קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעה לסילוק יד מחנות: פתח דבר 1. בפני תביעה לסילוק יד של הנתבעים מחנות, שהתובעת, המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור (להלן: "המועצה"), בעלת הזכויות בה. התביעה הוגשה כנגד עיזבון המנוחה ברכה לנדאו ז"ל (להלן: "גב' לנדאו"), כהן מרים, בתה של גב' לנדאו ואחת מיורשותיה, וכהן נתן, בעלה של כהן מרים. לטענת המועצה, כהן מרים וכהן נתן (להלן: "הנתבעים") מחזיקים בחנות, נשוא התביעה, שלא כדין והיא עותרת לסילוק ידם ממנה. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 2. ביום 30.8.1956 חכרה המועצה מהחברה להתיישבות יהודים בארץ ישראל, פיק"א (להלן: פיק"א") למשך תקופה של 49 שנים, עד יום 31.7.05, מספר חלקות - 252, 253, 254 ו - 256 - בגוש 10102 בפרדס חנה כרכור למטרת בנייה של חנויות ומבנים מסחריים. בהסכם החכירה שנחתם בין המועצה לבין פיק"א (להלן: "הסכם החכירה") צוין במפורש שחוקי הגנת הדייר לא יחולו על החכירה נשוא ההסכם (ראה פסקה אחרונה להסכם החכירה, תחת הסעיף 'סעיפים נוספים'). 3. ביום 21.9.1961 נחתם בין המועצה לבין מר בנימין הורוביץ הסכם שכירות (להלן: "הסכם מועצה - הורוביץ"), לפיו מר הורוביץ ישכור את אחת החנויות שיבנו על ידי המועצה בחלקה 252 וכן יעמיד לרשות המועצה את הכספים הדרושים להקמת אותה חנות (להלן: "החנות"). בהסכם השכירות צוין כי תקופת השכירות היא ל- 20 שנים, היינו מיום 28.2.62 ועד ליום 28.2.82, עם אופציה של השוכר להאריכה עד ליום 28.2.02 (סע' 8(ג) להסכם מועצה - הורוביץ). 4. בסעיף 8(ב) להסכם מועצה - הורוביץ נכתב מפורשות כי תוך תקופת השכירות יהיה השוכר רשאי להעביר זכויותיו לפי החוזה לאדם אחר, בתנאי שתינתן הסכמה מראש ובכתב מצד המועצה וכן הסכמת פיק"א להעברה. יודגש, כי הסכם שכירות זה שתק בכל הנוגע לתחולתו של חוק הגנת הדייר. 5. ביום 29.5.1975 נחתם הסכם בין מר הורוביץ לבין מר אשר לנדאו ז"ל (להלן: "מר לנדאו"), בעלה של גב' לנדאו, ולפיו הועברו הזכויות בחנות למר לנדאו (להלן: "הסכם הורוביץ - לנדאו"). מר הורוביץ ומר לנדאו, במכתב מיום 29.5.1975, מועד חתימת ההסכם, ביקשו את אישורה של המועצה להעברת הזכויות, וזו אישרה את העברת הזכויות בחתימתה על גבי המכתב. איש לא ביקש את אישורה של פיק"א להעברת הזכויות (ראה עמ' 2, ש' 26 לפרוטוקול מיום 10.11.08, וכן תשובת התובעת לעניין זה בנספחים שצורפו לסיכומים מטעמה). 6. לאחר פטירתו של מר לנדאו ז"ל (בשנת 1992) המשיכה גב' לנדאו ז"ל להחזיק בחנות ועבדה בה עד לחודש אפריל 2006. בחודש מאי 2006 עברה גב' לנדאו אירוע מוחי. בחודשים אוגוסט עד דצמבר 2006 הועסק בחנות מר קלייד סטרו. לאחר מכן, עבדה בחנות גב' אירנה גולדשטיין - סטרו, רעייתו של מר קלייד סטרו, והיא עובדת בחנות עד היום. גב' לנדאו נפטרה ביום 28.1.07. 7. בין הצדדים קיימת מחלוקת בשאלה אם הנתבעים פלשו לחנות לאחר פטירתה של גב' לנדאו או שניהלו עימה את החנות משך שנים עובר לפטירתה. מכל מקום, נכון להיום, מחזיקים הנתבעים בחנות, נשוא התביעה. 8. יצוין כי החברה הכלכלית לפרדס חנה כרכור בע"מ הנפיקה לגב' לנדאו 3 קבלות בגין דמי שכירות, ובשלוש מהן צוין דבר היותה 'דיירת מוגנת' (בחודשים 3-4/98, 7-8/98 ו- 9-10/98). 9. למען שלמות התמונה יצוין עוד כי החנות, נשוא התביעה, היא חלק ממתחם חנויות, אותן הקימה המועצה, היושבות על החלקות האמורות לעיל. החוזים שנחתמו בקשר לאותן חנויות שונים מאוד זה מזה וכך גם שונה התייחסות המועצה לדיירים השונים, לפעמים ללא כל קשר לאמור בחוזה שנחתם עימם. 10. מעיון בחומר הראיות שלפני מצאתי, כי המועצה חתמה עם גב' חנה רייס ז"ל הסכם הזהה להסכם של המועצה עם מר הורוביץ. שני ההסכמים האלה, כאמור, שתקו בכל הנוגע לסוגיית הדיירות המוגנת. לעומת זאת, בחוזים אחרים שחתמה המועצה נשללה מפורשות תחולת חוק הגנת הדייר. כך למשל בהסכם של גב' דוריס אלמליח (שהעבירה בהמשך את זכויותיה למר בני פור). הוא הדין בהסכם שכירות של חנות נוספת של מר לנדאו (חנות ו' (6) חלקה 253/254 בגוש 10102). 11. על אף שבהסכם של מר לנדאו לגבי החנות הנוספת, הסכם מיום 10.5.66, צוין מפורשת כי חוק הגנת הדייר לא יחול על ההסכם - סעיף 14(ב) להסכם - ראתה המועצה במר לנדאו, בכל הנוגע לשכירות של אותה חנות, כדייר מוגן, ומשזה פונה מהנכס, שילמה לו 2/3 מדמי המפתח, בהתאם להערכת שמאי. באותו הסכם מחודש אוקטובר 1972, בו רכשה המועצה חזרה את החזקה בנכס זה, צוין כי מר לנדאו החזיק בנכס בשכירות מוגנת משנת 1958, וזאת בניגוד להסכם השכירות המקורי משנת 1966. בחוזים אחרים באותו מתחם חנויות נקבע מפורשות כי מדובר בשכירות מוגנת מכוח חוק הגנת הדייר. 12. אין מחלוקת בין הצדדים, כי, נכון ליום הגשת התביעה, לא עומדת לנתבעים יתרת חובה בכל הנוגע לתשלום דמי השכירות. טענות הצדדים בתמצית 13. לטענת המועצה, הנתבעים מחזיקים בחנות שלא כדין. תקופת השכירות הסתיימה עוד ביום 28.2.02 והנתבעים, וכן גב' לנדאו ומר לנדאו, ומר הורוביץ לפניהם, אינם ולא היו מעולם דיירים מוגנים בחנות, כמשמעות המושג בחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972 (להלן: "חוק הגנת הדייר" או "החוק"). 14. המועצה טוענת כי הסכם לנדאו - הורוביץ לא הקנה ולא יכול היה להקנות למר וגב' לנדאו מעמד של "דיירים מוגן". לטענתה, הואיל ומר הורוביץ לא היה דייר מוגן על פי החוק, הרי שמר הורוביץ גם לא יכול היה להעביר זכויות שלא היו בידיו. המועצה מוסיפה כי התמורה שקיבלה ממר הורוביץ אינה יכולה להיחשב כדמי מפתח כמובנם בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר, שכן לא מדובר בשכירות שחוק הגנת הדייר חל עליה. 15. לחילופין, טוענת המועצה כי בהתאם להלכה הפסוקה יש ודמי מפתח משתלמים גם על שכירות בלתי מוגנת. 16. המועצה מבססת את טענתה בדבר אי תחולת חוק הגנת הדייר בעיקר על הוראת סעיף 14(ב) לחוק הגנת הדייר, לרבות גלגוליו הקודמים של החוק. המועצה מוסיפה וטוענת כי העובדה שהוגשה לבית הדין לשכירות תביעה כנגד גב' לנדאו אינה מקימה לה זכויות יש מאין. בנוסף, המדובר בסמכות עניינית של טריבונל שיפוטי, עליה לא ניתן להתנות. יתרה מכך, משעמד ב"כ המועצה על טעותו, הוא ביקש למחוק את התביעה שהוגשה לבית הדין לשכירות, מבלי שנידונה, ואכן, ביום 23.1.97, ניתן על ידי בית הדין לשכירות פסק דין המוחק את התביעה ללא צו להוצאות. הוא הדין לעניין הציון בקבלות כי מדובר ב"דייר מוגן". 17. לטענת הנתבעים הם דיירים מוגנים, כמשמעות המושג בחוק הגנת הדייר. לטענתם, בהסכם "מועצה - הורוביץ" לא נשללה תחולת חוק הגנת הדייר על השכירות ולא צוינו בו כל אותם תנאים פורמאליים שנדרשו בפסיקה לשלילת תחולת חוקי הגנת הדייר משוכרים. אי לכך ולאור סע' 5(א) לחוק הגנת הדייר, רכש מר הורוביץ זכויות של דייר מוגן ואלה הועברו במלואן למר לנדאו. לא זו אף זו, מר הורוביץ גם שילם דמי מפתח בגין החנות. 18. לטענת הנתבעים, המימון שהעמיד מר הורוביץ לצורך הקמת החנות היה בסך של 10,700 ל"י (סכום זה, לטענת הנתבעים, עומד, נכון להיום, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, על סך של 571,178 ₪). 19. מר לנדאו נכנס בנעליו של מר הורוביץ, ולאחר פטירתו, הועברו זכויותיו לגב' לנדאו. גב' לנדאו, לאור העובדה שניהלה משק בית משותף עם מר לנדאו ולאור העובדה שחלה על נכסיהם חזקת השיתוף, גם היא דיירת מוגנת מקורית. 20. לחילופין, טוענים הנתבעים, גב' לנדאו רכשה מעמד של דיירת מוגנת נגזרת מכוח סעיף 23(א) לחוק הגנת הדייר, הקובע כי דייר של בית עסק שנפטר יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות 6 חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו. 21. הנתבעים מוסיפים וטוענים, כי עובר לפטירתה של גב' לנדאו, ובמשך תקופה של כ- 15 שנים, הם עבדו לצידה בחנות, בין בעצמם ובין באמצעות גב' אירנה סטרו ובעלה. אי לכך ולאור הוראות סע' 23 (ב) לחוק הגנת הדייר, לפיו באין בן זוג, יהיו ילדי הדייר לדיירים מוגנים או לאור הוראת סע' 27, הדן ב"העברה שנייה", הרי שהם בגדר דיירים מוגנים. 22. לטענת הנתבעים, ראיה לכך שהמועצה הכירה בגב' לנדאו כדיירת מוגנת במשך כל תקופת אחזקתה בחנות, היא העובדה שביום 20.8.96 היא הגישה כנגד גב' לנדאו תביעה לקבלת דמי שכירות בבית הדין לשכירות בחיפה, שלו הסמכות העניינית לדון בתביעות שחוק הגנת הדייר חל עליהן. ראיה נוספת היא העובדה שהמועצה ציינה על הקבלות שהנפיקה בגין תשלום דמי השכירות כי מדובר ב"דייר מוגן". 23. דרישתה של המועצה מגב' לנדאו לפינוי החנות עוד ביום 21.8.05 לא נענתה. הוא הדין עם דרישתה מהנתבעים לפינוי ביום 26.4.07. נוכח האמור, הגישה המועצה ביום 24.6.07 את התביעה דנן לסילוק ידם של הנתבעים. במהלך שמיעת הראיות העידו בפני: 24. מטעם המועצה - מר יהודה וקנין, המשמש כעוזר מהנדס במועצה ומנהל הנכסים בה, ומטעם הנתבעים - הנתבע 3, מר נתן כהן, וכן מר קלייד סטרו. השאלות הדרושות הכרעה 25. השאלה הדורשת הכרעה בתיק שלפני היא האם רכשו הנתבעים זכויות של דיירים מוגנים בנכס, נשוא התביעה. כדי להכריע בשאלה זו, ראש וראשון עלי לדון בשאלת מעמדו של מר הורוביץ וכפועל יוצא מכך בשאלת מעמדו של מר לנדאו והאם הוא קנה זכויות של "דייר מוגן". במידה והתשובה תהא חיובית, תעלה השאלה אם רכשה רעייתו, גב' לנדאו, זכות של דיירת מוגנת - מקורית או נגזרת. רק לאחר שאכריע בסוגיות לעיל, אוכן לדון במעמדם של הנתבעים בחנות. 26. יודגש, ההסכם של המועצה עם מר הורוביץ שותק בכל הנוגע לתחולתו של חוק הגנת הדייר, ולמעשה, נוכח שתיקה זו, שאלת מעמדו של מר הורוביץ היא שאלה משפטית גרידא. דיון והכרעה 27. מהסכם החכירה של המועצה עם פיק"א עולה כי למועצה זכויות בנכס נשוא התביעה עד ליום 31.7.05. התביעה הוגשה ביום 24.6.07, לאחר שפג, לכאורה, תוקפו של הסכם החכירה. הואיל והנתבעים לא העלו הטענה כי למועצה אין זכויות בנכס, נשוא התביעה, וכי מטעם זה יש לדחות את התביעה, אינני דנה בסוגיה זו. 28. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, ובהסתמך על המסמכים שהוצגו בפני ועל העדויות בתיק, באתי לכלל מסקנה כי טענת המועצה כי מר הורוביץ לא רכש מעמד של דייר מוגן, ועל כן מר לנדאו שנכנס בנעליו גם הוא לא רכש מעמד של דייר מוגן, יש בה ממש. לאור מסקנתי זו הרי שאין לי צורך להכריע במחלוקת הקיימת בין הצדדים לעניין מעמדה של גב' לנדאו ומעמדם של הנתבעים שכן לא הייתה למר לנדאו "דיירות מוגנת" אותה יכול היה להסב לגב' לנדאו. די בקבלת טענה זו של המועצה כדי להביא לקבלת התביעה. 29. בת.א (שלום - ירושלים) 3249/07 זקן נגד עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ ( 11.5.2008) צוינה השתלשלות החקיקה בכל הנוגע לדיירות מוגנת כדלקמן: "במשך שנים רבות, כל שכירות של דירה או של בית עסק (למעט חריגים מועטים), הייתה כפופה לחוקי הגנת הדייר. הוראות חוקים אלה היו קוגנטיות, ושום התנאה עליהן לא הועילה. דא עקא, שמצב זה הרתיע אנשים מלבנות בתים חדשים לצורכי השכרה. לכן, מתוך מטרה לעודד בנייה למטרות השכרה, חוקקה הכנסת בשנת 1953 את חוק הגנת הדייר (בניינים חדשים), תשי"ג-1953... סעיף 2 לחוק משנת 1953 קבע, כי חוקי הגנת הדייר לא יחולו, למשך 5 שנים, על "מושכר הנמצא בבנין או בתוספת בנין שבנייתם הושלמה לאחר יום י"ד בטבת תשי"ג (1 בינואר 1953) והושכר לראשונה אחרי תחילת תוקפו של חוק זה, והדברים האלה פורשו בחוזה השכירות..." הוראת החוק משנת 1953 נתגלגלה בדברי חקיקה שונים, וככל שניתן להבין, מגבלת 5 השנים הוסרה בחוק הגנת הדייר (הוראות שונות), תשכ"ח-1968 שהתקבל ביום 20.8.68, אשר הביא לשינויים משמעותיים בדיני הגנת הדייר, ובהם, שחוק הגנת הדייר לא יחול על השכרה של מבנה שבנייתו הושלמה לאחר יום 20.8.68 ...". 30. כיום מצויה הוראת החוק משנת 1953, כפי שהתגלגלה, בסעיף 14(ב)2 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972, הקובע כדלקמן: "(ב) נכס בבנין או בתוספת בנין שנמצא בידי דייר בתשכ"ח באחת הנסיבות המנויות להלן וערב התשכ"ח לא חל חוק זה על שכירותו מפני שהנסיבה פורשה בחוזה השכירות - לא יחול חוק זה על שכירותו לאחר שתמה תקופת השכירות לפי החוזה אלא אם נקבע בחוזה השכירות שנעשה לפני התשכ"ח, או משתמע ממנו, כי חוק זה יחול עליה ; ואלה הנסיבות:.................... (2) בניית הבניין או התוספת הושלמה לאחר כ"ז באדר ב' התשי"ד (1 באפריל 1954) והנכס הושכר לראשונה אחרי ט' באדר התשט"ו ( 3 במרס 1955);" 31. מתוך האמור בסעיף 14(ב) 2 לחוק עולה כי חוק הגנת הדייר לא יחול על נכס אשר ערב התשכ"ח לא חל החוק על שכירותו, מפני שהנסיבה - על פיה מדובר בנכס שנבנה לאחר יום 1.4.54 והושכר לראשונה לאחר יום 3.3.55 - פורשה בחוזה השכירות. 32. בענייננו, יש לבדוק את חוק הגנת הדייר שהיה בתוקף עת נחתם הסכם מועצה - הורוביץ, היינו חוק הגנת הדייר, תשט"ו - 1955 וחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו - 1955 (ראה ע"א 882/79 אביטל נגד מירון, פ"ד לד(3) 159). 33. סעיף 1 לחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו - 1955 קובע כדלקמן: "1. השכרת בנינים חדשים [תיקון: תשט"ו מושכר הנמצא בבנין או בתוספת בנין שבנייתם הושלמה לאחר יום כ"ז באדר ב' תשי"ד (1 באפריל 1954) והושכר לראשונה אחרי תחילתו של חוק זה, והדברים האלה פורשו בחוזה השכירות - לא יחולו עליו ....וחוק הגנת הדייר, תשי"ד 1954, וחוק הגנת הדייר תשט"ו -1955 עשר שנים מיום השכרתו לראשונה". [התקופה של 'עשר שנים' הוארכה בסעיף 1 לחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשכ"ג - 1963 לתקופה נוספת של 15 שנים מיום השכרת הנכס לראשונה]. 34. בענייננו לא יכולה להיות מחלוקת שהעובדה שמדובר במבנה חדש שנבנה לאחר שנת 1954 פורשה בהסכם מועצה - הורוביץ ושהעובדה שהחנות הושכרה לאחר שנת 1955 גם היא פורשה בהסכם זה. נוכח האמור לעיל, ולאור העובדה שטרם פג תוקפו של הסכם המועצה - הורוביץ במועד כניסתו לתוקף של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972, הרי שלאור סעיף 14(ב)2 לחוק הגנת הדייר, תשל"ב - 1972, לא היה מעמדו של מר הורוביץ מעמד של דייר מוגן. 35. ברע"א 10353/05 עמידר-החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נגד נגה, (להלן: "עניין עמידר") דחה כב' השופט רובינשטיין את בקשת הרשות לערער, אך אף על פי כן ציין כי דעתו שונה מדעתו של בית המשפט המחוזי. כב' השופט רובינשטיין קבע כי לצורך הסרת הגנת החוק, די בכך שבהסכם השכירות פורשו הנסיבות העובדתיות הפורמאליות שנקבעו בחוק, היינו מועד הבניה ומועד ההשכרה, ואין חובה לציין בצורה מפורשת את תוצאות הנסיבות העובדתיות, היינו, הסרת הגנת החוק. 36. טענת הנתבעים, בסע' 36.2 לסיכומיהם, שסע' 14(ב) לחוק הגנת הדייר אינו חל הואיל והצהרה מפורשת שהמושכר הוא בנין חדש אינה בנמצא בהסכם מועצה - הורוביץ, איננה יכולה להתקבל. בהסכם מועצה הורוביץ נכתב כדלקמן: "...הואיל וברצון המועצה להקים על החלקה מבנה שיכיל 2 חנויות...והשוכר הסכים להעמיד לרשות המועצה את כל הכספים הדרושים להקמת החנות...בהתאם לחוזה עם הקבלן הורוביץ, צריך הקבלן לסיים את הקמת הבניין עד סוף חודש ינואר 1962. המועצה מתחייבת בזה לדאוג להשלמת הפיתוח...תוך שבועיים ימים לאחר שקבלן יסיים את עבודות הבניין...מיד לאחר גמר הבניין ועבודות הפיתוח...תשכיר המועצה לשוכר את החנות...". אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי הנוסח העונה על דרישת סע' 14(ב) לחוק חייב להיות כזה לפיו השוכר מאשר כי הנכס נמצא בבניין שבנייתו הושלמה לאחר שנת 1954 והושכר לראשונה אחרי שנת 1955. בהתאם לסע' 14(ב) לחוק די שהנסיבות - היינו כי הבניין נבנה לאחר שנת 1954 והושכר לראשונה לאחר שנת 1955 - פורטו בהסכם, ואכן בענייננו, הנסיבות פורשו בהסכם, בין אם בנוסח כזה או בנוסח אחר. חשוב לזכור את דברי כב' השופט רובינשטיין בעניין עמידר לפיהם "נחוצה זהירות רבה בהוספת תנאים מעבר לדרישתו המפורשת של המחוקק". 37. אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי הסעיף הרלבנטי לענייננו הוא סע' 5(א) לחוק הגנת הדייר, שעניינו "שכירות ארוכת תקופה" (סע' 30 לסיכומי הנתבעים). סעיף 5(א) לחוק קובע כי "שכירות לתקופה של יותר משבע שנים שנעשתה אחרי תשט"ו, ופורש בחוזה שכירות בכתב שהדייר לא יהיה מוגן לפי חוק זה, לא יחול חוק זה עליה". הנתבעים טוענים כי הואיל והסכם מועצה - הורוביץ הינו לתקופה של 20 שנים לפחות ומעולם לא פורש בו שהדייר לא יהיה מוגן לפי החוק, אזי חלות על ההסכם הוראות החוק. הנתבעים נסמכים בטענתם זו על פסק דינו של כב' השופט גלובינסקי בת.ש (חיפה) 46/96 המועצה המקומית פרדס חנה כרכור נגד עזבון המנוחה חנה רייס ז"ל, בבית הדין לשכירות בחיפה (להלן: "עניין רייס"). 38. במה דברים אמורים? המועצה חתמה על שני חוזים זהים להקמת מבנה שיכיל שתי חנויות. חנות אחת הושכרה לגב' רייס על פי חוזה מיום 1.9.1961. החנות האחרת, נשוא התביעה שבפני, הושכרה למר הורוביץ. המועצה הגישה תביעות לקביעת דמי השכירות בבית הדין לשכירות, שקם מכוח חוק הגנת הדייר, הן כנגד גב' לנדאו והן כנגד עיזבון המנוחה חנה רייס. התביעה כנגד גב' לנדאו נמחקה בהסכמת הצדדים לאחר שבית הדין לשכירות העיר כי קיים סעיף בוררות בחוזה. לעומת זאת התביעה בעניין רייס התבררה עד תומה. 39. גם בעניין רייס טענה המועצה כי לא חל חוק הגנת הדייר בהסתמך על סעיף 14(ב) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב - 1972 וכן לאור סעיף 1 לחוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו - 1955, שנכלל לאחר מכן בנוסח המשולב. ואולם, כב' השופט גלובינסקי דחה את הטענה משני טעמים. הטעם האחד נסמך על הוראת סעיף 8ג להסכם השכירות בין המועצה לחנה רייס ז"ל שקבע כי בהעדר הסכמה בדבר גובה דמי השכירות בתקופה הנוספת, ייקבע הסכום על ידי בית הדין לשכירות. כב' השופט גלובינסקי קבע כי "די בהסכמה זו כדי להחיל את חוק הגנת הדייר שכן בית הדין לשכירות הוקם מתוקף סעיפים....לחוק הגנת הדייר..." (סע' 6 לפסק הדין). הטעם השני התבסס על הוראת סעיף 5 (א) לחוק הגנת הדייר הקובע כי "שכירות לתקופה של יותר משבע שנים שנעשתה אחרי התשט"ו ופורש בחוזה השכירות בכתב שהדייר לא יהיה מוגן לפי חוק זה, לא יחול חוק זה עליה". כב' השופט גלובינסקי קבע כי "במקרה הנדון מדובר בשכירות לתקופה של יותר משבע שנים. מאחר ולא פורש בחוזה שהדייר לא יהיה מוגן, הרי ניתן להסיק כי הגנת החוק חלה. יש לציין עוד כי החוזה הוא משנת 1961, ורק משנת 1968, לאחר חקיקת חוק הגנת הדייר (הוראות שונות) החלו צדדים להוציא בהסכמים נכסים מכלל הגנת החוק" (סע' 8 לפסק הדין). 40. לטענת הנתבעים, קביעותיו של בית המשפט בעניין רייס מחייבות את המועצה גם במקרה שבפני (סע' 32.2 לסיכומי הנתבעים). לטענתם, מקים פסק הדין בעניין רייס השתק ותוצאותיו מחייבות לכן את המועצה. אני דוחה טענות אלה. 41. בכל הכבוד, אינני בדעה אחת עם כב' השופט גלובינסקי. ההוראה המיוחדת, הנוגעת לבניינים חדשים, עדיפה על ההוראה הכללית הקבועה בסעיף 5(א) לחוק הגנת הדייר. ולענייננו, הואיל ומדובר בבנין חדש שהושלם לאחר שנת 1954 והושכר לראשונה לאחר שנת 1955, ונסיבות אלה פורשו בהסכם המועצה - הורוביץ, הרי שגוברת ההוראה שבסעיף 14(ב) לחוק, לרבות על גלגוליה הקודמים, על ההוראה הכללית שבסעיף 5(א) לחוק. 42. לאור המסקנה אליה הגעתי, כי השכירות מכוח הסכם מועצה - הורוביץ איננה שכירות מוגנת על פי החוק, והואיל ומדובר בהוראה קוגנטית, הרי שהסמכת בית הדין לשכירות בהסכם לקבוע את דמי השכירות או הציון 'דייר מוגן' במספר קבלות, אינם יכולים להקים זכויות יש מאין, שעה שהמחוקק הוציא בהוראות קוגנטיות מתחולה שכירות זו. 43. זאת ועוד, קביעתו של בית הדין לשכירות בעניין רייס בוודאי שאיננה בגדר "השתק פלוגתא" לענייננו, כטענת הנתבעים בסע' 32.2 לסיכומיהם. ראשית, אין המדובר במחלוקת עובדתית שהוכרעה בין צדדים אלא במסקנה משפטית המוסקת מעובדות שאין עליהן מחלוקת. לכן, אין רלבנטיות לכלל של השתק פלוגתא. שנית, המדובר בצדדים שונים ולא הוכח כי קיימת "זהות אינטרסים" בין גב' רייס ז"ל לבין הנתבעים.. לא זו אף זו, מקום שהכרעת בית-משפט ניתנה לגבי שאלה "אינצידנטלית", אשר הסמכות הייחודית להכריע בה, שעה שהיא מתעוררת במישרין, נתונה לבית-משפט אחר, לא תוכל אותה הכרעה לשמש השתק עקיף במשפט שני בין אותם הצדדים. סע' 140 לחוק הגנת הדייר קובע את גדר סמכותו של בית הדין לשכירות. בס"ק (א) נקבע כי "בית דין לשכירות יהיה מוסמך לדון בכל עניין הנובע מהוראות פרקים ב' עד ה' של חלק ב', יהיה שוויו אשר יהיה". פרקים ב' עד ה' לחוק עוסקים כולם בדמי שכירות וכן בשירותים ותיקונים (אם בדירה ואם בבית עסק). אם כן, קביעתו של בית הדין בעניין רייס לעניין הדיירות המוגנת היא קביעה משנית להכרעתו לעניין דמי השכירות והיא איננה יכולה לשמש השתק במשפט שני בין אותם צדדים, וכל שכן לגבי צד זר להליך. בנוסף לאמור לעיל, טענת השתק יש לטעון מפורשות בכתב הטענות. משלא העלו הנתבעים טענה זו עוד בכתב ההגנה והיא עלתה לראשונה בסיכומיהם, הרי שהיא בגדר הרחבת חזית אסורה ודינה להידחות ולו מטעם זה בלבד. 44. אני דוחה את טענת הנתבעים כי המימון שהעמיד מר הורוביץ לצורך הקמת החנות היה למעשה דמי מפתח ולכן חוסה החנות, נשוא התביעה, תחת הגנת החוק (סע' 21 לכתב ההגנה). בהסכם המועצה הורוביץ הוגדר אותו מימון כ"הלוואה" (חלק ב' להסכם המועצה הורוביץ) ומחומר הראיות לא ברור אם כספי ההלוואה שנתן הורוביץ למועצה אכן הוחזרו על ידה אם לאו ולכאורה לא נשללה העובדה כי מדובר בכספי הלוואה. 45. בע"א 822/79 אביטל נגד מירון, פ"ד לד(3) 159, מדובר היה בחוזה שכירות שבו שני סעיפים, כאשר האחד מעיד על דמי מפתח ששולמו והשני מצהיר על הנסיבות האמורות בסעיף 14(ב)(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב - 1972 שתוצאתו היא שלילת תחולת חוק הגנת הדייר, ועל כך לא הייתה מחלוקת. המחלוקת בין הצדדים הייתה בשאלה אם מהסעיף הקובע דמי מפתח משתמעת תניה כי השכירות תהיה מוגנת אם לאו ואם אכן משתמעת תניה כזו, מה עדיף על מה - תניה שהשכירות תהיה מוגנת או הצהרה לפיה השכירות אינה מוגנת. שאלה אחרת הכרוכה באותה שאלה היא האם תניה על דמי מפתח כמותה כתניה תופסת להגנת החוק. כב' מ"מ הנשיא, השופט חיים כהן, לא הכריע בסוגיה זו אך החליט, הלכה למעשה, באותו עניין על פי הוראת סעיף 14(ב) לחוק הגנת הדייר, תשל"ב - 1972, על גלגוליו הקודמים. וכך כותב לעניין זה כב' השופט חיים כהן: "הגנת החוק מתנת המחוקק היא, ברצותו נותן וברצותו נוטל - ומן המושכר בבנין חדש שתיאורו פורש בחוזה, ראה המחוקק ליטול את הגנת החוק, יהא אשר יהא רצון הצדדים...אם בחרו לפרש ולהצהיר כחוק, הוציאו את השכירות מכלל הגנת החוק, והוא בגזירת המחוקק. נמצא שיהא אשר יהא פירושה הנכון של התניה בדבר דמי המפתח, עצם ההצהרה כפי שפורשה בסעיף 1 לחוק תשט"ו (חוק הגנת הדייר (בנינים חדשים), תשט"ו - 1955, הערה שלי) דיה להוציא את השכירות הנדונה מכלל הגנת החוק". הדברים האמורים יפים גם לענייננו, וגם אם היה מוכח כי מר הורוביץ שילם דמי מפתח (וכאמור, עניין זה לא הוכח בענייננו), הרי שהעובדה שמדובר בבניין חדש שנבנה לאחר שנת 1954 והושכר לאחר שנת 1955 ועובדות אלה פורשו בהסכם מועצה - הורוביץ, די בה כדי לשלול את תחולת חוק הגנת הדייר על מר הורוביץ. 46. יצוין כי ענייננו שונה בתכלית השינוי מע"א (חי') 1505/03 בני פור נגד מועצה מקומית פרדס חנה, (להלן: "עניין בני פור"), בו אישר בית המשפט המחוזי בחיפה את פסק הדין שניתן על ידי בת.א 3618/01 . נקבע שם כי מר פור איננו דייר מוגן בחנות הנמצאת באותו מתחם חנויות בפרדס חנה בה נמצאת החנות, נשוא התביעה דנן. באותו עניין צוין מפורשות בהסכם שבין גב' אלמליח לבין המועצה כי חוק הגנת הדייר לא יחול על השכירות. משלא היה לגב' אלמליח זכויות של דיירת מוגנת, הרי שלא יכולה הייתה להעביר למר פור זכויות יש מאין. 47. לאור התוצאה אליה הגעתי, אין לי צורך לדון במשמעות העובדה כי בהסכם החכירה של המועצה עם פיק"א נשללת תחולת חוק הגנת הדייר ובטענת הנתבעים כי למרות האמור, נהגה המועצה במקרקעין ובחנויות שנבנו עליה, כדוגמת החנות, נשוא התביעה, מנהג בעלים לכל דבר ועניין וכי הסכם מועצה - הורוביץ איננו כפוף להסכם החכירה עם פיק"א (סע' 6 לסיכומי הנתבעים). החזקת החנות על ידי הנתבעים 48. לאור התוצאה אליה הגעתי הרי שאין למעשה צורך לדון בשאלת מעמדה של גב' לנדאו ומעמדם של הנתבעים, אלא שמצאתי לנכון להתייחס גם לטענות הצדדים בעניין זה. גם אילו באתי לכלל מסקנה כי מר הורוביץ היה דייר מוגן בנכס, וכי מר לנדאו וגב' לנדאו אחריו היו גם הם דיירים מוגנים, לא היה בכך כדי להועיל לנתבעים, הואיל ומעמדם אינו של דיירים מוגנים, כמשמעות המושג בחוק, ולהלן נימוקי. 49. גב' לנדאו הינה דיירת נגזרת מכוח סע' 23(א) לחוק הגנת הדייר. סע' 23(א) קובע כדלקמן: "דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו בני זוג לפחות 6 חודשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו". סע' 26 לחוק קובע כי "לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל במושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו". אין מחלוקת בין הצדדים ועולה מחומר הראיות כי גב' לנדאו עבדה משך שנים יחד עם בעלה ולאחר פטירתו המשיכה בעצמה לנהל את אותו העסק עד לחודש אפריל 2006, אז נפלה למשכב. 50. אינני מקבלת את טענת הנתבעים כי גב' לנדאו הייתה דיירת מקורית בחנות (סע' 44.2 לסיכומיהם). בהתאם לחוק הגנת הדייר "דייר" הוא מי שמחזיק בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה. אי אפשר לומר כי גב' לנדאו מחזיקה בנכס בשכירות ראשית על פי חוזה, שעה שבהסכם הורוביץ - לנדאו מופיע מר אשר לנדאו כבעל הזכויות היחיד (הסכם הורוביץ לנדאו סומן כנספח ד' לתצהירו של מר וקנין). 51. אשר למעמדם של הנתבעים 2 + 3 - סעיף 27(2) לחוק, הדן ב"העברה שנייה", קובע כדלקמן: "היה אדם לדייר לפי סעיפים 20 עד 26 ונפטר...לא יהיה אדם אחר לדייר לפי סעיפים אלה; אולם - (1)... (2) מי שנתקיימו בו התנאים המפורטים בסעיפים 23 ...והתנאים המפורטים בסעיף 26 יהיה לדייר אף אם היה לפניו אדם אחר לדייר לפי אותם סעיפים, ובלבד שיורשים והורים כאמור שם לא יהיו לדיירים אלא אם הוסיפו לעבוד באותו עסק והעסק דרוש לקיומם;". 52. לעניין מעמדו של הנתבע 3 - נוכח הוראת סעיף 23 לחוק, הנתבע 3 בוודאי שאיננו יכול לקבל מעמד של דייר מוגן, באשר הוא אינו נמנה על ילדיה של גב' לנדאו. 53. לעניין מעמדה של הנתבעת 2 - השאלה הדורשת הכרעה היא האם התנאי 'העסק דרוש לקיומם' בסעיף 27(2) לחוק חל גם לעניין ילדי הדייר הנגזר או שהוא חל אך ורק לעניין 'יורשים והורים'. השאלה רלבנטית הואיל ובענייננו הוכח כי העסק בחנות, נשוא התביעה, איננו דרוש לקיומה של הנתבעת 2 הואיל והיא מתפרנסת מעיסוקה כמורה באולפנת סגולה בקרית מוצקין (ש' 1 בעמ' 15 לפרוטוקול הדיון מיום 10.11.08). 54. הנתבעים טוענים, כי לילדי הדייר 'הנגזר' הוענקה הפריבילגיה, להבדיל מיורשים והורים, לפיה אין סעיף 27(2) לחוק הגנת הדייר דורש כי העסק יהיה דרוש לקיומם. בטענתם זו נסמכים הנתבעים על ע"א (ת"א) 4/79, מפלגת העבודה הישראלית נגד פרי, פ"מ תש"מ(2) 364 (להלן: "עניין מפלגת העבודה הישראלית"). 55. בעניין מפלגת העבודה הישראלית מדובר היה בבתו של דייר מקורי בקיוסק שבבית ארלוזורוב, שאמה כבר נהייתה לדיירת נגזרת לפני שהלכה לעולמה. מסקנת אב בית הדין הייתה כי הבת אינה נצרכת לתנאי "ודרוש לקיומו", הגם שחשש שקביעה זו עלולה "..להביא לתוצאה בלתי-סבירה מבחינה כלכלית..", כתוצאה מהרחבת מעגל הנהנים מהגנת החוק. 56. נראה, עם זאת, כי הפרשנות לעיל לא השתרשה. בת"א (רחובות) 2668/96 חסידה קזמירסקי לבית סחרוב נ' סלנט, פונתה נתבעת מעסק, למרות שהייתה בתו של הדייר המקורי שנפטר, ולאחר שגם אמה, שנהייתה לדיירת נגזרת, הלכה לבית עולמה. באותו עניין הנתבעת אף עבדה בבית העסק, אך בית המשפט עדיין ציווה על פינויה, בקבעו שהעסק לא נדרש לקיומה. 57. לעניין זה, יפים גם הדברים שנאמרו לעניין הפרשנות המצמצמת שיש ליתן לחוק הגנת הדייר (בת.א (י-ם) 12831/99 גלובינסקי נגד קונצקי (לא פורסם, , 14.4.00)): "כפי שניתן לראות, הפרשנות שניתנה בפסיקת בית המשפט לחוק הגנת הדייר, ובפרט לתנאים האמורים בסעיף 20(ב) לחוק, הנה פרשנות מצמצמת. חיזוק למגמה זו ניתן למצוא על רקע חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מטרתם של חוקי הגנת הדייר הנה להגן על הדייר מפני הישארות ללא קורת גג בלעדית מעל לראשו גם אחרי פטירת הדייר המוגן (ר"ע 264/85 הברפלד נ' גנקין , פ"ד ל"ט(2) בעמ' 443). חוק הגנת הדייר בא לעולם על רקע מצוקת הדיור של מלחמת העולם השנייה. חוק זה מעצם טיבו וטבעו פוגע בקניינם של בעלי הבתים (ע"א 3505/96 שרעבי נ' קפרא, פ"ד נב(2), 419). הרחבת זכותו של הדייר המוגן פוגעת בזכות הקניין של בעל הבית בניגוד להגנה המוענקת לזכות זו בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פרשנותו של סעיף 20 (ב) לחוק הגנת הדייר בדרך מצמצמת עולה, אם כן, בקנה אחד עם מטרתו של חוק היסוד. "משעוגנה זכות האדם לקניינו בחוק יסוד כנורמה חוקתית יש לפרש כל נורמות משפטיות, כאלה שבחקיקה ראשית וכאלה שבחקיקת משנה, לאור מעמדה העל חוקי של זכות האדם לקניינו..." (בג"צ 3356/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(1), 721). ובהקשר הספציפי יותר, כדברי הנשיא ברק: "אין זה ראוי להעמיס על גבו של בעל הבית דור נוסף של דיירים, וכל זאת, במשיכת קולמוס שיפוטית. נראה לי, כי לאור המדיניות המשפטית המונחת ביסוד חוק הגנת הדייר מזה, ולאור האיפוק השיפוטי הנדרש בתחום דיני הקניין מזה, אין זה ראוי כי לעת הזו נרחיב באופן כה משמעותי את היקף ההגנה הסטטוטורית- הניתנת לדיירים על פי חוק הגנת הדייר" (רע"א 1711/98 שפי נ' עזבון המנוחה שדז'ונסרי ז"ל (לא פורסם, , ניתן ביום 4.2.99))". 58. בכל הכבוד, בניגוד לפסיקה המנחה של בית המשפט המחוזי בעניין מפלגת העבודה הישראלית, אני סבורה שיש ליתן פרשנות מצמצמת לסעיף 27(2) ולקבוע כי התנאי של 'העסק דרוש לקיומם' יחול גם על ילדי הדייר הנגזר בהיותם בגדר 'יורשים'. פרשנות כזו עולה בקנה אחד הן עם תכלית חוק הגנת הדייר והן עם חוק יסוד כבוד האדם וחירותו והיא מונעת הרחבת ההגנה על דור נוסף תוך פגיעה בזכות הקניין של בעלי הזכויות בנכס. 59. בענייננו, הוכח שהתנאי האמור איננו מתקיים לעניין הנתבעת 2 וגם אם הייתי קובעת כי מר הורוביץ, ומר לנדאו אחריו, היו בגדר "דייר מוגן" הרי שהנתבעת 2 איננה דיירת מוגנת הואיל והעסק, נשוא התביעה, איננו דרוש לקיומה. 60. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי עצם קבלתם של דמי השכירות על ידי התובעת מאת הנתבעים יש בה כדי להעיד על קשר של שכירות מוגנת בין הצדדים. הנתבעים סומכים ידיהם על פסק הדין בע"א 12/58 פבזנר נגד קירשנר, פ"ד יב 1765 (סע' 50 לסיכומים מטעם הנתבעים). פסק דין זה דן בסוגיה אחרת - שינוי חוזה בהתנהגות - ואין הוא נוגע לענייננו. לגופו של עניין, עצם קבלתם של דמי השכירות על ידי התובעת איננה יכולה להקים לנתבעים זכות של דיירות מוגנת יש מאין. 61. בשולי הדברים אציין כי טענתם החילופית של הנתבעים לקבלת דמי פינוי ראויים בשיעור שהיה מגיע לדייר מוגן, בהסתמך על רע"א 194/07 פור נגד מועצה מקומית פרדס חנה - כרכור, , הועלתה לראשונה בסיכומיהם ומשכך היא מהווה הרחבת חזית אסורה ומן הדין לדחותה ולו מטעם זה בלבד. סוף דבר 62. בטרם אסיים אני מוצאת לנכון להביע את מורת רוחי מהתנהלותה של המועצה שאינה נוקטת במדיניות ברורה ושווה לגבי החנויות שבמתחם, כמפורט לעיל, וגורמת בשל כך להתדיינויות רבות ולחוסר בהירות באשר לזכויות המחזיקים בחנויות. 63. נוכח כל האמור לעיל, אני מקבלת את התביעה, וקובעת כי הנתבעים אינם בגדר דיירים מוגנים ואינם זכאים להשאר בחנות, ואני מורה לנתבעים לפנות את החנות נשוא התביעה, ולהחזיר את החזקה בה לידי התובעת כשהיא פנויה מכל חפץ ואדם. בשל התנהלות הערייה, ועל מנת לאפשר לנתבעים פינוי הולם ומכירת תכולת החנות ללא נזק, אני מורה כי הפינוי יהיה בתוך 90 ימים מהיום. בנוסף, ונוכח התנהלותה של העירייה, אין צו להוצאות. סילוק יד