש שעפרוני יהיה נגוע בניגוד אינטרסים, ועל כך השיב שמעוני: "לא הבאנו בורר מבחוץ כי אנחנו סומכים על המתכנן שלנו והוא הנציג שלנו" (עמ' 32 שו' 12). 26. סבורני שאכן עדות עפרוני לא יכולה להיחשב כעדות מומחה, ובוודאי שלא מומחה אובייקטיבי - עפרוני כלל לא הגיש חוות דעת של מומחה, אלא נחקר על מכתבו, וזה אינו עונה על ההגדרות של חוות דעת מומחה. בנוסף וכפי שציין ב"כ סלע, היותו של עפרוני מתכנן הפרוייקט יוצרת על פניו חשש לניגוד אינטרסים - אם היה ממונה במקרה הנדון בודק אובייקטיבי, היה עליו לבדוק בין השאר את הוראות התכנון, החישובים הסטטיים שנעשו בטרם הוזמנו הצינורות, הוראות הביצוע שניתנו לקבלן המבצע, הפיקוח שנעשה בשטח. כל אלו יכולים להוות את הסיבה להופעת הסדקים בצינורות, לא פחות מתרחיש הפגם בייצור. עפרוני לא בדק כלל תרחישים אלו, וראה מכתבו מיום 31/8/05. מכל הנימוקים הללו, וכן לאור התרשמותי מעדות עפרוני כפי שתפורט להלן, לא מצאתי מקום לייחס לאמור במכתב עפרוני משקל של ראיה מכרעת בתיק זה, אלא מדובר לכל היותר בדיעה מקצועית, שמא אומר השערה , של מזמין העבודה שהיה אחראי לתכנון. 27. ולבחינה עניינית של דברי עפרוני - ראשית יש לזכור כי עפרוני, שהיה כה נחרץ במכתבו מיום 31/8/05, שם קבע שהסיבה היחידה לכשל היא בצינור עצמו, שלח מכתב ביום 18/8/05 לרס"ן שמואל יגודייב בזו הלשון : "בהמשך למכתב פיקוח עליון מתאריך 17/4/05 הנני לחזור ולהדגיש שמעביר מים מס' 18 (שני צינורות בקוטר 2 מ') בחתך 50036 לא בוצע כנדרש ויש לפרקו!!! (הדגשות שלי, ראה נספח א' לנ/1). האם אין לפנינו סתירה? האם המקור לכשל הוא בביצוע לא נאות, כאמור במכתב עפרוני מיום 18/8/05, או שמא בכשל בצינור עצמו, כאמור במכתבו של עפרוני שנשלח רק שבועיים מאוחר יותר? 28. גם עדותו של עפרוני אינה נקייה מסתירות, ולעיתים עדותו הייתה פתלתלה - כך למשל, נשאל בחקירה ראשית על ידי ב"כ רחמני מה עמדתו לגבי הסברה המועלית ע"י סלע, שהסדקים נובעים מכשל תכנוני, ועל כך השיב: " לא הייתי רוצה להשתמש במילים יותר מדי אימפולסיביות, אבל אם צינור לא עומד בעומס כזה, צינור חדש, אז בשביל מה אנו צריכים אותו. צינור שיעמוד סתם על האדמה. אנחנו יודעים כמה הוא אמור להחזיק, וזה עמד בכך קודם. במקרה הספציפי הזה, אם נשתמש בדוגמא, קניתי רכב חדש והוא לא מצליח להגיע אלי הביתה, והיצרן אומר לי שהרחוב שלי בשיפוע, אז אני שואל למה אני צריך לקנות רכב כזה שלא יודע לעלות בשיפוע?! ולמה כל השכנים מצליחים להגיע. בפועל, לא נתקלנו בכאלה מקרים, בתנאים קשים יותר. מה שהזכרתי לגבי הובלות חב' חשמל, זה התייחס למטענים גדולים פי 20 במשקל 400 טון, וגם במקרים כאלה ספרנו את הסדקים אבל זה לא היה בדרג כזה" (עמ' 37 שו' 13-22). האם עפרוני שולל מכל וכל תרחיש של כשל בתכנון, רק בשל חוזקו של הצינור? הלוא גם לשיטתו יש חשיבות לבדוק מהו העומס שתוכנן! 29. והאם במקרה הנדון נבחנו מראש העומסים בהם אמור הצינור לעמוד? עפרוני נשאל האם נעשו חישובים פרטניים לפרוייקט זה והשיב: "לפרוייקט הספציפי הזה לא, אבל עשינו לכל קו התפר בנתונים של צינורות כפי שהם מונחים בקו התפר". וחילופי הדברים בהמשך מדברים בעד עצמם: " ש. אני מראה לך את החישובים הסטטיים שעשה המומחה אילן בן דוד, מטעם התובעת, סלע, לצינור הספציפי הזה, למקום הזה בעומק של 3 מ', האם אתה יכול לבדוק ולהגיד לי האם החישוב הוא לא נכון? ת.   אני רק שואל מה היתה המסקנה שלו?! ש. אני מציע שתעיין בחישוב? ת.  אני לא מכיר את חוות הדעת הזאת, אבל אני מחפש את המסקנה פה. אם בעומק של 2 מ' הצינור הזה לא עומד, אז מה, אשים אותו על הכביש?! (העד מעיין בחישוב, ובמסקנות). המסקנה שהגיע המומחה היא מסקנה לא סבירה לחלוטין, וזאת בהנחה שהוא מתייחס לצינור קלס 5 תקין. ש. תראה לנו איפה חישוב הסטטי שלא שגוי? ת.  ברור לך שאני לא יכול לתת לך תשובה באותו הרגע, על מי שעשה את זה שבועות" (עמ' 40 שו' 3-20). 30. עמדתו זו של עפרוני מעוררת שאלות: חוות הדעת של בן-דוד הוגשה לב"כ רחמני חודשים לפני דיון ההוכחות; עדותו של עפרוני הותרה גם היא חודשים לפני הדיון. המחלוקות היו ברורות, ועפרוני מן הסתם היה מודע לטענות הצדדים (ראה מכתב עפרוני בו הוא מודיע שאינו נוקט עמדה בויכוח שבין הצדדים). מה קל יותר לעפרוני מאשר להוכיח שצינור תקין היה עומד בעומס שתוכנן? מדוע לקבוע בנחרצות שממצאי בן דוד הינם בלתי סבירים בעליל, בה בעת שעפרוני מתקשה להצביע על הטעות בחוות הדעת ת/1? אציין כי גם לאחר ההפסקה בדיון, בה ניתנה לעפרוני שהות לעיין בת/1, הוא הודיע כי אין ביכולתו לבדוק את חוות הדעת: "במקרים כאלה אנחנו מעבירים את החישובים לבדיקת הקונסטרוקטור" (עמ' 46 שו' 6-7). עוד אציין שב"כ רחמני בחר לשאול את בן דוד שאלות מועטות ביותר בנוגע לתחשיב שנערך על ידו (עמ' 16 שו' 1-9), ותחשיב זה לא הופרך בחקירתו הנגדית. 31. אשוב לחקירת עפרוני ול"זיגזוגים" בעדותו - כזכור במכתב עפרוני מציין הוא שלנוכח העובדה שהובאו לידיעתו בדיקות המעבדה המעידות על כך שהצינור הינו בחוזק מתאים, כנראה הסיבה לכשל היא שהצינור הובא לשטח בטרם הספיק להתקשות. בחקירתו, מעלה עפרוני עוד תרחיש אפשרי: "אם הוא בדק את חוזק הבטון, זה לא מספיק. אני במכתבי ציטטתי את מה שנאמר לי שתוצאות הבדיקה של הבטון המאוחרות יותר היו בסדר, ולכן ציינתי שאם זה כך, אז יתכן שהצינור במקור בסדר, אבל הובא לשטח מוקדם מדי. אבל הבטון זה לא מספיק לפעמים הצינורות נסדקים בגלל שרשת הברזל לא הונחה כמו שצריך". (עמ' 42 שו' 7-11). אולם בהמשך מודה עפרוני שהנחת היסוד שלו הייתה שאין בעיה עם הברזל (עמ' 42 שו' 19). עוד מודה עפרוני שלמרות שהעלה כתרחיש את נושא קושי הצינור, הוא לא בדק את נתוני ייצור הצינור, הרכבתו והבאתו לשטח (עמ' 43 שו' 20-21); ובכל מקרה, בחלוף 14 יום מיום הייצור הצינור אמור להגיע "כמעט לחוזק הסופי" (עמ' 44 שו' 2). 32. אם אסכם עד כאן את עדות עפרוני, אזי מדובר בעד שאינו מומחה; יש לו אינטרס אישי בתיק; קביעותיו נעשו ללא בדיקת הנתונים ההכרחיים לגיבוש חוות דעתו, אם לעניין חישוב העומסים, אם לעניין הקושי של הצינור ומספר הימים שחלפו מעת הייצור ועד למועד ההתקנה. דעתו של עפרוני באשר לסיבות לכשל אינה אלא השערה אחת מבין רבות, כפי שהעלו סקרלט; בן-דוד; ברקוביץ. כעת יש לבדוק האם השערה זו מגובה בראיות נוספות, ובנקודה זו התעוררה שאלת נטל הבאת הראיות. להלן התייחסותי לשאלות אלו. 33. באשר לשאלה האם הובאו ראיות חיצוניות המחזקות את הקביעה שהסיבה לכשל הינה אי התקשות הצינורות, התשובה באופן כללי הינה "לאו". ההתייחסות היחידה קיימת בחוות הדעת הראשונית של סקרלט ובן-דוד, שם נאמר, בין השאר: " מהנתונים שהוצגו בפניי יוצא שחלפו 20 יום מייצור הצינורות עד למועד אספקתם. במידה וכך הדבר הרי שחוזק הבטון בזמן הרכבת הצינור היה צריך להיות קרוב מאוד לחוזק התקני". ב"כ רחמני לא חקר את בן-דוד על אמירה זו בחוות הדעת, למרות שבן-דוד העיד שבדק את הנושא ביחד עם סקרלט (עמ' 15 שו' 9). אמנם, הנתונים עצמם שהיוו את הבסיס לאמור בחוות הדעת לא הוצגו בפניי בית המשפט, אולם אמירה זו בעינה עומדת, ויש ליתן לה משקל מסוים. 34. אם אכן הצינורות הונחו 20 יום לאחר ייצורם, ואין בפניי ראייה סותרת, אזי ישנה תמימות דעים בין העדים שבחלוף תקופה כזו הצינור מגיע לחוזק כמעט מקסימלי, לפחות של 90% (ראה דברי בן דוד בעמ' 12 שו' 20-21 ודברי עפרוני בעמ' 44 שו' 2). על פי תוצאות המעבדה שנערכו לצינורות באתר בודרוס, עולה כי 90% מהחוזק הממוצע הסופי שנמצא (56 מגפ"ס), עונה אף הוא על הדרישות. 35. אכן, אין התעלם מהעובדה שמאיר הודה בחקירתו שיש במפעל סלע דוח"ות ייצור מפורטים; שניתן ללמוד מהם מתי ייוצרו הצינורות; שלדבר יש תיעוד בתעודות משלוח (עמ' 17 שו' 10-11; עמ' 18 שו' 9). לכאורה, סלע יכולה הייתה להציג ראיות אלה וכך לשפוך אור על השאלה שבמחלוקת. כפי שהזכרתי לעיל, נטל הבאת הראיות הוא דינמי, וזהו השלב בו הכדור נמצא במגרשה של סלע. האם זהו המקרה שיש להפעיל את החזקה הקובעת שהימנעות צד מלהביא ראיות שבשליטתו פועלת כנגדו? 36. סבורני כי יש להשיב על כך בשלילה, היות ושוכנעתי כי באותה מידה שסלע הייתה יכולה לספק ראיות אלו, גם רחמני הייתה יכולה לספק ראיות אלו, ואף היא לא עשתה כן. מאיר העיד : " על פי התקן, אמורים לחתום את תאריך הייצור בתוך הצינורות, כי ברגע שהוא נקבר באדמה, רואים את תאריך הייצור על גבי הצינור. מוטבע התאריך שבו הצינור יוצא מהייצור" (עמ' 17 שו' 16-18). טענה זו של מאיר זוכה לאישור מעיון בתמונות אשר צולמו על ידי עפרוני - ראה נ/3. הצינורות מסופקים עם תעודות משלוח שמגיעות לאתר (מאיר בעמ' 17 שו' 24-25), מכאן, שגם מועד אספקת הצינורות אמור להיות בידי רחמני. מועד הטמנת הצינורות באדמה הינו נתון שאמור להיות אך ורק בידי רחמני - יומני העבודה, וראה עדותו של אמיר בעמ' 59 שו' 9. אם כך הדבר - רחמני, בזמן אמת, יכולה הייתה לאשש את טענתה שהצינורות לא הגיעו לחוזק המספיק, וזאת מתוך המסמכים שאמורים להיות בידיה! אם היא לא עשתה כן, מדוע יש לבוא בטרוניה לסלע על שלא סיפקה נתונים שבכל מקרה אמורים להימצא ברשות רחמני? וגם אם הייתה סלע ממציאה את הנתונים, כיצד הדבר היה מסייע בידינו ללא הנתון של מועד ההטמנה? 37. ועוד אציין - רחמני הינה הקבלן המבצע. לטענתה, וכפי שאף אושר בחקירת עפרוני, מדובר בקבלן טוב ומנוסה. אמיר העיד כי באותה תקופה "היה לחץ אדיר לקבל את הצינורות" (עמ' 58 שו' 8). עוד העיד אמיר: " היה לחץ אדיר לקבל את הצינורות. היו עשרות טלפונים ואפשר להוציא את הפלט, לחב' סלע לאספקת הצינורות. זה היה בקו התפר, והיו פיגועים, והיה בהול להניח את הצנרת, כי זה גדר אלקטרוניקה שהיתה חייבת להיות סגורה עקב הפיגועים, היה לחץ אדיר של עשרות טלפונים. מה שאני חושב הוא, שהם לקחו על עצמם יותר מדי, כי הם סיפקו לכולם הרבה מאד. אני לא איש מקצוע ולא יכול להגיד למה נסדק הצינור. אני לא יודע. מה שאני חושב מהניסיון שלי בתחום, זה זמן אשפרה. אני לא מומחה, אני אומר את מה שאני חושב. זה לא צינור שאפשר לשחק איתו, אלא צינור מאד כבד ששוקל עשרות טונות" (עמ' 58 שו' 8-16). אמיר יחס את הסיבה לכשל ב"זמן האשפרה" (עמ' 58 שו' 18). אולם, כשנשאל אם בדק את תאריך הייצור המוטבע על הצינור השיב בשלילה (עמ' 59 שו' 3). כלומר - גם אם הייתה רשלנות כלשהי של סלע במשלוח הצינורות טרם חלוף הזמן להתקשותם (וטענה זו לא הוכחה), אזי לרחמני רשלנות תורמת נכבדה, אם לא בשיעור של 100%, בכך שלא בדקה את זמן הייצור טרם ההטמנה בקרקע! הלוא בביצוע פעולה אחת פשוטה, הייתה יכולה רחמני למנוע את אותו נזק נטען!. 38. סבורני כי די בדברים שנאמרו עד כה כדי להוביל למסקנה שדין טענת הקיזוז אשר הועלתה על ידי רחמני להידחות. בכל זאת, ברצוני להתייחס בקצרה למספר נקודות נוספות אשר הועלו על ידי הצדדים, וראשית לעניין רדימקס. סלע טענה שגם הצינורות האחרים שהובאו לאתר, מתוצרת רדימקס, נסדקו, ואילו רחמני אישרה עובדה זו אך טענה שמדובר בצינורות מתוצרת סלע. אכן, אם מדובר בצינורות מתוצרת אחרת, מהווה הדבר חיזוק לטענת הכשל בביצוע או בתכנון, ואם מדובר בצינורות מתוצרת סלע, מהווה הדבר חיזוק לטענת רחמני. איני יכולה לקבוע על סמך הראיות שהובאו בפניי שצינורות רדימקס הן מתוצרת סלע: בתעודת המשלוח של רדימקס (נספח ד' לתצהיר אמיר), אין לכך כל זכר; אמנם רבי בעדותו טען שלדעתו הצינורות נרכשו מסלע (עמ' 10 שו' 12), אולם הודה כי אם יש עליהם חותמת של רדימקס, הצינורות לא ייוצרו על ידי סלע (עמ' 11 שו' 11). גם טענה זו יכולה הייתה להיות מוסרת מסדר היום אם היה מובא צילום של החותמת המוטבעת על גבי הצינורות, אולם מי מהצדדים לא עשה כן. לפיכך, וכל עוד לא שוכנעתי בגרסת מי מהצדדים בנקודה זו, לא הבאתי נושא זה בגדר שיקוליי. 39. לא כך הוא באשר לטענות רחמני בנוגע לכשלים נוספים שהתגלו כביכול באתרים אחרים להם סיפקה סלע צינורות - טענה זו עלתה כחוט השני בתצהירי רחמני ובכתב ההגנה, אולם לא זכתה לעיגון ראייתי כלשהו: מאיר פירט בעדותו את חרושת השמועות שפשטה, ונתתי את אמוני בעדותו (עמ' 20 שו' 16-26; עמ' 21 שו' 1-10). מי מעדיי ההגנה לא העיד על תקלות בצינורות סלע במקומות אחרים, ראה עדות שמעוני בעמ' 28 שו' 21; עדות עפרוני בעמ' 45 שו' 13. לכן, התרשמתי כי טענה זו נטענה מתוך כוונה ליצור רושם כי מדובר ב"תופעה", ומשכשלה רחמני בהוכחתה, יש ליתן לכך משקל. 40. בנוסף, התרשמתי שטענת הכשל בתכנון ו/או הכשל בביצוע הינן סבירות ואפשריות כפי שאפשרית טענת הכשל בייצור - רחמני לא הביאה כל ראיה להדוף טענות אלו, כך למשל לא הוצגו יומני העבודה; לא הובא מנהל העבודה לעדות; לא הובא המפקח הישיר בפרויקט לעדות (אלכס איליי); לא פורטו כמויות החול בהם השתמשו כמצע. הטענה האחרונה מתחדדת לנוכח עדותו של אמיר שבמקום נדרשו מאות קובים של חול (עמ' 57 שו' 22), ואילו אזרד בתחשיבו דרש תשלום עבור 5 קוב בלבד (עמ' 57 שו' 24). ושוב יש להזכיר שעפרוני הודה שלא נעשו חישובים סטטיים פרטניים לאתר זה, והוכח שבכל אתר ואתר ניתנות הוראות פרטניות בהתאם לתוואי השטח, ראה עדות עפרוני בעמ' 41 שו' 14-22. 41. עוד ניתן היה לצפות כי מיד שהתגלה הכשל והצורך בהחלפת הצינור (מנספח א' לנ/1 עולה שעוד בחודש אפריל 2005 הודע לפיקוח העליון על הצורך בהחלפת הצינור), רחמני היתה פונה לסלע לצורך הבירור, ומפסיקה לצרוך את תוצרתה. אמיר אכן נשאל האם אחרי חודש אפריל שנת 2005 המשיך לרכוש סחורה מסלע, ותחילה השיב בשלילה (עמ' 59 שו '24), אולם אז תיקן את עדותו ואמר שהמשיך לרכוש צינורות "תקופה קצרה מאוד אחרי המקרה" (עמ' 60 שו' 5). אולם, יש לזכור כי הצינורות שבגינן הוגשה תביעת סלע הוזמנו וסופקו רק במהלך חודשים יולי-אוגוסט 2005, דהיינו לאחר כשלושה חודשים מעת שהתגלה הכשל, לאחר כחודש מעת ביצוע הבדיקות על ידי מעבדת סיסטם. עובדה זו אינה מתיישבת עם טענות רחמני. 42. לסיום אציין כי דעתי אינה נוחה גם מתביעת רחמני כפי שהוגשה, ואם ידה כה קלה על ההדק עת בחרה לנפח את נזקיה הנטענים (ראה חקירתו הלא מחמיאה של אזרד, עמ' 51-53 לפרו', וכן פרק ג' לסיכומי סלע), יש לנהוג ביתר קפידה את בוחנים את טענת הקיזוז אשר הועלתה על ידה. סוף דבר 43. תביעת סלע מתקבלת ברובה: אני מורה על תשלום סכום הקרן של החשבוניות בסך 207,211 ₪. סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 25/10/05, הוא היום שנועד לביצוע התשלום, ולא ריבית פיגורים כפי שהתבקש, היות ואכן התעוררה מחלוקת בנוגע למקור הסדקים, מחלוקת אשר דרשה ליבון. בנוסף, איני פוסקת תשלום עבור חוות הדעת של סקרלט וברקוביץ , באשר בסופו של יום בחרה סלע להגיש את חוות הדעת של בן-דוד. יש לפסוק לטובת סלע הוצאות ניהול המשפט, הכוללות את האגרה כפי ששולמה ; את שכר טרחת בן-דוד עבור עדותו ושכר טרחתו עבור ת/1. בנוסף, תשלם רחמני סך של 20,000 ₪ בצירוף מע"מ כשכר טרחת ב"כ סלע. תביעת רחמני נדחית. סלע תגיש פסיקתא לחתימה המפרטת הסכומים הנקובים לעיל. התשלום יעשה תוך 30 יום מיום חתימת הפסיקתא. פגם בייצור