קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תביעת השבה של חוכר מקרקעין: 1. יצחק עמר (להלן: "התובע"/ "הנתבע שכנגד") יזם פרויקטים לבנייה, רכש ביום 12.9.93 את זכויותיהם של "מפעלי שיקום לפועלים חקלאיים בע"מ" (להלן: "המוכר") במקרקעין המיועדים לחקלאות הידועים כגוש 10091, חלקה 31, בשטח של 69,804 מ"ר בפרדס חנה (להלן: "המקרקעין"/ "הנכס"), אשר הוקנו להם בהסכם חכירה מיום 28.5.72. ב 1.2.99 נרשמה בלשכת רישום המקרקעין חכירה לטובת התובע. האחרון ניסה לשנות את ייעוד המקרקעין- אך ללא הצלחה. ב 11.8.99 מכר התובע את זכויותיו לאחר, שהחל ליישר את הקרקע. ביום 7.10.99 הודיע המנהל לתובע כי עליו לבטל מיידית את ההסכם עם הצד הנוסף, ובסופו של אותו חודש שלח המנהל לתובע הודעה על ביטול הסכם החכירה עימו- מחמת הפרתו. 2. בשנת 2001 הגיש המנהל תביעה לאישור הודעת הביטול בבית המשפט המחוזי בחיפה (הפ 104/01) וזו התקבלה (להלן: "פסק הדין") ואושרה בבית המשפט העליון (ע"א 8397/03) . 3. על פי פסק הדין בוטל הסכם החכירה שבין התובע למנהל, כמו גם ההסכם שבינו לבין הצד הנוסף. ההערה לטובתו של אותו צד נמחקה וזכויות החכירה במקרקעין הושבו למנהל. 4. לפני שתי תביעות כספיות. האחת, תביעת התובע להשבה בגין ביטול זכויות החכירה, ומנגד- תביעת המנהל לתשלום דמי חכירה שנתיים. 5. לטענת התובע, משהושבו המקרקעין למנהל בהתאם לפסק הדין, על האחרון להשיב לו את תמורת המקרקעין ששילם ואת דמי ההסכמה, בין אם מכוח דיני החוזים ובין אם מדיני עשיית עושר ולא במשפט. התובע גרס כי הבסיס להשבת תמורת המקרקעין צריך להיות הסכום ששילם למוכר כאשר רכש את המקרקעין בסך 160,549 $ בתוספת מע"מ (סה"כ בשקלים 545,033, ר' ס' 4, 5 לתצהירו), כשהוא משוערך לסכום של - 1,330,289 ₪, או לסך - 1,688,591 ₪. לתביעתו צורפה חוות דעת השמאי יוסף כהן לעניין שווים של המקרקעין (להלן: " חוו"ד שמאי התובע"). באשר לדמי ההסכמה, טען התובע כי שילם 100,849 ₪ כולל מע"מ , אשר שווים (כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית למועד הגשת התובענה) הינו 297,994 ₪. 6. בפסק הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בחיפה קבע כב' ס"נ השופט יעקבי-שווילי: "משבוטל חוזה החכירה, קמה וגם ניצבת חובת ההשבה (ס' 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). עמר טען שהמנהל קיבל ממנו דמי הסכמה. עמר לא ידע לנקוב בסכום המדוייק, ואמר שהיה זה כ - 100,000 ₪. דמי הסכמה אם שולמו, על המנהל להשיבם לעמר, בצירוף הפרשי הצמדה מאז תשלומם למנהל. כנגד זאת, אפשר שיש למנהל זכות לדרוש מעמר דמי שימוש בחלקה, לפחות מאז ביטול חוזה החכירה, או מאז הגשת התובענה דנן. נושא ההשבה לא עלה לדיון בפני, ולכן לא נתבררו זכויות ההשבה של הצדדים, ואני משאיר עניין זה להסכמה או להידיינות בין הצדדים". 7. לטענת המנהל, הדיון והמחלוקות שבין הצדדים בגין הפרת ההסכם כבר יושבו במסגרת פסק הדין המהווה השתק פלוגתא, ואין להעלות דיון מחודש בטענות התובע. עוד טען המנהל כי כאשר נחתם הסכם החכירה עם המוכר, קודמו של התובע, לא שילם האחרון תמורה בגין שווי הקרקע, אלא דמי חכירה שנתיים. גם התובע לא שילם סכומים כלשהם למנהל בגין המקרקעין, ולפיכך לא התעשר הנתבע כאשר קיבל חזרה את אותם מקרקעין שאיש לא שילם לו תמורתם, למעט דמי שימוש. המנהל אף חלק על חוו"ד שמאי התובע והגיש חוות דעת נגדית של השמאי קורן יעקב, מטעמו. 8. באשר לדמי ההסכמה טען המנהל כי אלו חלים על מוכר המקרקעין ושולמו על ידו. לשיטתו, לא הוכיח התובע כי הוא שילמם במקומו של המוכר. המנהל אף טען כי ההפרה היסודית של התובע היא שהובילה לביטול חוזה החכירה והיא נעשתה לאחר העברת זכויות החכירה וללא קשר אליה. 9. עוד טען המנהל כי עקב הפרת החוזה, אין התובע זכאי לפיצויים, כפי שלא היה אף זכאי למימוש אופצית חידוש ההסכם ל - 49 שנים נוספות. 10. התביעה הנגדית היא לתשלום דמי החכירה השנתיים שלא שולמו על ידי הנתבע שכנגד. בא כוחו טען להתיישנות עילת תביעה זו. סך סכום התביעה הראשית הינו 1,986,585 ₪. סך סכום התביעה הנגדית הינו 69,616 ₪. דיון 11. בתביעה שהוגשה על ידי המנהל בבית המשפט המחוזי בחיפה ושניתן פסק הדין בגינה, לא עלתה שאלת ההשבה. בית המשפט ציין זאת בצורה מפורשת (ר' הציטוט לעיל), על כן, לא חל הכלל של השתק פלוגתא, ככל שהדבר נוגע לעילת התביעה שלפני. 12. עוד יש להבהיר כי תביעה זו איננה עוסקת בפיצויים, אלא בהשבה לפי דיני החוזים או דיני עשיית עושר, ולכן עמדת המנהל ככל הנוגע לאי זכאות התובע לתשלום פיצויים - אינה רלוונטית. 13. המסגרת הנורמטיבית לדיון: במקרה הרגיל בו מבוטל הסכם עקב הפרה, חלה הוראת ס' 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 לפיה: "(א) משבוטל החוזה, חייב המפר להשיב לנפגע מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך; והנפגע חייב להשיב למפר מה שקיבל על פי החוזה, או לשלם לו את שוויו של מה שקיבל אם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה או שהנפגע בחר בכך". 14. "חובה זו קיימת הן לגבי הצד המפר והן לגבי הצד הנפגע ... בע"א 741/79 (כלנית השרון השקעות ובניו (1978) בע"מ ואח' נ' ר' הורוביץ ואח', פ"ד לה(535 (3.), בעמ' 545, נפסק, כי צד לחוזה חייב להשיב לצד השני את מה שקיבל עלפי החוזה או לשלם את שוויו של מה שנתקבל על-פי החוזה, ואלו הן לא רק המעות עצמן בערכן הריאלי בעת הקבלה אלא גם זכות השימוש בהן, וגם את שוויה של זו יש להשיב. מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, וממילא אין נוסחה אחת ובלעדית הטובה לכל המקרים, ויש מבחני עזר המשתנים לפי הנסיבות. דברים אלה מקובלים עלי, והוא הדין בהפניה בע"א 741/79 הנ"ל לפרשנותו של המונח "קיבל" כפי שהובא בע"א 186/77 (סוכנויות השכרת רכב) בע"מ ואח' נ' טרבלוס ואח', פ"ד לג(197... (ג) על מקורה של חובת ההשבה נאמר על-ידי השופט ברק בפסק הדין בע"א 741/79 הנ"ל, בעמ' 541 : "אכן, ההשבה קשורה בחוזה וביטולו, אך אין היא נובעת מהחוזה, ואין היא תנאי מכללא בחוזה. ההשבה היא לבר-חוזית, ואין היא יונקת את כוחה מהחוזה, אלא מעיקרון של התעשרות שלא כדין, אשר מצא עתה את מקומו בסעיף 9 לחוק התרופות (ע"א 186/77, בעמ' 204)". (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים ו-6 אח' נ' דוד טייק ואח' פ"ד מ(3), 169). ור' גם : מיכל אגמון גונן, "השבה בהקשרים חוזיים", המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, תשס"א-2001, בעמ' 240: "זכות המפר להשבה: הגישה החוזית:...דיני החוזים אינם אמורים להעניש את המפר על ההפרה. על כן יש להשיב למפר את מה שנתן (בכפוף לזכותו של הנפגע להשבה או לפיצויים)...ה'עונש' הכללי של אי השבה למפר אינו ראוי שכן כלל של שלילת השבה 'מעניש' באותה מידה מפר שביצע חלק ניכר מחיוביו החוזיים ומפר שרק החל בביצוע. על כן כלל של אי השבה למפר אינו סביר. לפי הגישה החוזית, יש די הגנות לנפגע ואין צורך בשלילת ההשבה של המפר...". 15. האם קמה לתובע זכות ההשבה, בעקבות ביטול החוזה- אם כן, מה שיעורה. על פי ס' 9 (א) לעיל, קמה זכות ההשבה, על פי מה ששולם בגין הנכס נשוא העסקה המבוטלת, או על פי שוויו. התובע איננו טוען כי שילם למנהל עבור המקרקעין וטענת המנהל כי גם המוכר לא שילם עבורם- לא נסתרה. בס' 2 לתצהיר מר ערן ראובני, מנהל מחוז חיפה במנהל נכתב: "במסגרת חוזה החכירה התחייבה מפעלי שיקום לשלם למנהל דמי חכירה שנתיים בסך של 1116.86 ל"י לשנה, ואכן שילמה בפועל בהתאם למוסכם, דמי חכירה שנתיים משוערכים. מפעלי שיקום לא שילמה דמי חכירה ראשוניים ו/או תשלום נוסף כלשהו מעבר לתשלום דמי החכירה השנתיים". 16. ס' 5 להסכם שבין המנהל לבין המוכר (נספח א' לתצהיר התובע), קובע: "דמי החכירה 5. א. דמי החכירה החל מיום 1.9.1967 יהיו בשיעור של 16 ל"י לדונם לשנה. ... ד. החוכר מתחייב לשלם את דמי החכירה כאמור לעיל בכל שנה מראש..." כלומר, מההסכם שצורף על ידי התובע בעצמו עולה כי לא שולם סכום תמורת הנכס, אלא דמי חכירה שנתיים בלבד. 17. המלומד יהושע ויסמן, "מקרקעי ישראל", משפטים כ"א תשנ"א, בעמ' 114-115, מבחין בין מקרקעין עירוניים ובין מקרקעין חקלאיים וכותב בקשר למקרקעין עירוניים, בעמ' 114: "...קרקע תימסר תמורת ערכה הריאלי, על פי שוויה, במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון, על פי הערכת השמאי הממשלתי...דמי חכירה יהיו מורכבים מ"דמי חכירה ראשוניים", ששיעורם יהא בין 40%-80% משווי הקרקע ושאותם יש לשלם בעת קבלת הקרקע, ומ"דמי חכירה שנתיים", ששיעורם יהא 5% מיתרת ערך הקרקע שעבורה לא שולמו דמי חכירה ראשוניים. כך, למשל, אם דמי החכירה הראשוניים היו 80% מערך הקרקע...דמי החכירה השנתיים יהיו 5% מ - 20% או אחוז אחד משווי הקרקע כולה...העברת חכירה או הענקת זכויות בקרקע על ידי החוכר טעונות הסכמת המנהל והיא כרוכה בתשלום "דמי הסכמה", בשיעור שיקבע, מתוך הרווח שיפיק מעביר הזכות מן ההעברה". באשר למקרקעין חקלאיים נכתב שם, בעמ' 115: "אשר לקרקע חקלאית...דמי החכירה יהיו בשיעור של 2% מן ההכנסה הנקייה מהקרקע. לא נדרש תשלום של "דמי חכירה ראשוניים" [הדגשה שלי]; ומועצת מקרקעי ישראל רשאית לקבוע דמי חכירה בשיעור שונה. זכותו של חוכר תפקע אם לא יתגורר בקרקע ואם לא ישתמש בה למטרה שלשמה הוחכרה. במקרה כזה החוכר יהא זכאי לפיצוי עבור השקעותיו, בשיעור שתקבע מועצת מקרקעי ישראל. חוכר אינו רשאי להעביר את זכותו בקרקע לאחר, אלא בהסכמת המנהל..." 18. למדנו אם כן שהמנהל החכיר את המקרקעין למוכר תמורת תשלום דמי חכירה שנתיים וללא תשלום עבור ערך הקרקע, כפי שהינו נוהג לעשות במקרקעין מסוג זה, וכפי שהובהר לעיל. 19. זכות ההשבה יכולה להתקיים, מכוח ס' 9 לעיל ואף מכוח דיני עשיית עושר. לשיטת התובע," ..טוען המנהל כי למר עמר לא עומדת הזכות להשבת הסכומים ששילם בתמורה לרכישת זכויות החכירה בחלקה, כיוון ששילם סכומים אלה למפעלי שיקום ולא למנהל, אולם, שוב בוחר המנהל להתעלם...מההלכה הפסוקה התומכת בעמדתו של מר עמר..." (ס' 20 לסיכומי התשובה). התובע הפנה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (עא 3628/998, עא 2331/00, עא 2275/99 ואח' (פורסם ב ). הנני סבורה כי אין להקיש מאותם מקרים, בהם היו הצדדים להסכמים ערים לחובת ההשבה, אך חלקו על שוויה ודרך שיערוכה, בעוד שכאן, חובת ההשבה היא זו שבמחלוקת. 20. עוד טען התובע כי יש לקבוע את ההשבה על פי המחיר אותו שילם למוכר, כשהוא משוערך, או לפי עליית ערך המקרקעין. בפסק הדין דלעיל קבע בית המשפט כי דרך השערוך של מקרקעין איננה כעליית שווי הקרקע, ואף לא כהצמדת מה ששולם בגינה, אלא דרך ביניים, המשקפת את ההצמדה לערך הכספי שהוחלף בין הצדדים. ונכתב שם כך: "ערך המקרקעין, לעומת ערך הכסף הוא אשר מכתיב לתובעים טענת פרשנות זו. שכן הם רוצים להתעשר כיום על חשבון עליית שווי המקרקעין אותו לא צפו בזמן הרכישה. בוודאי שלא זו היתה כוונת הצדדים. לכן לכל היותר נמנע מהתובעים השימוש בכספים העודפים למטרות אישיות שונות. ולכן סכום ההשבה צריך להיות נגזרת של מחיר הנכס, כפי שמוזכר בהסכם." כזכור, בעיניינינו לא שולם סכום כלשהו למנהל בגין שווי המקרקעין ע"י מי מהצדדים (המוכר והקונה כאחד). 21. מעבר לצורך, הנני סבורה כי המחיר אותו שילם התובע למוכר איננו יכול לשקף את שווים הריאלי של המקרקעין, שכן הוא גילם בתוכו את ציפיות התובע לשינוי היעוד והשבחת הערך. הראיה, שאותם מקרקעין שנרכשו על ידי התובע ב 160,549$ נמכרו על ידו ל"קדמת דקל" (הרוכש האחרון, שהעסקה עימו בוטלה) ב -315,000 $ בצירוף מע"מ. 22. התובע תמך טענתו זו גם בחוות דעתו של השמאי מר יוסף כהן. חוות הדעת התבססה על מיקומם של המקרקעין, יעודם ועסקאות דומות. בס' 9ב' לחווה"ד כותב המומחה כי הוא מתבסס על "רמת המחירים בשוק המקרקעין של נכסים דומים בסביבה, וביחוד רמת המחירים בה נמכרו זכויות החכירה בקרקע באותם מועדים." לטענת המומחה השתמש בעסקאות שבוצעו באותם מקרקעין, לרבות כאלו שבוטלו, על מנת לשקף שווי של 4,515 $ לדונם. לשיטתו "התמורה בסך של 4,500 $ לדונם, בעסקה אשר ללא עוררין נעשתה בתנאי שוק מובהקים בין קונה מרצון למוכר מרצון, בשוק משוכלל כאשר המצב התכנוני והמשפטי ידוע לצדדים, משקפת את התמורה המקסימלית, שניתן היה לצפות לה באותו מועד, והיא משקפת את שווי זכויות החכירה בקרקע, בהינתן העובדה כי חוזה החכירה אמור להסתיים ביום 31.8.2006 לרבות האפשרות להאריכו לתקופה נוספת של 49 שנה". 23. בפועל, התבססה חווה"ד על המקרקעין נושא התביעה, שלגביהם למדנו מפסק הדין בבית המשפט המחוזי שלא רק שנמכרו ע"י התובע ב 350,000$, אלא שאף החלו להיות משווקים לציבור ביחידות קטנות "מחיר כל מגרש במודעה היה 12,000$, משמע שאילו נמכרו 120 המגרשים במחיר זה, היתה מתקבלת תמורה הקרובה למיליון דולר וחצי." 24. מטעם המנהל הובאה חוות דעתו של השמאי יעקב קורן אשר חלק על חברו, מר כהן וקבע: "ביום 29/8/02 התקבל פס"ד בג"צ 244/00 ("עמותת שיח חדש"..וגו) הידוע כבג"צ הקשת המזרחית. פס"ד זה הוביל לביטול החלטות ממ"י שעניינם פיצוי לחוכר ממ"י בקרקע חקלאית. בעקבות הפסיקה נוסחו הוראות, המלצות והחלטות אחרות המפחיתות במידה ניכרת את הפיצויים. פועל יוצא מכך שעד למתן פס"ד זה(ואף לאחר מכן) כללו העסקות בקרקע חקלאית פוטנציאל לשינוי יעוד והכל בכפוף למיקום הנכס, גודלו ועוד. אין מנוס מלהסיק שהעסקאות שנערכו בשנים 99-00 , אף אם נניח שהן כשרות לביסוס שומה, כוללות פוטנציאל לשינוי יעוד בקרקע." כאמור, תואמת קביעתי את האמור בחוות דעת זו, כי המחיר הנקוב בחווה"ד משקף את הציפיות לשינוי הייעוד ובניה עירונית על המקרקעין. 25. גם הנחת היסוד של התובע כי חוזה החכירה היה מוארך, איננה בהכרח נכונה, שכן לכאורה רשאי המנהל, בעת שהחוזה איננו מקויים ע"י החוכר, שלא להאריכו. זאת ועוד, על פי הסכם החכירה שבין המוכר למנהל, הסתיים הסכם החכירה בשנת 2006 ולא הוקנתה בו אופציית הארכה. גם אם רווח הנוהג להאריך את חוזי החכירה החקלאיים, (שלימים קיבל תוקף מחייב בנוהל 24.16- " חידוש חוזים לזמן ארוך במגזר החקלאי לשטחי עיבוד, נחלות ומשקי עזר"), מותנית ההארכה בשיקול דעתו של המנהל ובהתבסס, בין היתר, באי קיום חובות כספיים ו/או שימוש חורג במקרקעין. למותר לציין כי שויים של מקרקעין שתוקף החכירה שלהם עומד להסתיים, נמוך לאין שיעור ממקרקעין מוחכרים לתקופה ממושכת. 26. מול אלו, עומדת טענת המנהל כי ככל שיש לחייבו בהשבה, הרי זוהי השבה חלקית, על פי החלק שבוטל, ממועד הביטול ואילך. לשיטת המינהל, הואיל והוא מקצה את המקרקעין בהתאם לייעודם, לפי 2900₪ לשנה, זוהי, לכל היותר "התעשרותו" שבאה מהביטול. בעדות מר ראובני מטעם המנהל נשאל מדוע מחכיר המנהל את זכויות העיבוד בסכומים כל כך נמוכים, והשיב: "זוהי מדיניות המנהל על מנת לעודד חקלאות, ולשמירה על השטחים פתוחים ועל מחירי הירקות והפירות לצרכן, כך שיוכל לעמוד בהם". הנני מכבדת מדיניות זו ואינני מוצאת לנכון להרהר אחריה. 27. לפי ס' 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט- 1979: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות, או טובת הנאה אחרת (להלן- הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן (המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה- לשלם לו את שוויה". 28. ברע"א 371/89 אילן ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח' פ"ד מד(2), 309 ,עמ' 321-322, קבע בית המשפט: "סעיף 1 לחוק עשיית עושר מציב שלושה יסודות להתגבשותה של עילה על פיו (ראה ע"א 760/77, בן עמי ו-4 אח' נ. בנק לאומי לישראל בע"מ, פד"י ל"ג(567 ,(3, .(577 היסוד האחד הוא זה של ההתעשרות. במסגרתו נבחנת השאלה האם הזוכה "קיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". היסוד השני עניינו בשאלה האם ההתעשרות האמורה "באה" לזוכה מן המזכה. כאן הדרישה היא כי ההתעשרות של הזוכה תהא "על חשבון" המזכה. היסוד השלישי מציב את הדרישה כי ההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא "שלא על פי זכות שבדין". ... היסוד השלישי, על פיו נבדקת השאלה האם ההתעשרות היא "שלא על פי זכות שבדין", מצביע על כך כי לא די בעצם ההתעשרות כדי להצמיח עילה בעשיית עושר. אף אין זה די כי ההתעשרות מקורה במזכה והיא על חשבונו". 29. העובדה כי הסכם החכירה בוטל ע"י בית המשפט עקב הפרתו, איננה שוללת בהכרח את זכות ההשבה: "הפירוש המוצע מסיר את הקושי המתעורר במקרה שהנתבע קיבל טובת הנאה כדין, אך במועד מאוחר יותר נשמט הבסיס שמכוחו הוענקה לו אותה טובת הנאה, כגון, שקיבל טובת הנאה מכח חוזה שסוכל או שבוטל לאחר מכן מחמת הפרתו... מכיוון שטובת ההנאה נותרה בידי הנתבע, לאחר שנשמט הבסיס המצדיק את שמירתה, יש בכך משום התעשרות שלא כדין. העובדה שבשלב זה לא היתה פעולת "קבלה" (או שבשלב הקבלה נעשה הדבר כדין) איננה רלוונטית. פעולת "קבלה" אינה מהווה תנאי לתביעת השבה". [ד' פרידמן, ר' לעיל, כרך א', בעמ' 81]. 30. בס' 2 לחוק נקבעה סמכות בית המשפט ל"פטור מהשבה": "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכיה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת". לטענת המינהל יש להזקק לס' 2 הנ"ל לנוכח העובדה כי לא די בכך שלא קיבל תמורה בגין המקרקעין, אלא גם שהתובע הפר את ההסכם, חיבל במקרקעין ומנע ממנו במשך שנים להחכירם ולעשות בהם שימוש מניב. 31. "קיומה של הגנה זו מצביע על נקודת תורפה בזכות להשבה. מבחינה זו הזכות נופלת בכוחה מן הזכויות המוגנות, למשל, בדיני החוזים או בדיני נזיקין. עובדה היא כי לא ניתן לבית המשפט כוח לפטור צד לחוזה, משיקולי צדק, מתשלום פיצויים בגין הפרה (אם כי הוא יכול להמנע מאכיפת החוזה), כשם שאין לו כוח כזה לגבי אדם החייב בתשלום פיצויי נזיקין. קיומה של ההגנה הכללית וחולשתה של זכות התובע, מקורן ברעיון היסוד עליו מושתת ענף משפטי זה, שבמרכזו הרווח שהפיק הנתבע על חשבון הזולת. ועל כך נאמר כי "בעוד שבנזיקין מרוכזת שימת הלב בתובע... הרי בדין עשיית עושר הדמות המרכזית היא הנתבע." (ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב' מהדורה שניה,עמ' 1180.) לנוכח הסכום הזניח והפרת הסכם החכירה לאורך שנים, ובשל העובדה כי למנהל לא שולמו דמי חכירה במשך השנים, סברתי כי אין מקום לחיובו של הנתבע בכל סכום שהוא בגין שווי הקרקע. 32. באשר לדמי ההסכמה: בס' 11 ב להסכם בין המוכר למנהל נקבע: "המחכיר רשאי להתנות את הסכמתו להעברה בתשלום דמי ההסכמה, שהם שליש מההפרש בין ערך הקרקע בלבד של המוחכר בזמן קבלת החזקה לפי ס' 6, וערכה בזמן ההעברה. אם מועצת מנהל מקרקעי ישראל תשנה את שיעור דמי ההסכמה או את שיטת החישוב שלהם רשאי המחכיר לדרוש דמי הסכמה לפי השיעור או החישוב החדש החל בזמן ההעברה. ההערכה תיעשה על ידי השמאי שיתמנה על ידי המנהל". בס' 12 להסכם בין התובע לבין המוכר הוסכם: "...מס שבח מקרקעין, דמי הסכמה למנהל, מס רכוש וכל המיסים או האגרות והמיסים האחרים המוטלים על פי דין על מוכר מקרקעין... בקשר להעברת הפרדס ורישומו על שם הקונה, למעט היטל השבחה יחולו על המוכרת וישולמו על ידה". [הדגשה שלי]. 33. כתב מר ראובני בס' 12 לתצהירו: "בגין העברת הזכויות ממפעלי שיקום לעמר, שולמו למנהל דמי הסכמה, המגיעים למנהל ממעביר הזכויות בנכס (ובמקרה שלפנינו - מפעלי שיקום) ע"פ חוזה החכירה, החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 543 ונהלי המנהל. בהתאם לכך, אף בחוזה שבין מפעלי שיקום לעמר צוין, בס' 12 לחוזה (המצורף כנספח ב' לתצהיר עמר) כי דמי ההסכמה למנהל, יחולו על המוכרת, קרי: מפעלי שיקום, וישולמו על ידה". הסכום, למיטב זכרונו של העד, עמד על - 100,000 ₪..." 34. התובע טען כי התשלום בוצע על ידו, במסגרת התמורה החוזית בגין המקרקעין"...הוסכם, במסגרת המשא ומתן ביני לבין מפעלי שיקום, כי תשלום "דמי ההסכמה" שיש לשלם למנהל בגין הסכמתו להעברת זכויות החכירה ממפעלי שיקום אלי, ילקח בחשבון במסגרת התמורה החוזית, כך שבפועל אני נשאתי בתשלום זה".... "ש.ת. ...למנהל שילמתי כ - 100,000 ₪ דמי הסכמה. אני מפנה לס' 3 לתצהירי. נכון שהקבלה לא הצביעה על כך שאני שילמתי את הסכום, מפני שההסכם אמר שהמוכר משלם את דמי ההסכמה ואני העברתי את הכסף לעו"ד כדי שהיא תשלם בשמו של המוכר". 35. ניתן לפרש את שאמר התובע בשתי דרכים שונות, בדרך של המחאת חיוב- על פי חוק המחאת חיובים תשכ"ט- 1969, או בדרך של שליחות, עפ"י חוק השליחות תשכ"ה- 1965. בראשונה, נדרשת הסכמתו של הנושה להמחאת החיוב (ר' ס' 6) וזו לא ניתנה, ובאחרת, נותרת הזכות, תוצאת השליחות, בידי השולח, ואינה עוברת לשלוח (ס' 2 ). 36. "כאשר "עסקה" באה לכלל ביטוי בכתב, ההנחה הבסיסית היא כי הכתב מסכם את כל הפרטים שהצדדים לעסקה הסכימו עליהם; ועל כן המגמה הבסיסית, הן של החוק - הוראות הסיפא של ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני - והן של ההלכה הפסוקה, היא שלא להתיר הבאת עדות בע"פ "כנגד תוכנו" של מסמך...ככלל איפוא, לא ניתן לסתור תוכנו של מסמך אלא במסמך אחר; וזאת - בכפוף להוראות הסיפא של ס' 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומני..." [ההדגשות במקור]. (י' קדמי, "על הראיות", חלק שלישי, תשס"ד 2003, בעמ' 1305). והדברים מדברים בעד עצמם. 37. מעבר ללשונם המפורשת של ההסכמים ובהעדר שמו של המשלם בחשבונית, מודה התובע כי שילם את דמי ההסכמה על חשבונו של המוכר. מכאן, שלכל היותר שימש כשלוחו של האחרון. 38. "בלשון כללית אציין, כי אם זכותו של הצד השלישי לא "שוריינה" והיתה נחותה מזכות הצדדים לחוזה, גוברת זכות ההשבה של הצדדים לחוזה. כך, נניח ש-ב שילם סכום כסף ל-א, על מנת ש-א יעביר נכס ל-ג או יעניק לו טובת הנאה אחרת. החוזה בוטל בעקבות הפרה של א. זכותו של ב להשבה עדיפה על זכותו של ג , אם הצדדים לא התכוונו להקנות ל-ג זכות תביעה כלל או של-ב נשמרה זכות להחליף את המוטב." (פרידמן, ר' לעיל, כרך ב', עמ' 799). 39. כאן, הצד המקורי להסכם החכירה הוא המוכר, שכאמור הינו לכאורה בעל הזכות להשבה. אלא שהמוכר איננו צד להליך ואף איננו מעוניין בו שכן ביטול ההסכם לא גרם לו חסרון כיס,משום שנותר עם כספו של התובע. משלא הראה התובע כי המוכר המחה את זכויותיו לתובע - דין רכיב תביעה זה, אף הוא - להידחות. התביעה הנגדית 40. הנתבע שכנגד טען להתיישנות עילת התביעה שכנגד. בס' 4 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות") שכותרתו: "תביעה שכנגד וקיזוז" נקבע: "בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות". 41. בעניינינו, נושא התביעות איננו אחד ואף אינו נובע מאותן הנסיבות. המנהל אמור היה לדרוש את דמי החכירה במשך כל שנות השימוש, ולא עשה כן. הואיל וכך, אמורה ההתיישנות לחול לגבי מועדי תשלום שהם מעבר ל - 7 השנים שקדמו להגשת התביעה (10/4/07), בהם התובע היה המחזיק במקרקעין,ללא תשלום. 42. אלא שלכאורה, הודה הנתבע שכנגד בחוב: "ש.ת. ברור שהפכתי לחוכר מעת ששילמתי את התשלום האחרון למוכרים. אם לא שילמתי דמי חכירה לתקופה מסויימת, סימן שלא קבלתי שוברים..." בחוק ההתיישנות (ס' 9), נקבע כי אם :"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה;ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה. בסעיף זה, "הודאה" - למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות". ההודאה מתיחסת לתקופה שמשנת 1999, מועד בו נרשמה זכותו- ואילך. 43. כתב מר ראובני בתצהיר המנהל: "5. בניגוד למתחייב, עמר לא שילם דמי חכירה בהתאם לחוזה החכירה, וזאת בהתייחס לתקופה שהחל מיום 1.9.96. 9. עמר חב בתשלום דמי חכירה עד למועד ביטול חוזה החכירה עימו וכן חב בתשלום דמי שימוש ראויים או בתשלום הפסד הכנסת המנהל בגין אי יכולתו להשכיר את הנכס לאחר, וזאת בגין התקופה שממועד ביטול חוזה החכירה עימו, ועד למתן פסק דין סופי בבית המשפט העליון. 10. סכום דמי החכירה עד ליום מתן פסק הדין בבית המשפט העליון ביום 13.9.04, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית עד ליום 23.6.08, הינו בסך של 74,670.9 ₪". 44. יש לחייב את הנתבע שכנגד בדמי חכירה, משנת 1999, ואין לחייבו בגין שנים קודמות- מחמת התיישנות העילה. סוף תקופת השימוש והחכירה הינה מועד מתן פסק הדין בבית המשפט העליון (13/9/04), שמאותה עת ניתנים היו המקרקעין לשיווק מחודש ע"י המנהל. תוגש פסיקתא לחתימה. 45. באשר להוצאות, עקב שתיקתו של המנהל במשך שנים, ואי גביית דמי החכירה, ולנוכח העובדה שהפעלתי הפטור להשבה עפ"י סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, אינני עושה צו להוצאות למי מהצדדים. חכירהמקרקעין